国际私法上的不妥得利研究

国际私法上的不妥得利研究

[摘要]许多学者以为最紧密联系原那么给予法官过大的自由裁量

权，增加了随意性，要挟了法律适用的确信性、稳固性、可预见性和

一致性。据此，笔者确信了在不妥得利法律适用选择进程中应以最紧

密联系原那么为基础，并通过列举限定的几种连接因素，及制定依法

选择的顺序规那么的方式加以限制，再辅之以当事人意思自治原那么。

[关键词]不妥得利，最紧密联系原那么，国际私法

解放以后，新中国的国际私法走上了一条坎坷不平的进展道路。

随着市场经济体制的成立和对外开放的扩大，国内经济与国际经济的

衔接及国内市场与国际市场的接轨也必将加速，从而必然会增强我国

国际私法与国际社会的普遍实践同步进展的态势[①].借鉴国外相关

法令，国际老例，并结合我国国情，在立法上创设一些国际私法的条

文，进行从无到有的研究，是提升我国国际私法水平的捷径。在此，

本文参考国外相关立法和学理研究，尝试探讨在国内尚属空白的国际

私法上的不妥得利问题。希望抛砖引玉。

一。不妥得利概论

不妥得利源自罗马法，尽管罗马法上并无归纳的不妥得利概念。

《十二表法》第7条规定，果实落在邻人的土地上，果树的所有人有

权将其取回[②].后来，大法官创建了“请求返还之诉”，以此来爱惜

丢失东西而要求取回丢失物的权利人的利益，后世法学高作归纳罗马

法这一精神，称其为不妥得利[③].

在我国，不妥得利成为一项独立的债法制度，是由《民法通那么》

确立的。《民法通那么》第92条规定，“没有合法依照，取得不妥利益，

造成他人损失的，应将取得的不妥利益返还受损失的人。”据此，不妥

得利是指无法律上的缘故此受益，致使他人受到损失的事实[④].

不妥得利的组成要件有四个，第一是取得利益，即当事人一方取

得利益。此利益以能用金钱价值衡量者为限[⑤].表现形式通常有财产

利益的踊跃增加和消极增加两种。第二是致人受损，指因取得利益而

使他人受到财产损失，既包括踊跃的损失也包括消极的损失。第三个

要件是因果关系，即取得利益与受到损失之间有因果关系。理论上有

直接因果关系和非直接因果关系之争。我国《民法通那么》所采意见

应为非直接因果关系[⑥].最后一个为无法律上的缘故，既缺乏取得利

益的法律上的缘故，但非指权利或财产的取得没有法律上的直接缘故

[⑦].

大陆法系对不妥得利的划分始于奥地利人WILBURG.他将不妥得

利划分为给付的不妥得利和非给付的不妥得利。前者包括给付缘故自

始缺乏，给付目的未能达到和给付目的消灭等情形；非给付的不妥得

利包括基于受益者的行为（包括事实行为，法律行为，执行行为）的

不妥得利，基于第三人行为的不妥得利，基于受损失者行为的不妥得

利，基于事件的不妥得利和基于法律规定的不妥得利[⑧].

二。不妥得利法律冲突的表现及国际私法上的识别

各国对不妥得利的地位和性质的熟悉是不一样的，对不妥得利的

法律规定也就不尽相同。有些国家（主若是大陆法系国家）在民法中

以专门章节规定不妥得利，使之成为一项独立的民法制度；另外一些

大陆法系国家将不妥得利规定在“准契约”中，将其与其他请求权并

列；英美法系国家尽管没有专门的不妥得利制度，但吸收了“损人而

利己乃违背衡平”原那么，对不妥得利予以救济[⑨].正是基于以上缘

故，造成国际私法上不妥得利的法律冲突，要紧包括：[⑩]

