《中国法律与中国社会》讲义

?中国法律与中国社会?讲义

总

法律不是孤立的它是种现象。因此要把它放到社会开展的大背景下来加以研究并要关注法律在现实社会

中的效用这是法律社会学的理要求。

传统法律中有许多是法律明文制止但却从未执行的规定。这种立法而不行的事情会造民轻视法律的后

果所以实证法学派legalpositivi〕即主张不要制定难以执行的法律。

中国古代的婚姻家庭制度根本是都是自发形成的表现为习惯、惯例一般不干预立法上不作规定“〞裁

判上尊重官吏。只有当婚姻家庭制度与、经济生活有直接的重大关系时才干预。如越王勾贱为了对吴国复

仇鼓励生育对婚龄作了严格规定“凡2021不婚嫁者罪其父母。〞

梁祝悲剧观点：

其一婚姻的社会性质。应当看到古代包办婚姻和媒妁之言的制度有它的历史合理性。这与当时的消费力状

况有内在关系。法律制度只能在历史中实现。其二任何一种制度都不具有永久的合理性。

制度不可以简单考虑高尚者的素质它应该顾虑到社会所有阶层的人。一个文明的社会必然有与其相适应的

法制体系来支撑“拾金不昧〞在法律的层面和经济补偿挂钩充分表达社会的理性以及法制的进步,可以推

动美德的持续延续.

一、中西方治国方略的异同

西律文化的根本特征：

1.“法治〞是根本的治国方略.

2.法治的理根底是〞性恶〞

4.法治的保障是.

中国古代的“法治〞与现代“法治〞的区别

法家的法治也是一种人治或者说是人治之下的法治。因为法治的最重要的施行者——“君主〞不受法律约

束他的意志就是法律他集的立法权、权和行于一身运用赏罚机制对民众实行胡萝卜加大棒的统治。它与儒

家“人治〞的区别仅仅在于：儒家主张君主必须“以德治国〞以道德教化为要务；法家主张君主必须“以

法治国〞以法律制裁为首务。他们的目的是一样的即维护君权至上和社会稳定。

中西传统治国方略的异同:

相似:

