用法律手段保障人才安全

随着经济全球化和高新技术的迅猛发展，世界范围内的人才竞争日趋激烈，人才流动日益频繁，使得我国人才流失的压力逐渐加大，“人才安全”问题日见突出，已经成为当前人才工作中一个迫切需要关注并着力解决的问题。有专家甚至建言，应当将“人才安全”视为与领土安全、经济安全同等重要的核心问题。人才安全问题也引起党中央国务院的高度重视。中央《人才工作决定》强调指出，要“通过立法维护国家重要人才安全，有效防止重要人才流失”，要“加强人才流动中国家秘密和商业秘密的保护，依法维护用人单位和各类人才的合法权益，保证人才流动的开放性和有序性”。



关注并解决“人才安全”问题，是一项系统工程，必须引起全社会的重视。一方面，要从宏观上重视人才问题，积极实施人才强国战略，全方位加强人才安全政策法规体系建设。另一方面，要从微观层面上，采取切实有效的措施，妥善处理人才外流所带来的消极影响。当前，在“人才安全”已经引起国家高度重视的情况下，用人单位尤其应当在做好自身的人才安全方面作出更多的努力。因为一个国家的人才安全首先表现为一个个微观单位——用人单位的人才安全。也只有用人单位的人才安全问题得到了解决，国家的人才安全才能真正有所保证。而对用人单位而言，要建设好自身的人才安全体系，在认真贯彻执行国家有关人才政策，努力营造良好的用人环境的同时，还应当学会用法律的手段，适当地设立竞业禁止条款，规范人才流动的秩序，依法保护自己的合法权益。



竞业禁止，又称竞业限制或竞业避止，是目前西方国家较为常见的保护单位商业秘密的一种方法。它通过制定有关条款，规定劳动者在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。因劳动关系的存续状态，竞业禁止可分为在职竞业禁止与离职竞业禁止两种情形。我国目前尚无“竞业禁止”的明确法律规定，但在有关的法律条文中对“商业秘密”的保护已有具体的要求，如《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守商业秘密的有关规定”。部分地区如深圳、珠海等地，已经在实践中约定“竞业禁止”条款，上海、北京等地也已经有人因违反“竞业禁止”游戏规则而被推上了被告席。



竞业禁止条款首先保证的是单位商业秘密的不受侵犯，但从其所产生的实际效果来看，由于竞业禁止特别是离职竞业

禁止协议的签订，在一定程度上对劳动者(主要是那些知晓商业秘密的专业技术人员或管理人员)的择业权限作出了某种限制，客观上对人才流动行为具有一定的制约或制衡作用。这种制约或制衡主要体现在两个方面：一是对劳动者择业的限制。由于竟业禁止所限制的行为是与原用人单位相同或类似业务的竞争行为，按照竞业禁止的相关条款，流动人员在一定的时限内将不得从事自己所擅长的工作。二是对新用人单位的制约。如果新用人单位明知该流动人员与原用人单位签有竟业禁止协议，仍然与其建立劳动关系，或新用人单位引进该人才的出发点就是为了获取竞争对手的商业秘密，那么新用人单位和流动人员本身都应该连带承担包括竞业禁止责任在内的侵权责任。而这一点，从目前我国人才流动工作的实际情况看，更具有现实意义。事实上，随着人才争夺的白热化和零距离，尤其是外资公司人才本土化战略的实施，一批具有较高素质的优秀人才，其中有部分人员是知晓甚至是掌握原单位的商业秘密的人员，被外资公司以高额的薪酬吸引过去了，在同行业与原单位进行零距离的竞争，显然，这种行为是与竞业禁止相关条款相违背的。如果我们能在相关的立法中体现竟业禁止的内容的话，这种现象应该是可以避免或减少的。



必须注意的是，虽然竞业禁止协议客观上可能导致人才流动秩序的规范，有利于人才安全体系的构建，但竞业禁止毕竟在一定程度上限制了劳动者的自主权，有悖于市场经济条件下人才流动的初衷，而且竞业禁止范围如果过当，所产生的实际效果可能会走向反面。因此，必须规范和准确把握竞业禁止的内容。