㈠缘故关系上的冲突。

罗马法创制不妥得利之诉讼，完全基于物权行为独立性的理论。

德国继承了罗马法，创建了物权行为无因性理论，并以此为不妥得利

发生的缘故。而英美法系不承认物权行为无因性理论，他们以为不妥

得利发生的基础是契约，将其视为契约的补救方法之一。

㈡应用范围上的冲突。

法国人不承认物权行为的无因性，以为物之所有权转移取决于当

事人之间契约的效劳，当契约不成立或无效时，受益人之已受利益其

所有权仍在给付人一方，此所谓所有权的复归。那个地址不需要不妥

得利制度的存在，即给付人能够直接凭所有权请求返还原物。而承认

物权行为无因性的德国，那么许诺给付人以不妥得利为基础请求爱惜。

㈢成立要件上的冲突。

不妥得利的成立以取得利益为要件之一。英国法上的“受益”一

样仅限于财产金钱或劳务，而德国那么主张包括知识产权和期待权。

关于因果关系要件，德国民法传统理论主张限于直接因果关系，

使受到损失的人不能向取得利益的第三人请求返还其所得利益[11].

我国台湾地域也是如此。而我国大陆那么采纳非直接因果关系。

㈣受益人返还利益的范围上的冲突。

大陆法系区分受益人的善意和歹意，受益人不知没有法律上的缘

故此取得他人利益致他人受损的，为善意，其返还范围为原物和由原

物取得之其他利益，所受利益不存在的，免负返还义务，即只返还现

存利益。反之，明知无法律上的缘故此取得利益的受益人为歹意受益

人，其取得利益，不论是不是存在，应当全数返还。而英美法那么没

有这种区分，如在确信受益人的获益时，他们采取的是复杂的主观方

式和客观方式，其中主观方式占重腹地位，即以为此返还物品的价值

要依照具体特定的情形而别离确信。

要解决不妥得利的法律适用冲突问题，必将还要先解决另一个国

际私法上的问题-识别。

识别是指在适用冲突标准时，依据必然的法律观念，对有关事实

组成作“定性”或“分类”，将其归入必然的法律范围，并对有关的冲

突标准进行说明，从而确信应适用哪一冲突标准的进程[12].同理，对

不妥得利进行识别，也确实是依据必然的规那么或观念，对不妥得利

的事实进行法律上的分类和给予法律特点，同时对有关不妥得利的冲

突标准进行说明，比如，将不妥得利识别为专门的不妥得利制度，或

是识别为准契约，准侵权，或非法律行为而生之债等等。

关于识别的依据，有法院地法说，准据法说，分析法学与比较法

说，个案识别说，两级识别说，功能定性说，折中说[13]等，其中法

院地法为通说。有学者提出了“自体识别说”[14]，笔者深以为是，

就此以“自体识别说”对不妥得利进行识别，表述如下：

对不妥得利的分类，依法院地法；对管辖权规那么的识别依法院

地法；对与不妥得利有关的冲突标准的识别依冲突标准所属的法律体

系；若是依上述标准不能恰本地解决识别问题（比如依法院地法识别

而法院地法中无不妥得利这一法律概念），那么依与案件有最紧密联系

的法律制度来识别。

三。不妥得利的法律适用的现状

如前述，正是由于世界各国对不妥得利的地位和性质的熟悉不同，

致使对不妥得利的法律规定也不尽相同，国际私法上不妥得利的法律

适用冲突也就不可幸免。

关于不妥得利应适用的准据法的选择，有如下几种不同的主张：

㈠适用事实发生地法，即不妥得利事件适用事实发生所在地国的

法律。通常由于“事实发生地”可作多种明白得，又可细分为以下几

种情形：

⑴缘故事实发生地法。如《日本法例》第十一条规定，“因无因治

理，不妥得利或非法行为而产生的债权成立及效劳，依其缘故事实发

生地法”[15].意大利1978年民法典第25条第2款规定，“非合同之

债，适用引发债的事实发生地法”。埃及1948年民法典第21条亦作如

上规定。秘鲁民法典第2098条规定，“因法律的实施，无因治理，不

妥得利和不适当交付某物所产生之债，依已经或将要引发该债产生的

缘故事实发生地法”。《泰国国际私法》第14条也规定了不妥得利依其

缘故事实发生地法。

⑵利益发生地法。《匈牙利国际私法》第35条规定：“不妥得利及

其法律上的后果，适用利益发生地法”。阿根廷1974年国际私法草案

第34条规定，不妥得利利用得利人财产增值地法。

⑶损害发生地法，那个地址主若是那些将不妥得利请求权包括在

损害补偿请求权之内的国家。捷克1964年《国际私法及国际民事诉讼

法》第15条规定，“损害补偿请求权，除因违背契约及其他法律行为

而规定的义务外，依损害发生地……法”。前苏联的《苏联和各加盟共

和国民事立法纲要》第126条第4款也作了类似规定。

⑷行为完成地法。土耳其1982年《国际私法和国际诉讼程序法》

第26条规定，“因不妥得利而产生的法律关系……适用不妥得利完成

地法律”。

⑸财产返还或给付地法。1966年《葡萄牙国际私法》第44条规

定，“不妥得利适用向财产所有人交还财产的地址的法律”。1928年《布

斯塔曼特国际私法典》第221条也有类似规定。

事实发生地法原那么源于场所地法主义，依据“场所支配行为”