1.中西思想家往往以人性作为其治国方略的理根据,但凡提倡〞德治〞的思想家多主性仁慈,但凡提倡

“法治〞的思想家多主人性。

２.中西思想家都注重道德与法律之间的关系认为法律应符合根本的道德原则否则就是“恶法〞

３.中西思想家一般都推崇符合“中庸之道〞的法律与反对实行极端化的政策与法律以保持社会的稳定与和

谐。

不同

１.西方的“德治〞与追求的“德治〞有所不同前者追求的是正义与平等而后者追求的是道德人格、富民

利民及对宗法等级制度的维护。

２.西方的“法治〞强调的是保护与限制行利而中国法家的“法治〞则强调法律的工具价值认为法律是君主

的“治民工具〞

３.西方思想家从人性自私出发推定统治者的人性也是自私的当其掌握一种不受约束的权利的时候就会带

来严重的后果因此主张建立一种用权利制约权利的机制。而中国法家“法治〞则从人性自私出发提出了“因

人情〞的治国主张主张诉诸赏罚机制来驱动人们为君主效劳。

４.西方注重“公民〞教育让大家成为合格的公民在法律上是平等的〕；中国注重“人〞教育让大家追

求一种理想的道德人格到达一种道德上的平等〕

二、中国法治建立的主要任务

法治是现代化的重要组成部。一个有法律但它不一定实行法治做到依法治国。法治概念的内涵最为根本

的就在与的严结合其精华是把法律从作为或对社会的统治手段和统治工具转变为约束权利、有效地治理社

会从而使权利服从于社会公众的共同意志即法的权威。

1.完备法律体系问题。如就业歧视问题、社会保障制度的完善。

2.确立法律权威至上的问题。我国的现状：有法不依执法不严滥用权利

3.兴隆的法律文化问题。公民良好的法律意识和社会兴隆的法律文化是实行法治、建立法治的思想文

化根底。问题的关键是要在人们心目中确立起一系列法治的观念如观念、公正公平等观念、权利和义务统

一观念、公正观念。法治一般通行两条根本原则：对公民来说实行“但凡法律没有制止的都是允许的〞原

则；对于来说施行“但凡法律没有允许的都是制止的〞。

4.健全的法律运行机制问题。公正的问题

5.主权在民的建立问题。

三、依法治国与以德治国

2000年6月江?在思想工作会议上的讲话?中指出：“法律与道德作为上层建筑的组成部都是维护社会

秩序、人们思想和行为的重要手段它们互相联络、互相补充。法治以其权威性和强迫手段社会成员的行为。

德治以其说服力和劝导力进步社会成员的思想认识和道德觉悟。道德和法律应该互相结合统一发挥作用。

〞2001年1月在全国宣传部长会议上他明确提出了“把依法治国与以德治国严结合起来〞的治国方略。“

二者的关系

1〕依法治国需以以德治国为根底。这首先是因为道德是立法的根底其次是

因为道德是执法的根底再次是因为道德是守法的根底。

2〕以德治国需以依法治国为补充与保障。

第一章法律社会学理视角考察

追债的分析

收债禁而不止。就收债存在的根据来说主要有这么一些方面。

首先是对收债的需求。

其次人们对依靠的法律维护社会正当的秩序缺乏信心。

第三人们之所以要选择“自己〞来讨债还在于道德的力量的作用

第四特有的个体形式导致对收债的需求。

结一：法律必须融于生活、满足于生活才是有生命的。

结二：任何法律都是历史的或是现实的它不是根据于抽象的道德原则或是逻辑推演。

一、法律社会学对法学研究对象的考虑

法律社会学把法理解为对社会是的、在社会上运作的体制它所关注的不是法律的价值或是逻辑体系而是

法律现象中的经历或可能影响法律的社会、法律在社会实际生活中详细的运行及其功能的发挥的“实际状

态〞等因素。

二、法律多元问题

所谓法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会存的一种状况。

一〕法的界定与特征

法主要是指“这样一种知识传统它生于出于习惯乃由乡民长生活、劳作、交往和利益冲突中显现因

此具有自发性和丰富的地方彩〞。

详细说来乡土社会的法具有以下几个特点。

1.乡土性。农村的法育和根植于农村这块特定的土壤上

2.地域性。法大都有一定的通行范围。

3.自发性。法是在长的社会生活中逐渐自然形成的有些是通过共同议定和约定而成的没有外部力量的干

预和敦促它的产生源于人们的社会需要,是人们适应自然环境、维持生存的文化形式。欠缺成文法规无完

好明确的条文体系。其产生后主要通过口头、行为、心理进展传播和继承不象法那样有严格的制定程序和

文字表现形式。

4.内控性。法的运行没有外在强迫力的保障主要靠相关主体(农民)对该规则的普遍认可它的施行靠的是

一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会言重视运用“调解〞的手段解决纠纷。

二〕法存在的理由和价值：

1、弥补性。2、转化性。3、共生性。

三〕法与法的冲突

法与法的冲突的结果有可能：

(1)导致法---特别是那些糟糕的法被改造或转化与法律相和谐这是法治进步的过程；

(2)导致法被破坏但是法又无法进入其退出的空间这就是新的法无法发挥效用而旧的法已经垮了

的“无序〞的“两不〞或都“不了〞状态；

(3)法仍我行我素且越来越猛法却权威下降在施行中被冷落、搁置和躲避这表如今法与法发生矛盾

和冲突时运用法来躲避法。

4〕法与法重复行使。

从总的和宏观角度讲法向法的转换应是必然的事但这需要时间和磨合的过程。

第二章法律社会学的历史开展

一、西律社会学的渊源

在西律社会学是在19世纪末、20世纪初兴起的但是它的历史渊源却可以追溯到18世纪法国法学家

