浅论商业机会的法律保护

浅论商业机会的法律保护

摘要：经营资格意义上的商业机会是一

种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的

参与权,达成交易后取得的是现实的具体的

财产权利,持续不断的交易活动就是资格权

利向具体财产权利转化的过程。在这个过程

中存在一个中间阶段,即达成交易的优势可

能性阶段。优势可能性的机会拥有者于机会

的存在拥有两方面的利益,一是对未来实现

交易后的预期利益,二是为寻、把握和促

成机会而已付出的成本利益。这种利益虽然

不是现行法律制度中的某种具体权利,但仍

然应当予以保护。法律对机会利益的保护不

应当局限于内部侵害的场合,而应当扩展到

外部侵害场合,内部侵害商业机会与外部侵

害商业机会的构成要件与救济方式有所不

同。

关键词：商业机会法律性质保护范围

构成要件

商法理论认为,商事主体的存在目的是营利,

以营利为目的开展商业经营活动是商事主

体的存在形式和根本特征。①在存在竞争的

情况下,商业经营活动持续开展的关键环节

是众多机会的把握和寻,丧失了商业机会

就没有营利的可能。机会的丧失有两种情形,

一是经营者自己没有能够把握,二是因他人

的行为导致。现行民商法的基本制度通过设

置相应权利类型的方法对商事主体财产利

益予以确认,并主要以违约救

济或侵权救济的途径予以保护。尽管某些因

他人行为导致商业机会丧失的情形,已经从

另外的角度在不同的部门法或单行法中作

为单独的权利类型予以确立和保护,如公平

交易权、商号权、商业秘密权等。但是,因

他人行为导致机会丧失的类型并不限于上

述几种。在实践中,因他人行为导致经营者

丧失达成交易可能性的情形纷繁复杂。就现

有制度而言,并没有确立因他人行为导致机

会丧失时是否对机会利益予以保护以及在

何种条件下予以保护的一般规则。据笔者掌

握的资料,在我国,目前对这一问题也缺乏

相对明确的学说。法律社会学大师马克

斯·韦伯指出:“现代商业交往节奏需要法

律制度具有可确定和可预见作用,这是市场

发展的必然结果”。②对商业机会法律保护

问题进行理论探讨,也是为了实现这一目的。

商业机会的层次划分及法律属性

(一)机会的涵义

就语言文字学的角度,机会的本意是指恰好

的时机,③是一个时间维度的概念。然而,

现实生活中,机会在不同的语境下其涵义不

尽相同。这里可以列举一些社会生活中对

“机会”一词的通常使用情况加以分析。第

一种情况:“这件事有机会再做吧,现在不

行。”此时“机会”是指其语言学上的本意,

即恰好的时机。第二种情况:“赵某获得了

参加研讨会的机会”,意思是指赵某可以参

加研讨会。“王某因预赛成绩突出,取得参

加决赛的机会”,是指王某有资格参加决

赛;“在市场经济条件下要求竞争者机会均

等”,是指竞争者都有平等资格参与竞争。

在这些语境下“,机会”的涵义是某一主

体具备参加某种活动或做某事的资格。第三

种情况:“他取胜的机会很大”,是指取胜

的可能性很大,“只要努力代写硕士论文,

我们还是有机会取得这笔定单的。”是指只

要努力就有可能取得定单。在这里“,机会”

的涵义则是在从事某种活动过程中,实现某

个具体目标的可能性。“商业机会”是“机

会”的一个属概念,与机会的涵义相对应,

商业

机会在特定环境下的语意也不相同,一是指

从事商业活动的好时机,例如:“商机一旦

错过,你就丧失主动权。”二是指商事主体

平等、公平地从事经营参与竞争活动的资格,

例如:“商业机会对每个经营者来说都是均

等的。”三是指通过一种具体的行为获得某

种商业利润或达成某项交易的可能性,需要

强调的是,这种意义上的可能性是实现某项

具体交易目标的可能性,而不是抽象意义上

的不针对特定交易的可能性。例如:“公司

本来是有机会与对方达成交易的,但由于董

事的不当行为,使公司丧失了这一商业机

会。”

(二)不同层次商业机会的法律性质

商业机会能否成为法律保护的对象,关键是

在于如何认识“机会”的性质问题,我们首

先从其本质开始探讨。第一种意义的商业机

会,是一个独立的时间概念,是一种客观经

济现象,独立于主体而存在,其本身不属于

法学意义的范畴。第二种意义的商业机会,

其核心内涵是某一主体享有的特定资格,与

主体不可分离。“是有能力且意愿相同的人

均应有参加与其能力和意愿相匹配的活动

的自由”④主体对某种资格的享有,来源于

某种规则或原则,例如道德准则、社会习惯

等。当资格来源于法律规则时,这种资格就

是法律意义上的权利。“权利概念的要义是

资格,说人对某物享有权利,是说有资格享

有它,因此将资格称作权利是恰如其分

的。”⑤市场参与机会是每个商事主体得以

实现自己各种利益尤其是经济利益的根本

前提,平等、公平参与经营活动和市场竞争

是法律赋予每一商事主体的资格,因此这一

意义上的商业机会,在法律性质上是一种权

利,即商事主体所享有的参与市场竞争和经

营活动的权利。法律对这种资格的确认,是

通过确立商事主体的某些具体权利类型实

现的,例如营业权、公平交易权、商号权等。

权利存在不同的类型划分标准,按照法律部

门属性划分,就商事主体自身角度而言,平

等地参与市场交易这一资格的得失,直接涉

及个体利益的保护或侵害,作为资格意义上

的商业机会以及在法律规则上体现这一意

义的各种具体权利形态,都属于私权领域。

另外,按照权利实现途径,拉斐尔将权利分

为行为权和接受权,行为权是有资格做某事

或以某种方式做某事的权利,接受权是有资

格接受某物或以某种方式受到对待的权利。

⑥按照这一划分,具有从事经营活动资格这

一意义上的商业机会,是一种参与权。第三

种意义的商业机会是一种获得商业利益或

实现商业交易的可能性,也就是机遇。在个

体获得市场参与机会的前提下,其具体利益

目标的实现离不开机遇的出现。就个体而言,

商事活动的实质是对众多机遇的连续寻

和把握,从而将可能性变为现实性。就社会

整体而言,经济的发展过程就是其创造的无

数经济机遇被众多经济活动个体所合理把

握并得以实现的过程。存在决定意识,这里

让我们通过商事主体实现商业利润过程的

分析,认识这种“可能性”或“机遇”的法

律属性。

商事主体获得实现交易或获得商业利润的

一般过程是:首先要享有参与经营活动的资

格,这种资格受市场准入条件的约束,需要

投入一定的资本,并通过商业登记程序取得。

具备了相应的资格以后,就可以从事经营活

动。经营活动表现为一定的行为,这种行为

分为不同的阶段。首先是为达成某种交易进

行的准备活动,如信息的收集、目标客户的

寻、联系和谈判等。当准备工作基本结束,

目标客户予以特定化,并且双方具有达成交

易的意向时,该商事主体就拥有了实现该交

易的可能性,而且这种可能性不是一般意义

上的可能性,而是比较意义上的可能性,即

就与目标客户实现这笔交易这一目的而言,

该商事主体比其他经营者具有更大的实现

可能性,具有优势地位,当然取得这种优势

地位通常需要一定的成本投入,并且能否取

得这种优势可能性还与时间的把握有关系。

具有了优势可能性并不等于实现了交易或