这一最古老也是最经常使用的原那么。不妥得利采纳事实发生地法要

紧有以下几个缘故：①不妥得利的发生是基于法律的权威，而非当事

人之意思作用，法律要求行为人应预见其行为的后果[16]；②不妥得

利制度旨在保证每一个人的权利衡平，而此种衡平之因此被打破，恰

恰因为在行为地发生了此行为；③不妥得利涉及不妥得利发生地国的

公共秩序，社会道德风尚和法律观念，因此与事实发生地的关系最为

紧密；④适用事实发生地法，也易于查明事实的性质和确信法律上的

责任。因此，事实发生地法原那么成为一项“大体原那么”[17]，为

大部份国家所采纳和吸收。

但事实发生地法原那么也存在很多缺点：①不妥得利这一事实的

发生往往是持续性的，可能发生于多个地址，如此选择准据法时就第

一要将这一持续性事实加以人为分割，再从多个地址当选出一个作为

事实发生地，这并非容易做到，也不尽合理；②不妥得利强调利益的

衡平，意在受益人将其不妥受益之返还，因此以受损事实发生地法作

为准据法显得本末颠倒；③同前一个缘故，不妥得利制度的本质在于

衡平，即利益的返还，因此利益返还地反而更具有最紧密之联系；④

给付不妥得利的当事人成心思表示的成份时，这一原那么也无法表现

当事人的意愿。

㈡适用当事人属人法，即依债务人的居处地或当事人的一起本国

法。1965年《波兰国际私法》第31条规定，“在当事人有同一国籍且

在该国有居处时，应适用他们的一起本国法”。

属人法要紧适用于人的身份和能力的问题[18].采纳属人法作为

不妥得利的准据法，缘故主若是不妥得利制度意在衡平，即爱惜利益

之受损人和纠正不妥受益人，因此某些时候当事人的属人法确实与不

妥得利具有紧密联系。可是，咱们也应看到：①当损失人之受损事实

和受益人之受益事实均发生在当事人本国之外的国家时，属人法就未

必与不妥得利事实具有紧密的联系；②属人法要紧用来解决身份和能

力问题，如婚姻和继承等，但当不妥得利是因其他因素而成绩时，如

契约和不妥给付，适用属人法就不适合了；③国籍能够变换，居处地

的改变那么加倍容易，这使得属人法变得很不稳固。基于以上缘故，

实践中属人法很少适用于不妥得利。即便适用也是具有从属性的，作

为其他原那么的补充原。

㈢适用最紧密联系地法原那么。

美国第一将最紧密联系原那么引入不妥得利的法律适用这一领

域。美国《冲突法重述》（第二部）第221条规定：“当事人在恢恢复

状诉讼中有关特定问题的权利义务，在该特定问题上，依照第6条规

定的原那么，与该事件及当事人有最紧密联系的那个州的本地法”。该

条第2项又列举了决定最紧密联系地的参考因素，如当事人之间联系

集中的地址，收受或给予利益地，行为完成地，居处，国籍，公司成

立地或营业地，物之所在地等。

㈣以引发不妥得利的法律关系的准据法为不妥得利之债的准据

法。

许多不妥得利行为源于必然的法律关系，这些缘故关系最能表现

其引发的不妥得利关系的本质属性和重要性。因此许多欧洲国家采纳

了支配原法律义务或关系的准据法作为不妥得利的准据法。如土耳其

1982年《国际私法》第26条规定，“因不妥得利而产生的法律关系，