16年~1755年〕虽然信仰以人的理性为根底的自然法但他在?法的精?一书中却着重分析了人定法和各种

社会现象的关系。因此在西学著作中他往往被奉为法律社会学的先驱。他批判“君权授〞、“法自天出

〞的观念认为社会及自然环境如气候、国土、人口等因素对法具有性的作用把法的精解释为“法律同各种

政制、风俗、气候、、商业等应有的关系〞。

二、法律社会学的历史开展

三、的奉献

是一位非常重要的思想家对法律与社会的关系提出了非常重要的阐述。以前的思想家都没有看到

经济对法律的影响把法律看作是永久的。黑格尔看到了变化绝对理念的变化〕则认为一切都处在流变之中

这一观点被达尔文的研究印证。

法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断开展的过程是消费力消费关系和上层建筑

的矛盾运动。把社会看成一个整体法律是作为上层建筑的一部而发挥作用的经济根底与上层建筑具有同构

性。法律从本质上是统治阶级或占主导地位的体的利益、意志、情感的表现。社会存在社会意识

一〕对资本平等原则的解释。

为平等成为经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；对此作出了分析。认为在

经济条件下商品的交换需要双方都是人是的个体不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进

展。所以意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人工人个人是的。不仅如此交换

过程也应当是平等的古典经济学由于强调“主观价值〞而对这一命题持不同〕每个人都关注自己的利益因为

交换而发生联络。？

恩格斯从经历的角度从更广泛的社会的角度做了分析他指出国际贸易要求商品所有者的流动不受限

制也要求他所承受的法律在各地应当是大致一样的即平等的。要求资本法律的一样与资本、劳动力的流通

有很大的关系。资本法律塑造出了现代意义上的人赤裸裸的利益、金钱关系〕。

在这种情况下资本社会整个刑法发生了变化开始强调个体刑不再株连九族。资本原则和资本消费方式

必然强调、的法律制度。这是资本经济中隐含的原则这就是经济根底和上层建筑的同构性。但并没有停留

在这一步是批判者。他认为由于法律是占主导地位体的情感、意志的表现必然不可能是真正平等的它源

于经济上的不平等。资本只有创造出一个无产阶级来资本的消费方式才能延续下去才能实现自我的再消费。

两个阶级之间的这种对立是必然的。资本的等观念是随着资本向全世界的推广而得到正当性的。

二〕犹太人问题。

犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律制止他们从事某种行业不允许他们做农民只让他们做

商人、从事金融业。18世纪末西欧的犹太人享有了许多权利出现了许多出的人物。是因为犹太人从事贸

易其消费方式符合资本消费方式资本法律平等的剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异人被

一般化了而犹太人由于从事的是资本的工商业最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得理解放。

而且犹太人得到解放的是资本开展完善的西欧。

三〕的民权运动。

1865年南北战争之后制定了三条修正案。13、14、15〕规定了制止畜奴和选举权利等等。在南方随着

北方军的撤离南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。16年的普

兰西诉弗格森案院判决隔离但平等。后来社会也曾屡次提出异议1954年的另一个判决指出：隔离不平等。

19年民权改革。

为同样的法律会在不同时发生不同结果？

社会学者研究认为：欧洲的都是小国而则是个大国各地经济开展程度、消费方式实际上是不同的。内

战发生时北方已工业化而南方还是农业社会北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后虽然试图改变南方但

没有有效的进展。南方的大土地消费方式需要的正是依赖和服从而不需要的工人。这样种族歧视就在南方

有着深沉的根底。只要大农业的消费方式不改变黑人就没有免于歧视。

20世纪以后特别是二战后许多原因促成了的变化。经济的开展南方农业科技的开展技术工人、黑人跑

到北方。社会发生了许多变化农业灾害对南方大农场的破坏另外还有冷战时针对苏联的攻诘必须作出行动。

所有这些都使得民权运动得以开展。四〕刑罚形式的变化

刑事惩罚的形式也是受到了经济根底的影响。19世纪以前刑罚形式是罚金、笞、肢体刑、放逐等。而现

代社会却主要是监禁等刑。学者们认为刑罚形式是与劳动力的需求相适应的。当经济开展过快时劳动力

需求多刑罚便轻。反之则重。而最早的首先是用来使用劳动力的劳动力的需求与监禁有明显的关联。：

的惩罚形式与以前不同。以前是重质量但不可计算；而却按照数学方式进展处分讲求准确。这种处分方式

在前资本社会不常见。监禁刑表达出一种赔偿这种惩罚与人们在一定时内创造出的价值相联与资本商品交

换、强调数目字的理相一致。由于资本对价值的抽象化人们也以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上

