驰名商标保护的基本理论

驰名商标保护的基本理论

驰名商标特殊保护的理论

为避免混淆商品或服务的出处，从而有效保护消费者的利益和商标权人的合法权益，

维护公平竞争秩序，从侵害商标权可能造成的危害后果上分析，各国对特殊保护的理论主

要有混淆、联想、和淡化理论。

一混淆理论

不管是对普通商标的保护，还是对驰名商标的保护，也不管对驰名商标实行相对主义

还是绝对主义保护，对商标权保护的基本理论都是建立在避免混淆理论基础上的，以消

费者是否产生混淆作为禁止他人注册或使用某商标的评判标准，是现代制度中对驰名商标

进行特殊保护最普遍的理论依据。商标的基本功能是识别商品或服务来源，因而避免来源

混淆或出处混淆就是的核心问题。保护注册商标的目的尤其在于保障商标区别产源的功能，

并且“混淆的可能构成保护的特殊条件”。

混淆有狭义和广义之分。狭义的混淆又称直接混淆，指消费者无法区别两个事实上产

自不同企业的商品;广义的混淆又称间接混淆，指消费者虽然很清楚某商标的商品不是由

某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、帮助、参股、控

股或其他关系，但实际上并不存在这种关系。只要消费者可能错误地认识商品或服务来自

于同一个或经济上有关联的企业，就存在混淆的可能。

二联想理论

禁止注册或使用与他人注册商标相同或近似的商标，是《保护工业产权巴黎公约》简

称巴黎公约和《Trips协议》的基本要求，欧洲国家提出的联想理论是20世纪商标发展的

最新成果之一。联想的经典表述是以一种整体和互相关联的方式来观察，并考虑到诸如商

标的显著性个案的特殊情况，如商标与标记间音形义在一个方面有近似，而是通过这一近

似可产生标记与商标的联想时，即可认定两者近似。事实上，因看到某一标记无意中联

想到一个商标，从而造成两者之间的联想，即可将在先商标的商誉转移到该标记上，并因

此淡化该商标的形象。

联想理论比混淆理论更为灵活。它除可以包含直接混淆和间接混淆外，还包含消费者

看见某标记虽不会发生混淆的结果，但可引起对某在先商标特别是驰名商标的记忆这种纯

粹的联想，因而联想理论比混淆理论能为驰名商标的特殊保护提供更有力的理论支持。联

想理论最早是由比荷卢判例法发展而来，该理论在比荷卢理论界和法院系统居统治地位，

对其他欧洲国家也产生了一定影响。但联想理论解决的是近似商标的判断问题，存在着难

以解释驰名商标在类似商品和非类似商品上保护的固有弊端，因而其本身也备受争议。

三淡化理论

“淡化”的英文原意是“稀释”，就其法律意义而言，是指商标显著性及商标的内在

价值、识别作用、因他人在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或相近似的商标

而被弱化、削弱，甚至丧失，驰名商标淡化即未经驰名商标人许可、在不相同、不相类似

商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，利用驰名商标的信誉推销商品或服务，从而影

响该驰名商标在公众中的形象，导致驰名商标对消费者的特殊吸引力弱化。

淡化驰名商标有三种基本形式：一是冲淡驰名商标，二是丑化、污损驰名商标，三是

贬低或以间接曲解的方式使消费者将商标误认为的通用名称。反淡化保护的核心实际上是

禁止他人在非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或相近似的商标。当然，也并不是所

有非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或相近似的商标都构成驰名商标的淡化，都要

禁止，只有这种使用会暗示该商品与服务和驰名商标所有人之间存在某种联系，并由此使

驰名商标所有人利益受到损害，才构成应予禁止的淡化行为。

驰名商标的涵义及其功能

商标，是识别商品或者服务的标志。我国《》上的商标，是指在商品或者服务项目上

所使用的，用以识别不同生产、经营者所生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者提

供的服务，由显著的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜组合或者上述要素的组合

构成的可视性标志。纵观商标的历史，可以发现商标是随着商品经济的发展而产生和发展

起来的。

是一个国际通用的法律概念。《保护工业产权巴黎公约》最先涉及驰名商标问题。我

国国家工商行政管理局1996年8月14日发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》将驰名

商标定义为“在市场上享有较高声誉并为相关公众熟知的注册商标。”这一定义考虑到了

我国的实际情况，揭示了驰名商标的基本要素。

驰名商标除了具有一般商标的功能之外，还有几种特殊功能：

1、财产功能。驰名商标是无形的财产，能给企业带来巨大的物质利益。有着良好声