适用确信该法律关系的法律”。《奥地利联邦国际私法法规》第16条规

定，“若是不妥得利是在履行法律义务进程中发生的，应适用支配原法

律义务或关系的法律”。前南斯拉夫1982年《法律冲突法》第27条规

定，“对不妥得利，以该项得利由此产生，可能产生或以此为前提，因

此造成的那种法律关系所应适用的法律”。瑞士1988年《联邦国际私

法》也有类似规定。

这一原那么注意到了其他原那么所忽略缘故法律关系的缺点，表

现了二者之间的必然联系。但仍面临一些责难，比如在因法律规定而

产生的不妥得利中，以该原那么将如何确信准据法？李双元教授在《国

际私法学》一书中提到“许多不妥得利源于必然的法律关系”，请注意，

那个地址用的是“许多”而不是“所有”。

㈤国内有学者参照上述第三和第四项原那么，提出了“特点性得

利”原那么[19].

他将不妥得利据之产生的法律关系分成无五种，别离是因民事行

为不成立、无效或被撤消而产生的不妥得利，因契约解除和履行不存

在的债务而引发的不妥得利，因添附、拾得遗失物等法规规定而产生

的不妥得利，因得利人与损利人而产生的不妥得利和因自然事件或第

三人而产生的不妥得利。这种原那么较好地幸免了传统方式或固

定僵化或过于随意的短处，在二者之间衡平取舍，综合考虑。但过于

琐碎，而且以列举地址式那么有可能招致不能穷尽的危险。另外这种

原那么并未完全解决连接点固定僵化的问题。如其设计的第一种情形：

“因民事行为不成立，无效及被撤消而产生的不妥得利，适用行为地

法”，如前所述，不妥得利制度的功能在于衡平，即重在纠正受益人不

妥获利之状况，目的是使受损失人有返还利益请求权，而不是补偿损

失，更不是处惩得利人，因此现在利益返还地可能比利益损失地即民

事行为的行为地更与利益之变更有紧密联系，更具有实质性。而且前

面曾提到，当行为地因行为的持续性而跨越数个国家时，行为地法的

选择那么超级困难，乃至可能显现不合理的结果。除此之外，该原那

么的第四种情形：“因得利人与损利人而产生的不妥得利适用债务人属

人法或一起属人法”，笔者也不能苟同。笔者在前面已经指出了属人法

原那么的几个短处，也正是由于存在这些短处，属人法的适用是不多

见的，最多是作为补充性的原那么。

㈥有限意思自治原那么。

瑞士1988年《联邦国际私法》第128条第2项引入了意思自治原

那么，规定“……当事人得约定适用法院地法”。这说明了当事人能够

通过两边意思表示一致来选择法院地法来排除本应适用的法律[20].

这种自治尽管是十分有限的，但代表了国际私法的一个进展方向。

㈦其他。

其实，很多关于不妥得利的立法采纳的是综合多种法律适用选择

的原那么的方式，而并非单一的选择原那么。这克服了单一选择僵化

固定的缺点，比如解放前国民党政府于民国七年公布的《法律适用条

例》第24条，“关于因事务治理，不妥得利发生之债权，以事实发生

地法”；以上仅为原那么，假设事实发生地无法律存在可资依据时，那

么惟有适用当事人之本国法，以为补救；当事人异国籍者，那么适用

事实主动者之本国法；假设事实发生地既无法律存在，而当事人之本

国法亦无所规按时，那么惟法庭地法是用[21].