的一切。总之、经济学、资本、是一体而变的乃是整个社会构造的变化。这不是偶然的。货币化构成了社

会根本的思维格式。资本消费是理性化的定量化的消费方式。

我国从秦汉至隋唐刑罚制度的开展一直为由繁杂残酷向简明轻缓。间有汉文帝废肉刑的改革以及三国两

晋南北朝的刑制改革及隋文帝法定五刑至唐时法制到达巅峰其影响直至宋、元、明、清并及诸海外但是宋、

元、明、清虽以唐制其刑罚较前朝又趋残酷、繁杂并且复活了肉刑刑的执行方式也有增加。宋、元、明、

清时是我国小农经济继续开展并且至衰败而商品经济逐渐萌芽之时社会的矛盾日趋激化统治者为维护其统

治更加加强集权用重典治天下故而刑罚更加残酷这也是中国古代社会后刑罚的重要特点至明清开展尤为明

显。其特点就是限制商品消费和商品经济的开展。在资本萌芽已经诞生的条件下仍然坚持重农抑商的传统

实行“禁海闭关〞延缓了资本消费关系的形成和开展。明时增加许多法外酷刑而清朝又处于古代中国向近代

化开展的复杂时更加以空前的严刑峻法推行思想的高压统治。直到清末变法修律引入西方刑罚思想。

五〕19世纪英国的刑罚变革

主要内容是：法律统一改革不人道的刑罚废除许多刑。

其实中世纪英国适用的刑并不多大概50多种。资本开展起来后才严酷起来大概200多种刑。根据国会

的立法至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化社会转型农业社会的社会控制体系遭到了

破坏许多农民涌入城成为罪犯。只好用刑遏制犯罪率。后来由于条件的变化罪行的变化如犯罪量的增加、

财产特别是动产犯罪的增多〕同时陪审团由于传统和社区情感也不太满意商业城也反对商业组织〕要求在

刑事上变革使刑罚更加确定而不则严厉。这些变化是经济上的因素是社会变迁的要求。

第三章中国风俗与中国法律

一、对法的一种新视野

法人类学家通过对初民社会的考察发现这些还未进入到阶段的社会中存在着大量的执行了文明社会

社会中法的功能的行为规则正是由于这些行为规则的存在才维持了一定程度的社会秩序。法人类学家提出

了“非的法〞这一重要概念。非的法就是把法的概念从领域扩大到非领域。“〞的观念认为无是在社会还

是在初民社会法这种现象都存在不能认为只有文明社会中公布的行为规则才是法而在初民社会中执行着与

法同样功能的行为规则就不是法。并且法人类学家通过对位开化的民族、氏族、部落的实地考察发现这些

执行者法的功能的行为规则一般都是以风俗的方式表现出来的。

二、法律开展进程中的法与风俗

在初民社会法律与风俗往往未曾分化很难将两者清楚地区分开来。之后法律逐渐从风俗中别离出来法律

所包含的权利义务更为详细明确并且具有一定的强迫力保证施行。最后过渡到有明确立法者的时代虽然法

律和风俗之间还是有着亲的联络但作为两种不同的社会控制手段有着明显的区别往往是以是否写入法律条

文或是否得到立法者的认可为分界点。

一〕法律的起源------从禁忌、习惯到法律的运动

1.禁忌：原始社会最早的法律------法律的源头

禁忌(taboo)来自南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语意思为防止遭到惩罚制止用“〞的东西制止触犯

和接触“不洁〞的人和事。禁忌一方面表现了原始先民对不可触犯的万物有灵的乞求和恐惧另一方

面则是原始民族消极地为自己规定的这也不准那也不行的准则。它被原始先民遵守不移奉假设明受到严格

的遵守。

禁忌不仅是某一某一民族的个别的、偶然的生活现象也不是特定开展阶段的暂时生活现象而是几乎伴随

了人类产生以来的历史现象是全世界共有的文化现象。这种现象在没有和成文法出现以前禁忌上也必然是

人类最早的行为是法律的源头和种子是原始社会的法影响和支配着当时原始社会的各个方面。

1〕禁忌具有法律的警示、扼制、保护功能.

2〕禁忌具有法律的惩罚功能

3〕禁忌作为一种较低级的社会控制形式,它是一种约束面最广的社会行为。

禁忌与法的区别

禁忌说明上看很类似于法它的强迫性十清楚显有的禁忌的强迫还来自该社会实体的权威但禁忌并不是法其

区别如下：

首先,禁忌的强迫力的最终来源在于成员们认为的超自然的力量即使某些强迫由社会权威来行使但这种强

迫权利也并非为权威所有其不能放弃、变更即其无权宽恕违禁者不可调解或以其他方式灵敏处理不违禁者

的主观善恶必须绝对地行使不然会受到力的报复。

其二对违禁者来讲不主观好恶一律受罚即使违禁者未被体发现其内心是恐惧的、害怕的因此会造成难以

解释的伤害假设受到惩罚往往也是甘愿承受

其三禁忌是一种纯义务没有任何权利要素而“法〞则两者皆备。

2.习惯：原始社会根本的法----现代法律的前身和盟芽

随着消费力的开展人们认识程度的进步原始禁忌在理的传承中会发生分化和变异一部禁忌将被淘汰、

废弃；一部禁忌将为习惯所吸收(或者其本身就是习惯的一部)经过一番扬弃和改造融入其后的法律、法

规中。著名学者郑拯铎指出：习惯“是从很古远很古远的时代遗留下来的原始的‘禁忌’的一种。在古远

的时代是一种‘禁忌’。到了后来便变成了礼貌或道德或法律的问题了。〞

总之法律与原始的禁忌、习惯在的性质上是一致的从唯物辨证的开展目光分析禁忌、习惯是法律育的

准备过程在本质上是一样的有的只是概念和非本质的差异。禁忌、习惯作为法律的过渡桥梁和联络中介在

法律形成演化的漫长过程中起着宏大的推动作用保证了社会从非准则性向准则性的递进。

处于社会的大系统中原始禁忌、习惯与法律的重要区别在于：禁忌、习惯是未得到立法者公布的或未得

到受过职业的法官以书面形式加以阐述的；禁忌、习惯是无文字历史的“共同规定〞而法律则是有文字社

会的理性选择；禁忌、习惯是个体适应体的生活形式和行为而法律则是体(指统治阶级的整体意志)