誉的驰名商标，往往是左右市场交易的主要因素。经营者争创驰名商标，是进行增值储蓄。

所谓“千金易得，名牌难求”，这从一个侧面反映了驰名商标的财产功能及其对经营者的

重要性。

2、表明质量的功能。消费者可以根据特定商标的声誉来期待使用该商标的商品或服

务，具有特定程度的质量。例如：消费者有理由相信海尔牌电冰箱所具有的质量，驰名商

标在消费者心目当中已经成为衡量某种商品质量的一个标准。

3、广告功能。驰名商标的广告功能使之能够帮助其所有人促进和保持消费需求，也

有利于消费者了解在市场上所能获得的商品和服务的有关信息。在现代市场上，驰名商标

是商品无声的推销员，是经营者开拓市场的先锋。

依照暂行规定认定的驰名商标

《暂行规定》是我国法律保护体系的重要组成部分，在驰名商标的保护实践中发挥了

巨大作用，但这种法律保护体系也存在一些缺陷，主要表现在以下几个方面：

首先，驰名商标的概念界定不符合《巴黎公约》的宗旨。《暂行规定》对驰名商标的

定义为：在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。只有注册商标才有资格

申请认定为驰名商标，而驰名商标的产生实质是国际上两种不同制度相互妥协的结果。即，

当某一商标在某一国家或者地区，被相关公众所知悉，而商标所有人没有在该国家或者地

区申请注册，如果坚持“不注册，不予保护”的原则，对与商标所有人是不公平的，《巴

黎公约》意义上的驰名商标就是为了解决这一问题，而给予未注册且已驰名的商标的一种

倾斜性的保护手段⑹。

其次，该规定确立了驰名商标的“主动认定为主，被动保护为辅”原则，对驰名商标

进行批量认定，这种模式不符合驰名商标法律保护的宗旨。《巴黎公约》第六条之二规定：

国或者使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，已经成为有权享有本公约利

益的人所有，而另一对此驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或者类似商品上，易于

造成混乱时，本同盟各国应以职权——如本国法律允许——或应有关当事人的请求，拒绝

或取消该另一商标的注册，并禁止使用⑺。依照该规定，只有在发生复制、仿造或者翻译

等侵权事件时才能启动对驰名商标的法律保护程序，也就是“被动认定，个案保护”。

再次，“主动认定”的模式不能解决驰名商标的时间性和空间性的问题。驰名是指被

广泛知晓的一种状态，而这种状态是要随着时间的变迁而发生改变的。必须以商品或者服

务作为载体的商标，其被知晓的程度同样会随着市场的变化而产生变化。一个驰名商标完

全可以因为产品的淡出市场而被相关公众所淡忘，不再驰名，如果仍给予其特殊保护，对

于其它市场竞争主体来讲则是不公平的，同样如果一个商标已经达到了驰名的状态，在被

认定为驰名商标以前是不能获得特殊保护的，引起的法律后果同样不公平。驰名作为一种

状态同样有其自身的空间性，一个驰名商标不可能在每一个地区和行业都被广泛知晓，如

果该商标在案件的发生地不被知晓，给予其驰名商标的特殊法律保护，引起的法律后果是

否公平呢?

最后，《暂行规定》所确立的认定和保护模式，在社会公众中遭到了部分的曲解，被

曲解为是一种荣誉，是一种提升品牌价值的手段，而忽略了它作为法律保护手段的实质，

结果是部分企业忽视产品和服务品质的提高，盲目的追求认定，使得驰名商标的认定和保

护一定程度上掺入了许多主观因素，导致驰名商标名不符实，损害社会公众的利益⑻。

截至到2002年4月，国家工商行政总局商标局共认定了293个驰名商标⑼，但这些

驰名商标的认定依据是《暂行规定》，并不是《巴黎公约》和《商标法》意义上的驰名商

标，2021年6月《暂行规定》废止，那么，这些驰名商标的继续存在将形成一些法律保护

上的缺憾和空档。

在现行的驰名商标法律保护体系下，驰名商标仅仅是一种法律保护的手段，被确认的

驰名商标其效力仅仅及于案件本身，一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，并产生两

种法律后果：一是案件所做出的确认的法律效力即行终止，在第三时间、对第三事件均不

发生法律效力;驰名商标归于普通商标，即和普通商标没有任何区别;二是本次认定作为下

次维权时曾经作为驰名商标被保护的记录的证据。至于该商标是否继续驰名，应当由市场

来评价。在现实中，有部分企业继续在产品包装和广告宣传上标识“驰名商标”的字样，

这样一定程度上加大了公众对驰名商标的曲解，不利于我国驰名商标法律保护体系的健康

发展。

综上所述，笔者认为，应当出台相应的规定，不论是依照《暂行规定》还是依照现行

的法律法规认定的驰名商标，应禁止企业在宣传中或者产品包装上标识驰名商标的字样，

对于那些依照《暂行规定》认定的驰名商标，可以作为“曾经被作为驰名商标被保护的材

料”，这样不仅可以解决历史遗留问题，而且对于规范驰名商标的管理也是有意义的。

感谢您的阅读，祝您生活愉快。