其一，必须合理界定竞业禁止的范围。签订竟业禁止目的在于保护单位的商业秘密及其经营利益不受伤害。在制订竞业禁止的有关条款时，用人单位应当首先对自己的商业秘密有正确的估价和认真的界定，要针对单位所拥有的商业秘密的特定内容，确定合适的范围。对“商业秘密”的界定，我国《反不正当竞争法》是这样表述的：“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”据此，只有企业花费大量人力、物力所开发出来的商业秘密、商誉、经营效益等，才应该是竞业禁止的合理动因。“雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效”(瑞士民法典第340条)。因此，在竞业禁止范围的把握上，既要防止对商业秘密的认识不足，导致商业秘密的流失；又要防止对商业秘密的认定太宽，使得竟业禁止的约定因缺乏保护的必要而不

具有约束力。



同时，确定竟业禁止的对象应当与劳动者在本单位工作期间所知悉的商业秘密范围相适应。在确定竟业禁止对象时，应当考虑到目前我国人才资源还比较紧缺的现状，均衡用人单位与劳动者的利益，既要保护企业正当的技术和经营信息，保障企业获得合法的垄断利益，又要充分发挥科技人员的聪明才智，为社会多做贡献，因而，竟业禁止限制的主体范围不宜过宽。竞业禁止的对象应是少数知悉本单位商业秘密的高级管理人员或专业技术骨干，并非所有的从业人员。



其二，必须合理确定竞业禁止的年限。由于竞业禁止主要约定的是个人的行为，为保证这个约定的公平、合理，竞业禁止约定应当有一个合理的“年限”。约定年限应当以商业秘密带来经济利益、所具竞争力持续时间的长短、员工掌握商业秘密的程度、技术水平的高低来确定。元期限的竞业禁止会侵害劳动者的合法权益，是得不到法律保护的。从国际上看，国际通行惯例认为，竞业禁止的年限以1-3年为宜，最长不得超过3年。我国国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》也规定，竞业禁止最长不超过3年。事实上，随着科技、管理技术的高速发展，高新技术产业创新速度一日千里，商业秘密的生命已经越来越短，因而竟业禁止的时间限制也应根据劳动者所从事的行业不同而合理确定限制的期限，在一些技术更新频率较快的行业，应当尽量缩短时间的限制。从国外相关判例看，竟业禁止期限有缩短的趋势。据近期美国第二巡回法院的一判例认为，对发展变化迅速且无地域限制的网络产业，一年的约定期限过长，相关竞业禁止的时间限制不宜于超过6个月。



其三，竞业禁止限制期间，应当给予竞业禁止人员适当的经济补偿。用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订竞业禁止协议生效的基本要件。一般来说，竟业禁止期间，由于竟业禁止条款的约定，离职员工为保守原企业的商业秘密，不得从事与原企业有竞争性的工作，劳动权受到了限制，经济利益必然受到损失。而用人单位因为劳动者未参加该行业的劳动和竞争，可能现时或潜在地获得了相应的商业利益。按照法律公平、正义原则的必要要求，原用人单位应给予受限制的有关人员以相应的经济补偿。“只有在业主有义务在禁止期间支付赔偿并且赔偿在每一个禁止年度至少达到商业辅助人在上一个禁止年度所取得的约定给付的一半时，禁止竞业才有拘束力”(《德国民法典》第74条第2项)在竞业禁止的经济补偿问题上，目前我国尚没有一个统一的标准，《深圳经济

特区企业技术秘密保护条例》第17条明确：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得报酬总额的2/3。珠海有关条例也规定，企业与员工约定竞争限制的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。从竞业禁止所产生的实际效果来看，也只有企业给予了离职员工一定的经济补偿，竟业禁止条款才有可能真正落到实处。



由于竟业禁止所欲限制的人才，恰恰是具有较强竞争力的人才，是所谓的核心竞争力人才资源，保护了这部分人才资源，也就真正保护了单位的核心竞争力，保护了单位的人才安全。因此，在构建人才安全政策体系时，适当运用竞业禁止这一法律手段，将会是行之有效的。