对个体行为的调控和引导。

风俗对法律的影响

1．风俗是法律诞生的母体

成文法律从风俗中诞生这是由特定的社会历史条件的：

首先在文明早尚未产生强大的凌驾于氏族、部落、部落联盟之上的公共权利机构。

其次文明早人们心智的开展尚缺乏以支持性的立法。

最后风俗是综合的社会是、道德、法律诸的混合体调整着社会生活的方方面面。

2．风俗对法律的影响

1〕风俗是法律的本质渊源

2〕风俗是的法律系统

3〕风俗支撑着法律的运作。

其一风俗为法律的权威性提供着正当性根底以风俗为根底的法律就是正当的。

其二风俗陶冶着人们尊重法律、遵守法律的仪式。

其三风俗既支持又制约的法律施行行为。

1919年国会通过第八修正案也就是?全国禁酒?规定一切消费、销售、饮用酒类的习惯内外。但是饮酒

行为仍得不到控制酒业成为了的地下产业无数的人靠酒类谋生。使得该法律几乎成为历大的笑话。十

年后爆发经济大萧条酒成为慰籍心灵的恩物于是罗斯福在竞选纲领中明确提出废除禁酒。1933年国会

通过第21修正案取代第8修正案。全国禁酒宣告彻底失败成为违犯民俗一切立法失败的经典案例。中

国的禁放烟花爆竹也遭遇了同样的。在公民法治意识极强的和做法权威极大的中国违犯民俗的立法都

遭受了闲置的充分印证了“风俗是万物之王〞的法谚。假设法律规则和传统风俗冲突过于强烈不仅规

则不能得到遵守反而可能引起逆反心理影响法律法规的严肃性。

二〕法从风俗/习惯中别离出来的过程和机制

只有适应了早社会一般生活方式及那个时代的经济要求的习惯才能得到体成员的遵守或主权者的

有效执行。

法律取代原始禁忌、习惯其根本动因、终极原因应归属于克思的社会根本矛盾的运动归结于私有制带来

的经济根源和社会对立所引发的阶级矛盾。法律的产生还受到、文化理矛盾等多种综合矛盾的作用它是氏

族组织无法满足日益复杂的社会理需要是原始禁忌、习惯无力驾驭、控制调节社会矛盾的结果。法律的出

现不仅有阶级根源经济根源是随、阶级斗争的需要而产生的而且更是适应原始社会末所造成的原始禁忌、

习惯的松驰和所带来的新的社会公共事物的需要有重要的文化根源。在我法学界长奉行法只出自只与阶级

社会、严相联络这种一元化观点不利于我们正确认识和把握法律产生的真正轨迹。

三〕时的法律与风俗/习惯

一个立法应该尊重本国的习惯应该以本国的习惯为根底甚至习惯高于法律。假设法律违犯了习惯这种法

律注定要失败。法律是习惯的“再制度化〞法律不是仅仅重复着习惯从习惯到法律是一种质的升华。在习

惯中只有主要规则即确定权利与义务的规则但这种规则模糊范围不清施行无法保证而在法律中则实现了主

要规则和次要规则的结合。只要制定法符合社会经济开展的要求并且措施得力习惯终究会得到改变。

四〕当代中国法制现代化过程中的法律与习惯

当代中国的法治建立必然面临着国情与理想、固有与传来、外乡化与国际化、地方性与普适性等因素的

影响。

第四章中国的道德观与中国法律

一、传统道德的现代冲突

1.传统道德的特征及其演变

儒家根本否认社会是整齐平一的。认为人有智愚贤不肖之分社会应该有分工应该有贵贱上下的分野。

认为差的分配才是公平的秩序。还有一种分异则存在于亲属关系之中以辈分、年龄、亲等、性别等条件为

根底所形成的亲疏、尊卑、长幼的分野。贵贱上下每一个人在社会上的地位行为；尊卑、长幼、亲疏则每

一个人在家族以内的地位和行为。享受当让父兄劳作则子弟任之卑事尊幼事长二者之间形成优越与附属的

关系生活方式互不一样彼此之间权利义务关系也不一致。

要理解中国传统道德的特征应特别注意中国古代的社会构造。中国古代社会是在没有摧毁以血缘为纽带

的原始氏族组织形式的情况下由原始社会直接跨入奴隶制的因此中国古代的社会构造有其明显特征这就是

宗法制度。第一是严格的父系单系世系原则。第二稳固的宗族制度。第三“家国共构〞中国传统道德的特

征不是个人本位而是整体本位。这种道德的本质在于：道德、价值的主体和根据是由宗法关系构成的家庭、

家族和维护家庭、家族的族团利益的需要。整体本位强调整体利益至上要“正其道明其义〞在长的历史开

展中这种道德观点积淀成诸如“崇德〞、“人和〞、“贵义〞、“礼让〞、“慎独〞等民族心理以及重气

节、重情操的民族精这种整体本位道德在历史上具有其合理性但是这种道德观重整体轻个体的价值取向毕

竟了个性和压抑了个性的开展这是整体本位的要害所在。现代道德的主题就是以个性解放、个性反对封建

专制及其整体本位的道德观。

2.与传统道德冲突的反

1〕“〞道德的反思。对于当时的年轻人来说个人的存在就是为了别人的生活更美妙为了集体应该牺牲自己

的利益。而“〞的磨难使他们对这样一种道德产生了疑心。

2〕现代西方人本的冲击。

所谓个人本位观念就是一反传统的以社会或整体为本位的观点突出人的个体主体性并以此为核心作为

判断一切事物和行为的出发点或根据。

3〕经济的开展与传统道德观的冲突

建立经济体制的过程也伴随着人的价值的某些重要方面得以改变。这详细表如今：

第一利益鼓励机制以成认不同利益主体存在为前提肯定了人的物质利益的正当性、合理性。

第二竞争机制有利于主体的创造和才能的发挥。。

第三打破了人身依附关系强化了人的平等观念。

传统道德的现代冲突实际上反映的是随着社会生活的开展旧的道德观念已不能适应社会开展的要求新道

德正在日益成熟、开展起来。

中国传统的道德大多是对自身修养所提出的准则对公共生活中的道德没有太多的提及。因为在封闭的自然

经济体系中一方面人们活动空间范围极为有限人与人之间的关系限于因亲缘关系产生强有力的道德制约效

力。在私德建立和完善的过程中公德意识相当薄弱更谈不上树立真正的安康的全民性集体价值和公德观念。

二、道德开展所表达的新精

１.新道德生长点的考虑

在经济条件下契约关系成为道德关系活动或展开的空间因此成为道德的生长点。

２.新的道德内容及开展的阶段性

1〕人格

必须首先消除那些阻碍人们“进出〞和积极进取的不必要的道德限制实现“个性解放〞同时又必须从道德上

确认个人利益、个人及个人责任的合理定位。2〕积极进取

3〕平等公正

❖平等交易的公平原则排挤了任何等级特权为调整社会关系提供了统一公正的符合经济秩序的内在要求平

等自然也构成经济道德的重要内容。4〕老实守信

经济的主体必须在平等和竞争中实现利润化这反映到人际关系上就要求人们必须确立一种老实守信的人格

习惯。

5〕互助公益

经济根底了经济体制的运作中要使人对物的依赖向积极方向开展要兼顾社会效益、环境效益维护人的价值。

三、集体道德品质在新时的表现方式

1.个人与集体关系在表现方式上的变化

1〕道德主体层次的多样性

2〕个体的性和自主性

3〕集合方式的多边性和灵敏性

4〕个体的物质需要与社会整体利益开展的矛盾

2.集体价值取向的客观根据

经济必定是一种法理型经济它要以法律作为整个社会经济生活的统治形式和调空手段、运作的规则和原

则使主体的多样化行为受到和制约。由此可见经济在它的运作过程中在本质上必然要求坚持集体价值取向。

四、经济与道德风险

“道德风险〞原是业中的术语它是指被者的行为在投保以后发生变化带来损失的概率或损失增加所产生的

问题最典型的例子是当被者获准按高于其价的金额对其住宅施行后被保人产生烧毁自家住宅的动机。

从伦理学角度而言“所谓道德风险是指可能道德行为的不确定性这种道德行为的不确定性既可以指作为行

为主体本身的可能行为的不确定性也可以指一种社会措施所可能引起的社会可能道德后果的不确定性且这

种不确定性主要又是立足于其可能的结果及其潜在的危险性质而言。〞

严格地讲道德风险是不可能绝对消除的所谓有效地躲避道德风险只能是指尽可能减少道德风险只能通过消

解的方式躲避道德风险。

法治社会的道德风险集中表达在经济领域而要躲避经济的道德风险最有效的手段是法治。

经济是一种以规则调控社会资源的经济它本身内含着道德风险。这种由经济内生的道德风险主要表现为：

利益驱动的正负效应、利益平衡的知行难一以及效率与公平的二难等方面。

欺诈、违约、投机取巧等现象是经济生活中所固有的道德风险。在经济生活中它是一种拥有信息优势的一

方做出的损人利己的时机行为。在我国现实经济生活中道德风险是普遍存在的。

一〕道德风险对社会经济开展的的影响

道德风险对社会经济开展起着阻碍的作用严重破坏着社会的伦理秩序。

第一道德风险通过阻碍社会分工、专业化的开展和范围的扩大从而阻碍了经济的开展。(例子:买房子

送奶牛)

第二道德风险通过阻碍企业制度形式从传统形式向现代形式的演变从而阻碍了社会经济的开展。

二〕道德风险产生的原因

在经济社会容易产生道德风险的原因是：

首先从行为主体来看道德风险的存在与人的时机倾向有关。

其次从社会经济变迁的角度来看道德风险的存在与人类社会交换形态的变化有关。

最后从社会的鼓励和约束制度的角度来看制度缺陷是道德风险盛行的一个重要原因。

三〕抑制道德风险的措施

如何抑制道德风险？

第一正确估计道德的作用有效发挥伦理道德的秩序化功能。

第二建立、健全法律体系充分发挥法律制度对“时机〞行为的硬性约束作用。

第三加快产权制度改革充分发挥经济杠杆对时机的抑制作用。(“有恒产者有恒心〞)

