对自然资源法律制度中特许的权利的定性(上)

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对自然资源法律制度中特

许的权利的定性（上）

一、行政法中特许制度的介绍

特许最早是行政法上的概念。英国国会

于1623年颁布的专卖条例“Statuteof

Monopolies”是由于英国王室滥发特许证给

英国王室亲朋或者有功于王室的人，从而引

发了物价昂贵、品质低劣的弊端，因此制定

了该条例。1602年的荷兰国王特许成立东印

度公司，1600年英国国王特许成立东印度公

司。在行政法上，特许是特殊许可（或特别

许可）的简称，但是《现代汉语词典》中对

“特别”一词定义为“与众不同、不普通”；对

“特殊”则定义为不同于同类的事物或平常

的情况的。而“特许”则是指特别许可。与特

许一词关系密切的另一个行政法上的概念

是许可。《行政法词典》中对许可的定义如

下：国家行政机关对一般人的禁止措施和对

于特定人和特定事的禁止措施依法予以解

除的行政措施，简称解除禁止措施。并且认

为许可的特点之一是因为许可是对被管理

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者实施的禁止措施的解除，因而许可是批准

的一种特殊形式。同时认为许可是禁止的解

除，在性质上属于许可的行政措施，在法律

用语上有时也称认可或特许。

许可和特许之间的关系究竟如何，学者

们之间的观点并不一致。

有的学者认为，许可在性质上是一种特

许，即个人或组织所申请许可的事项对一般

人是禁止的，但不是对任何人都禁止。也有

学者认为许可是命令行为的一种行使，涉及

人们的具体利益关系。从许可的性质看，它

不同于设定一定的权利或权利能力的特许。

但两者正出现相对化趋势，许可中有羁束行

为和裁量行为两种因素，其性质上看从单一

走向多元化。占主流地位的观点是特许即特

别许可是许可的一类，与普通许可相对应。

根据许可的范围，许可通常分为一般许可和

特殊许可。一般许可对申请者本人没有特殊

的限制，申请者按照许可程序向有关行政机

关提出申请即可。特殊许可对申请者提出了

特殊要求，除符合法律上规定的一般条件

外，对申请者的条件进行特殊限制的许可。

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可见，特别许可是指许可机关在特别情况下

向申请人发放的含有特别内容的许可。这类

许可的申请条件比普通更为严格，适用的范

围更窄。

本文认为，“特许”即“特别许可”，是许

可的一种，与许可的主要区别在于对许可证

申请人的身份或者资格附加了比一般许可

证申请人的身份或者资格更为严格的条件；

或者在审批的程序上更为严格，或者需要经

过特别的批准程序，如更高一级的行政机关

的批准。

在环境法律制度之一环境保护许可证

制度，是指从事有害环境的活动之前，必须

向有关管理机关提出申请，经审查批准，发

给许可证后，方可进行该活动的一整套管理

措施。它是环境行政许可的法律化，是环境

管理机关进行环境保护监督管理的重要手

段。

例如国家要求直接从地下或者江河、湖

泊取水的单位或个人依法办理准许取水的

证明文件即取水许可证。国家对此类特别许

可证的限制特别严格。有些国家则依据被许

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可的活动是否对社会和公益有害为标准把

许可分为一般普通许可与特别许可。这种许

可不受程序上的正当手续的保护，可以随时

因公益福利需要而限制或收回。

二、其他特许制度的介绍

（一）专利法中的特许制度

法国将专利证书称为发明特许证书，将

专利法称为特许法；日本亦称为特许证书以

及特许法，专利局则称为特许厅。

英国在制定第一部正式的专利法之前，

也有王室恩准的特许的历史背景。在英国与

其他国家，王室为了增进公共福利，而授予

特许及专卖。例如英国在14世纪，爱德华

三世（13121377）对外国纺织、造船、玻

璃、铁工等技术人才，授予特别制造许可。

这种英国早期的恩惠制度（RoyalBounty），

到了詹姆士一世（JamesI，15561625）以

及查里一世（CharlesI，16001649）时更

加滥发特许证书给王室有恩之人，致使日用

品的制造被垄断，因而品质低劣、物价昂贵，

导致国会于1623年正式制定保护发明创作

之专利条例（Statuteofonopolies），这是多

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数专利法书籍所称专利制度最造的国内立

法。

为了鼓励个人的不寻常的创作思想，在

中世纪，特许就有了各种实务上的发展。例

如，对于矿物、森林、河川等自然的开采，

除了需要受到国家的管制，也常有次级排他

权授予个人（Secondaryexclusivegrantsmade

toindividual）。有学者将其归类为一种许可

证并建议称其为现代专利之先驱（the

forerunnerofmodernpatents）。

1594年，意大利人伽里略发明的抽水灌

溉机获得了威尼斯公国颁授的20年独占权

（exclusiveright）。其申请理由是：我自己

的发明，是我花费了可观的时间和金钱的结

果，如果让我的发明成为每个人的公共财产

是不公平的。专利权的取得，在极大多数国

家，都要向该国主管机关，依该国专利法规

定的程序与要件提出申请或者登录后，由国

家以行政处分授予专用权。因此专利权的取

得是公权力运作的结果。一旦取得专用权

后，即具有排他的专有实施权，权利人也可

以将其作为让与、授权的标的。专利权不但