另外尚有其他原那么，如法院地法原那么，在此就不一一述明。

四。国际私法上的不妥得利初探

适用事实发生地法、属人法等直接冲突标准虽有明确、简单的优

势，但过于呆板，仅用单个连接点的标准解决复杂的情形又有专门大

的难度。于是，美国在恢恢复状的法律选择中引入了最紧密联系原那

么，弹性地选择了法律。

最紧密联系原那么的源头为19世纪中叶萨维尼的“法律关系本座

说”，依最紧密联系原那么选择适用法律，确实是依照各类因素来选择

那个“本座”。但最紧密联系原那么又否定萨维尼的“每一个法律关系

只有一个‘本座’”的观点，打破“本座说”成立的那种封锁、机械的

法律选择标准体系。

最紧密联系原那么是在英美的司法判例和学说中成熟起来的。英

国大法官西蒙斯勋爵就以为合同的自体法确实是与其有最紧密联系的

法律体系。在美国那么通过两个判例推动了该原那么的进展，它们是

1954年奥汀诉奥汀案（）和1963年巴布科克诉杰克

逊案（n）。而第二部《冲突法重述》那么从头至

尾贯穿了最紧密联系原那么，标志了最紧密联系原那么学说的正式形

成。

许多学者以为最紧密联系原那么给予法官过大的自由裁量权，增

加了随意性，要挟了法律适用的确信性、稳固性、可预见性和一致性。

这主若是因为这些学者把最紧密联系原那么仅视为给法官自由裁量法

律的适用提供了依据[22].而如此会使法律之选择成为法官个人的思

维活动，由法官个人依照各类因素进行相应的选择。不同的法官于是

可能显现不同的选择，不同的具体个案也会显现不同的选择。因此，

咱们应当持有如此的观念：最紧密联系原那么不该只是为法官自由裁

量提供依据，而应当主若是制定每一项具体的法律选择规那么的依据

[23].如此既幸免传统学说的僵化、固定及不合理的缺点，又能保证法

律适用的确信性、稳固性、一致性和结果的可预见性。

据此，笔者确信了在不妥得利法律适用选择进程中应以最紧密联

系原那么为基础。但假设仅此罢了那么本文的意义安在？不妥得利适

用最紧密联系原那么是不是应加以各类限制？应如何具体应用？是不

是还应结合其他原那么？

在不妥得利法律适用选择时，运用最紧密联系原那么，不得如天

马行空，而是第一应当考虑如下几个因素：

⑴国与国之间的关系。国际私法本身的目的，就在于调整国与国

之间的关系，增进国际关系的和谐、有序和稳固进展。内国在制订冲

突法标准时，不该只考虑内国的利益，应该有更高的着眼点，综合考

量国际关系的和谐和有序。

⑵利益相关国包括法院国的政策。一个国家对外政策的起点即是

保护本国利益。有关国家在处置不妥得利法律适用问题时固然有自己

的特殊利益需要。依据美国国际私法学家柯里的利益分析法学，通过

政府利益分析来决定应适用的法律，对有关各国的实体法规那么进行

直接选择。

⑶结果的确信性、一致性和可预见性。这是国际私法自始以来追

求的目标。这要求法律关系与法律之间的联系即连接点尽可能的单一、

明确和不可变更，从而使当事人在诉讼程序开始之前，乃至在开始法

律关系之时即可预见法律适用的结果。

⑷当事人的合法期望及合法既得利益的爱惜。爱惜当事人的合法

利益，是不妥得利制度的宗旨，损失人对受益人有利益返还请求权。

同时，受益人返还利益的范围也应加以确信，避免损害受益人的合法

利益，并造成新的不妥得利的事实。因此在选择准据法时，应考虑何

种法律的适用才能更好地爱惜当事人的合法既得利益及合法期望。

⑸结果的公正、合理性。公正是法律所追求的核心价值，衡平当

事人之间的利益分派也是不妥得利制度的终极功能。因此，当准据法

的选定能带来适用结果的公正及合理时，这种选择即是有利的。另外