第四充分发挥在道德风险中的作用,建立严的规章制度对交易活动中违犯道德的行为进展惩罚,采取有

效的措施保证交易活动信息的公开性和性。

五、德法合治的现实根底和详细途径法治与德治的关系源于法与道德的关系。法治之法应该有而且必然有

道德性。法律应有道德性并不意味着道德可以直接成为治国的根据进而将德治与法治在治国层面上相提并。

这是由于道德首先是有争议的。同时道德还是不确定的。直接就制度而言道德确实无法成为法律这样的治

国之具但间接来看道德一方面可以转化为制度一方面可通过对人的塑造而参与治国。从道德方面律中的道

德性即是道德的法律化它意味着这部法律的内容是从道德转化来的。

一〕德法合治的现实根底

德治与法治的结合首先源于经济的双重性即经济是法治经济和道德经济的统一。法律是对人的一种强迫性

道德则是对人的一种“软“控制。

德治与法治结合其次源于的需要。的实现离不开制度的保证同时也离不开作为人内在精的道德的支持。只

有道德化即转化为人的信念、情感、心理、品德、传统、风气才能真正在社会中扎根。

中国的法制现代化道路在文化层面上就是西的意识与中国儒家道德精的结合。西方文化是以法治为核心而

中国文化是以德治为核心在中西文化趋于交融的今天德治与法治的结合能实现道德文化与法律文化的统一

有利于建立中国特的文化。二〕德法合治的详细途径

首先要实现道德与法律的互助。

其次要实现道德信仰与法律信仰的互通。

最后要实现道德功能与法律功能的互补。

第五章中国文化与中国法律

1.文化是一个很广泛的概念。通常人们把科技教育、文学艺术、出版、电影电视这些供人们学习研究、

阅读欣赏的与活动称为文化。而社会学意义上的文化则指一切不是由本能而是由后天学习和创造所获得的

东西。

人类社会生活的主要手段就是被称之为文化的这种不是由本能而是通过后天学习和创造而获得的东西。文

化不仅弥补了人类自然机能的缺乏而且给人类带来了任何一种动物都无法比拟的物质生活方式与条件。人

类没有先天固定必然的社会生活形式与准则但人类在以物质消费为根底的社会活动中逐步创造了相应的处

理人们在特定社会条件下互相之间利害关系的制度和行为。文化作为人类生活的手段对于人类生存来讲几

乎是不可替代的。

文化是一个民族在其历史的长河中通过潜移默化、世代相袭逐步积淀下来的。它塑造了一个民族的个性特

点、心理素质和精风貌。

法律作为文化也是一样现代法律制度的精和规则都是传统法律文化的根底上演变而来的。人们对法律的认

可是以人既有的文化心态为根底的。对于与此种文化心态有较大间隔的行为准则是难以承受的即使从理智

上认为是好的在感情上也会觉得与自身毫不相干或者认为是不现实的。

2.文化的认同感使同一文化圈的人感到亲切使不同文化圈之间的人产生疏离和隔膜。法律的量也往往随着

文化的量成正比地发生变化。

3在多种文化之间要分出那些文化是精华而那些文化是糟粕却是一种复杂而困难的事情。法律不能无视和

听凭冲突的发生故又不得不根据不同的文化特征确定相应的调整以防冲突的发生。

二、文化的功能

1〕文化是社会或民族分野的标志

2〕文化使社会有了系统的行为。文化所包含的体系有：风俗、法律、道德、价值观念

3〕文化使社会团结有了重要的根底

4〕文化塑造了社会的人。文化力与法律文化人格

法律是文化的表现形式。文化法律法律反作用于文化法律作为一种或社会制度把文化所内涵的因素以外

显行为形式表现出来法律作为维系社会存在和开展的工具由此对人们的行为以普遍化的方式进展指引。正

是在这个意义上我们律不仅给人们以规则它同时也是一种文化具有自身的文化人格。

一定社会深层次的内在文化观念建立起了人们独特的精世界形成彼此互相认同的思想原理。这就是文化

固有的力由于这种文化力的作用它释放出特殊的文化调动起人的潜力影响人的态度与情绪、民族的凝聚力

与向心力等。法律作为一个社会的规则从本质上要反映内在文化观念的要求按照内在文化观念的要求进展

建构从而使已经形成的法律有自身的文化人格。

四、中国传统内在文化分析

中国传统文化注重于人与人之间的关系属于“求善〞为目的的伦理型文化。在古代

中国这种伦理型文化将伦理与系在一起使伦理成为整个生活的根底并浸透到其他社会生活各个领域。

1.整体至上

在理上中国古代“天人合一〞的哲学思想为这种整体至上的观念提供了根底或根据。中国传统文化表现出

注重社会人格而不注重个体人格的的特点

2.贵义贱利

义是指道义即维护封建等级制度的伦理道德；利是指人们的切身利益和实际功利。“君子喻于义,小人喻于

利.〞

3.孝悌为本

孝悌的观念对后来社会开展的影响是深化的其中一个突出方面反映出中国社会对人情的看重情感因素浸透

于社会生活的每一个方面。人际关系的缔结靠感们的价值取向、心理机制也是情感情感成为人们精生活的

重要内容而这种情感主要是一种伦理情感是以血缘为根基的。

4.崇古导向

历代思想家都对先王之道极为推崇并宣传“尧舜之治〞、“三代之盛〞为历代的楷模。

5.等级有序

在社会中构成一个以强迫服从为特征的等级系统一直是中国传统文化追求的伦理目的因此也成为传统文化

的内在观念。其中君王是至高无上的。传统的伦理观念突出了忠君思想并作为五伦君臣之义、夫子之亲、

夫妇之别、长幼之序、朋友之信〕之首。整个社会以君王为核心建构其等级有序的官僚系统它与在家族关

系中依靠血缘亲疏、以宗法观念为纽带构成的一个以情感的自觉服从并以由此获得孝顺名声为心理满足的

宗法系统相配套。

五、文化理念的现代冲突

1.人格意识与消极依赖意识的冲突

经济主体的特点在于它摆脱了昔日的人对人的依赖关系而通过物包括实物和货币〕的依赖关系进展活动。

当代中国的法制精就是以确立人的主体的和为前提的。中国传统文化内在观念则相反。在伦理至上、整体

至上的文化气氛中个体的和整体性消失了所表现出来的是人对人的依赖。

2.平等意识与等级意识的冲突

经济的开展对法律提出了明确要求即确认交换主体的平等人格维护各所有人财产的所有权尊重所有者的意

志以保障平等的交换这是当代中国法制精应有之意。但中国传统文化表达的伦理原则所包含的内在观念则

相反它倡导君为臣纲等明显的等级观念。传统文化内在观念的身份意识、等级意识与当代法制精所要求的

主体意识、平等意识形成了直接冲突。

3.权利义务统一与消极义务意识的冲突

既要自主、自立、自强又要责、权、利相结合是开展经济的客观要求也是当代中国法制精的表达。传统文