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可以赠与、买卖、互易，或者以自由意思授

权他人实施，也可以作为继承的标的。因此

专利权也具有私有财产的性质。

（二）BOT特许权协议法律中的特许

BOT是80年代以来逐渐兴起的一种投

资形式，目前在世界范围内得到了广泛应

用。在我国，它已被作为引进外商投资的一

种重要的新形式而备受关注。

特许权协议是指东道国政府或代表政

府的授权机构与私人投资者签订的关于政

府授权许可投资者在特许期内建造经营专

属于政府的公共基础设施的契约文件或合

同。

它是BOT项目的基础合同，规定了政

府与投资者的权利义务，不仅是处理合同双

方关系的依据，也是投资者签订其它合同的

依据，在整个BOT项目中具有非常重要的

作用。根据行政法学者的观点，行政合同是

指行政机关之间，或行政机关与个人、组织

之间，为实现国家行政管理的某些目标，而

依法签订的协议。

行政合同的两个最为显著的特点是：一

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是行政合同的双方当事人中，必有一方是行

政机关；二是签订行政合同的目的在于实施

国家行政管理的目标，行政合同的内容涉及

到国家和社会的公共事务。据此，本文认为，

BOT特许权协议是行政合同的一种。

（三）特许经营中的特许

特许经营又称为特许专营、特许连锁，

源自法文和英文Franchise一词，其主要含

义为：（1）国王、国家或政府授予某人或

团体的一些特权，如投票权、普选权或法律

上对某些赋税、地役等的豁免权；（2）国

王或政府恩准，特许某人或团体从事某个行

业经营的授权；（3）一个产品制造者对于

一个或多个经销商销售其产品的授权。鉴于

前两种含义均属于行政法上的含义，在此部

分本文仅论及最后一层含义上的特许经营。

1960年成立的国际特许专营协会

（InternationalFranchiseAssociation，简称

IFA）对特许经营的定义为：“特许经营是

一种特许权授予人与被授予人间的合同关

系。在这种关系中，授权人愿意或有义务对

被授人的经营在诸如专有技术和培训等方

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面给予不断的支持；同时，被授人利用授权

人所拥有的共同一致的商号、运作方式或方

法进行经营。在这个关系中，被授人利用自

有资金对自己的企业进行实质性投资。”

从法理角度分析，所谓特许经营，实际

上是一种授权协议。特许经营的授权协议，

其法律效力限于一定的时间和地域，被特许

方在此地域与时间内享有独家经营的权利。

三、对特许特点的总结

通过上文对几种特许制度的介绍，本文

得出下列结论：

第一，特许并不仅仅是行政法上的概

念，也并不只是公法上的概念。但是即使在

私法中使用特许一词，也有着相当强的强制

性彩，对权利的申请人的要求比较严格，

有着一定的条件的限制；即使权利人获得权

利后，仍要受到一定的条件的限制。在权利

的流转方面，要么权利被禁止流转，要么权

利的流转要受到一定条件的限制。

第二，特许是从权利的取得角度而言

的。特许是指权利的来源是经过授权机关或

者权利所有人的特别许可。澄清这一点，对

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于比较特许与物权有重要的意义。

第三，特许具有一定私法的彩。尽管

权利的流转要受到一定的限制，但是权利仍

是可以流转的。另外，有时权利的取得是要

支付一定的对价的，这一点在特许经营中尤

为明显。在专利中，正如上文所描述的伽里

略的观点一样，认为专利权的对价是发明人

所花费的时间和金钱。

四、特许与物权制度的比较

（一）物权制度

虽然学者们对物权的定义各有不同，但

是通常他们都认为物权是直接支配特定物

的权利。物权尤其是所有权的内容，原本是

对标的物的现实支配，但是随着社会经济的

发展，完全发挥所有权的价值，已经不是所

有权人自己所能实现的，而是将所有权的内

容加以分化，物的利用价值，就以物的利用

权的形态，归属于物的用益权人，所有人则

从中收取对价（租金）；物的交换价值，则

以担保权（价值权）的形态，归属于担保权

人，所有人则对之取得信用，获得金钱融资

的价值利益。由此，形成了用益物权和担保

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物权制度。

用益物权是指供他人利用，以收取对

价，即将标的物的利用价值授予他人，该他

人享受标的物的利用价值的利益的权利。用

益物权包括地上权、永佃权、地役权和典权。

传统的用益物权由于土地的价值较高，拥有

不易，社会上对其所有权与利用价值分别归

属于不同的权利人的支配方式，需求自然强

些，因此民法对用益物权的规定，几乎完全

对土地而发，例如地上权、永佃权、地役权

都是，只有典权并及于房屋。

（二）特许和物权的比较

从上文的阐述中，本文认为，特许和物

权是两个不同的概念：

首先，特许含有强制性彩。第一，行

政法上的特许的强制性是毋庸置疑的。

许可证制度的思想基础是依法行政原

则，它在广泛的行政管理活动中发挥着保护

功能。

这种保护作用的一方面即是为了保护

行政机关依法行政。并且许可证制度还具有

调控功能。调控功能主要是针对经济生活的

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管理而言的。第二

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