公正合理的结果也容易使裁决取得其他国家的承认和执行，尤其是当

裁决需要取得外国的承认和执行时。

⑹将被选定的法律应易于查明、认定和适用。实践中，法官有适

用法院地法的偏向，因为适用一种自己熟悉、清楚的律总比适用陌生

和无法把握的外国法要轻松得多。因此在不损害其他相关利益的前提

下，应用最紧密联系原那么应当考虑易于认定、查明和适用的法律，

以保证法律的正确适用。固然，本因素并没必要然指向法院地法。

⑺减少法律冲突的损害。在选择法律适历时，应当尽可能减少以

至排除法律冲突的危害，增进各国法律观念和内容的趋近和统一。

最紧密联系原那么的灵活性也带来弹性过大的短处，尤其是英美

法系国家，容易造成法官的随意性，危害法律的确信性和明确性。因

此，不论是英美法系国家，仍是大陆法系国家都在立法上对最紧密联

系原那么加以必然的限制，制约法官的自由裁量权，尤其以欧洲大陆

国家为代表。他们对最紧密联系地的确信采取一种质量标准，作出适

当标准[24].笔者通过对两大法系国家立法的综合考量，吸收两种立法

的特点，采纳了一种修正的折中主义。一方面，如美国那样，列举了

限定的几种连接因素，由法官在限定给出的连接因素中进行数量上的

比较，出连接因素之集中所在，同时进行质量上的比较，选出与利

益转变有最紧密联系的连接因素，这些连接因素包括当事人之间联系

集中的地址（若是不妥得利与该联系要紧相关，如缘故事实发生地），

收受利益或不妥得利地（利益发生地），行为完成地，利益返还地，当

事人的居处、居所、国籍所在地、公司成立地及营业地，因契约而生

之不妥得利之契约的准据法，物质所在地等等。另一方面，如欧洲许

多国家那样，制定依法选择的顺序规那么。所不同的是。这种选择顺

序并非是确信和必需遵守的，而只是一种优先考虑的建议，并非排除

例外情形，而且这种选择顺序是依照缘故关系的不同而区分的[25]：

若是不妥得利是由于契约而产生的，那么契约的准据法应优先考虑；

若是不妥得利是由于不动产交易而产生的，那么不动产所在地予以优

先考虑；其他情形，那么事实发生地予以优先考虑。

今世国际私法存在着“意思自治原那么”延伸到冲突法各个领域

的进展方向。当事人对具体事实最为清楚，因此其多是针对事实与法

律的具体内容而作出法律选择，被选择的法律因此可能取得与不妥得

利法律关系的最紧密之联系。另外，“私法自治”的原那么也不许诺法

官轻易否定当事人的意志。固然，“意思自治原那么”在不妥得利领域

的应用应加以严格的限制。1988年瑞士《联邦国际私法》第128条第

2项规定了当事人可进行有限的法律选择：“约定适用法院地法”[26].

综上所述，笔者设计不妥得利法律适用的选择的规那么如下：

⒈不妥得利所生之债，依与该事件和当事人有最紧密联系地的法

律；若是当事人同意，可适用法院地法。

⒉在依最紧密联系原那么确信不妥得利应适用的法律时，应当考

虑如下连接因素：

⑴当事人之间联系集中的地址（若是不妥得利与该联系要紧相关，

如缘故事实发生地）；⑵收受利益或不妥得利地（利益发生地）；⑶行

为完成地；⑷利益返还地；⑸当事人的居处、居所、国籍所在地、公

司成立地及营业地；⑹因契约而生之不妥得利之契约的准据法；⑺其

他相关连接因素，如物之所在地。

⒊若是不妥得利是由于契约而产生的，那么契约的准据法应优先

考虑；若是不妥得利是由于不动产交易而产生的，那么不动产所在地

予以优先考虑；其他情形，那么事实发生地予以优先考虑。

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