化主张的是一种消极义务的意识。所谓消极义务观意识即以义务为本位的观念而根本否认人应有的权利的

存在。

4.法治意识与人治意识的冲突

中国传统文化内在观念是建立在以自然经济为根底的家国一体的专制社会条件中这种维持家国一体秩序的

乃是家长或君王个人意志的产物这种中国传统文化内在观念必定倡导一种人治精。

5.公正意识与人情意识的冲突

公正是指人们在交往或相处过程中、平等和美妙生活的渴望而维护合理性的东西使人们在处理事务中从私

利或情感因素的制约中解脱出来。当代中国法制精倡导社会公正意识可以满足社会经济建立和开展的需要。

中国传统文化内在观念作为以自然经济根底上血缘宗法制度的产物始终贯穿着伦理至上的精其中表现出人

们崇尚人情关系而轻视法律人情高于法律的思想特点。

第六章中国法律与社会心理

一、社会心理与法学研究的视角

一种观点从生活的直接性上强调社会心理认为所谓的社会心理即特定的历史时代、民族、阶级中普遍流

行的没有经过职业思想家加工制作的精状态。它是对社会存在的直接反映。直接与日常生活相联络表现为

感情、习惯、成见、倾向和信念等具有自发性、不系统性、不定型性和不稳定性等特点。

另一种则从主体交互影响上分析社会心理认为社会心理是人们在社会生活中自发产生并互有影响的主

体反映他表现为三个根本点：第一社会心理是主体反响是一种心理是内在过程从而使社会心理与社会性精

实体相区别；第二社会心理在社会成员中互有影响从而使社会心理与个体心理相区别；第三；社会心理是

在社会生活中自发产生的社会精现象从而使社会心理与社会相区别。

二、法律社会心理演变的历史考察

法律社会心理是法律文化的一部传统法律文化强调法自君出、家法为纲、礼法结合、德主刑辅、重刑

轻民、法有差等等人们对于法有畏惧、厌恶、漠视甚至仇恨的心理。这种社会心理在历史的开展中不断地

发生变化

1.近代法律社会心理的演变

首先是清末法制改革。使人们感受到的法律只是欺骗愚弄人的工具。

其次是辛亥在法律理中贯彻理念从而使法制观念深化人心人们对于法有了重新认识排挤心理有所弱化。

再次是袁世凯复辟帝制使得封建法律传统得以复辟。法律的反复无常使社会对法没有丝毫信任感。

2.南京国民时

法律在专制专制的统治中再次扮演了不荣耀的工具的角强化了传统法律对于社会心理的消极负面作用。

共产所指导的地方的法律理灵敏多变更多地具有政策的性质且限于一定地域范围内对于人们根深蒂固的

法律心理影响甚微。

3.新中国成立至十一届三中

新中国成立后法的推进与开展采取了一种不依赖法本身的方式这种畸形的推进发生也助长了人们对法的

轻视甚至无视的态度。而我国建立的高度集中的方案经济体制和与之相适应的高度集权的而且政不分的指

导体制使得权利过分集中于少数人手中法治从形式到内容、从指导到、从制定到施行都没有得到足够的重

视人们看到的只有对权利的拥有和运用而没有对权利的节制和约束这就更加强化了权利在人们心目中的地

位强化了权利重于法、权利高于法、法以权利为转移的社会心理。

法无用、人无情的社会心理是人们在“〞十年身心饱受煎熬、痛苦挣扎经历的写照。

4.改革至今

我国的法律社会心理既有由“专制〞“人治〞所留下的“旧痛〞又有由经济开展所带来的不可防止的“新

伤〞。法律只有在得到公众普遍承受和认可的情况下才可能实现现代化。

三、现阶段法律社会心理特点分析

1.经济社会生活领域

在的育下人们逐步树立了自主意识、契约意识、竞争意识、平等意识这些与法治要求相契合对于人们的法

律心理的正向性培养有积极意义而追求个人私利的极端表现对于法治甚为不利对法的漠视态度对法律心理

现代化甚为不利。

2.政法领域

在立法领域还存在着法律法规制定修改频率非常高而众多的法律法规并不能为人们全面细致地理解甚至

是根本不知道它们的存在对法的认知甚少和法的大量出台形成鲜明比照最终的结果就是法不是人们权利的

表征和维权的保障而是与人们无关的人生厌的繁琐的东西这种心理使得法之实效发挥不甚可能。在执法领

域大量存在不依法行使职权不依法定程序办事的现象或是受人情关系的影响或是受利益的惑致使社会中存

在大量的腐败现象尤其是在行政领域的权钱交易这种私化物化现象使得一直处于卑微地位的法律更是雪

上加霜人们一方面痛恨法的无能、轻视法的存在无法产生对法的信任感和依赖感另一方面又尊官敬羡官解

决向权利靠拢这是一种隐性的不平等心理和依附心理在作祟假设这种异化的法权关系得不到彻底的改变人

们这种拜权教的心理倾向仍然是异化的法心理法仍然只是作为一种工具而得到认同。

3.思想文化领域

在思想道德方面仁义礼智信、中庸、和、孝及终极的和谐秩序之追求等这些传统伦理道德经历千年涤荡

虽然其也蕴涵一些封建糟粕成分但是从根本上它仍主要是作为精华而为历史所保存在我国现实生活挥着重

要作用对社会法律心理也同样发挥着重要作用。这些传统道德的精华部已经成为我国精文明建立的重要组

成部成为我国法律心理现代化的重要文化背景也是我国法制现代化的重要的客观环境而其封建糟粕尚未在

社会心理彻底铲除仍然在很大程度上成了法律心理现代化的困扰因素。此外我国在不断借鉴外国的法律文

化资源这种对外国法理念、法制度的移植和借鉴在所制定的众多的法律法规中有所表达但由于这种以个体

的个性为中心来构建的法理念、法制度与我国社会对于重集体不讲个体权利很难契合因此法律制度缺乏本

国的社会心理相配合、相依托就无法作用与现实社会对我国法制现代化产生的影响也会被削弱。

第七章中国传统法文化与中国法律

一、中国法制现代化的过程中对传统法律文化的评价

中国的法制现代化可分为三个层次即法律的现代化、实际制度的现代化、法理念或法观念的现代化。

中国法制现代化经过清末修律、时制定“六法全书〞之后直至新中国成立后在指导下的法制现代化建立主要

是在前两个层次领域根本完成了现代化的任务。相对于前两个层次的现代化所获得的成绩来说第三个层次

的现代化是严重滞后的。

当代中国法治建立必须立足于本国的法律传统

二、我国传统法文化的主要内容及分析

1.以礼入法礼法交融的礼法传统

中国传统法是在礼的指导下制定的礼借助法的惩罚力量来加以推行法是礼的外在表现形式礼法互为表

里。因为礼的最根本的精是等差性所以它的外在形式——法所表达的也只能是特殊性。这种特殊性与现代

法治所提倡普遍性、同一性想悖离的。

但是礼法传统也有一些表达中华民族传统的成分。第一蕴含在礼治传统之中的重视秩序的精可以成为现代

经济构建过程中竞争有序的内在支柱。

第二“礼“的精中尊老、孝敬父母、夫妻互爱、讲求信义的合理成分这对于经济条件下稳固和完善家

庭伦理关系具有积极意义。第三“礼〞所的权利义务关系是双向的这表达了“礼〞的一种全面的和互相制

约的秩序精与现代社会理的要求也非常切入。

2.德主刑辅明德无讼的德治传统

德主刑辅的德治传统主要表如今以下几个方面：1〕重视道德教化反对不教而杀。“2〕“宽减刑罚〞的

慎刑主张。3〕“原心罪“、〞执法原情“的原则。积极意义1〕“德主刑辅〞的传统强调道德教育的作用

有助于我们打破“法律万能〞的话有利于社会的稳定。2〕德治传统在强调慎刑恤民以及统治者自律方面也

有可取之处。

明德无讼重视调解的法律传统有其积极意义1〕所反映出来价值取向对现代社会的矛盾和冲突具有一定

预防作用。2〕传统调解制度符合我国的民族社会心理它对于促进人际关系的和谐、维护社会生活秩序发挥

了重要作用。

3.重刑轻民、重义务轻权利的公法传统

不利于现代法治的建立1〕法与刑相等同所带来的消极避罪观念与现代法治要培养的积极守法精的剧烈

冲突。2〕传统的“义务本位〞的法律观与现代“权利本位〞法律观相冲突。

4.权高于法、行政一体的人治传统

这种人治传统在我国现代法治建立的过程中应该彻底去除。从人治思想出发必然会导致法律工具的价值观。

第八章中国社会分层与法律

一、社会分层：如何判断我们在社会中的位置

1.是社会分层

社会学所说的社会分层指的是根据一定具有社会意义的属性一个社会的成员被区分为上下有序的不同

等级、层次的过程和现象。社会分层表达着社会不公平。

的阶级分层理即以消费资料的占有为划分的一元分层形式。消费资料的是否占有及占有多少不仅人们经

济收入的多少而且人们社会地位的上下。

提出一个由阶级、地位、权利组成的三位一体的分层形式。地位的原始根据是经济但地位体系一经确立

又可以不依赖于经济。经济是容易失掉的而地位的不易失掉的有了地位就有了声誉。

从个体层面看社会分层是指社会成员获取社会资源的才能和时机不同而形成不同等级或层级的过程。也

就是说社会分层既有才能等主观方面的原因又有时机等客观方面的原因。

社会分层的正功能和积极作用至少表现为如下方面：

第一由于社会分层是因个人获取社会资源的才能不同而出现的一种社会现象因此人们在社会地位方面的差

异有其合理性

第二由于社会分层详细表现为人们拥有财富、权利或声望的不同因此社会分层会形成一种社会开展所必需

的社会竞争机制从而鼓励人们发奋图强、力争上、争取更高的社会地位。

社会分层的负功能或消极影响至少表现为如下方面：

第一由于社会分层还是因为其个人获取社会资源的时机不同而出现的一种社会现象因此人们在社会地位方

面的差异也有其不合理性。

第二由于社会分层所根据的社会成员获取社会资源时机不同在很大程度上又取决于人们原有社会地位的不

同。这样富者将会更富其结果是两极分化。

应发挥和利用其正功能抑制其负功能。

2.社会分层或社会不平等不仅具有普遍性,而且有其特殊性,这种特殊性表现为:在不同社会和社会开展的

不同阶段,社会分层的构造性质和状态不同。一般来说以农业经济或自然经济为根底的传统社会其社会阶层

构造具有较强的封闭性个人阶层地位因此具有较强的凝固性。以工业经济或经济为根底的现代社会其社会

阶层构造具有较高的性个人阶层地位因此具有较高程度的流动性。

3.社会分层对人们社会交往的影响

社会心理学研究说明人们总是倾向于和那些与自己同质因素较多的人交往而社会差异所造成的人们之

间的异质性则构际交往的障碍。分层是根据同质而划分的同一层次的人很容易在某一方面产生共同兴趣、

共同爱好、共同的价值判断。分层差异给人们的交往带来隔膜各层次间间隔越大这种隔膜越大他们之间也

就缺乏共同兴趣、爱好、价值观他们在生活方式、消费方式等方面的社会表现也就越不一样

二、我国社会分层构造

一〕改革前我国社会分层构造

1.制度背景：1〕行利控制社会资源的再分配；2〕城乡分割；3〕城社会的“化〞

2.分层构造：

经济差异的缩小使得以前不明显的其他形式地位差异凸现出来围绕着行利和身份形成了新的社会分层构

造。这套新的权利-身份分层构造具有一套稳定的法律、法规及社会的维护体系。

在高度集中的方案体制下方案的制定者和施行者位居社会权利中心按照工业化目的和目的社会稀缺资

源的分配并确定劳动力价格他们构成了社会的核心阶层即干部阶层。

随着改造时的完毕和经济建立时的开始专业技术人员的作用日益重要。虽然在上他们经常处于被改造的

境地但经济收入和社会声望通常仍高于其他社会成员。专业技术人员和构成了另一个稳定的社会阶层。

工人特别第三产业工人具有较高的地位被确定为指导阶级、和企业的主人。工人阶层文化程度较低所

从事的工作性质根本上属于体力劳动。工人阶级是当时社会的中坚阶层。

农民处于社会分层体系的最边缘地带。城乡分割的二元体制把他们排挤在中心社会之外人民公社严地

组织农民的消费、生活严格限制他们“盲目流动〞特别三向城的流动。农业和工业的交换按照规定的价格

“统购统销〞从而在工农资源交换中形成宏大的“剪差〞表达着城对农村的“剥夺〞。农民在各种资源权

利、社会声望、生存时机〕的分配上处于全面的弱势地位。

3.分层特点

1〕它属于一种性分层。

2〕原有的分层是一种权利化分层。

3〕原有社会分层是一种身份制分层。

身份指的是依靠某种先赋特权所获得的地位通常是不可更改的。不同身份的人在分配社会资源和生活时机

方面存在着明显差距而且这种差距三难以跨越的。身份制是一种刚性社会分割制度其弊端是排挤公平竞争

和压抑人的积极性。原有的社会分层就是建立在各种身份户籍身份、身份、身份等〕根底是的刚性地位分

割制度。

二〕改革以来我国社会分层构造的变化

1.现代化转型对我国社会分层构造的影响

1〕随着经济和科技的开展劳动分工体系发生宏大而深化的变化推动着原有职业构造的不断改变：劳动力从

农业向工业转移产业消费者向效劳行业转移增加了一批劳动强度较低而技术含量较高的新兴职业非体力劳

动者的比例不断上升。

2〕新兴职业要求自获性成就因此更加依赖于教育和训练。类似的职业将获得大体一样的报酬。教育、职业

声望及收入之间的联络日益严社会经济综合地位构成社会分层的根本指标。

3〕职业构造的改变催生出一个庞大的中间阶层使整个社会的贫富差距逐渐缩小从而缓解了社会冲突促进了

社会稳定。

4〕职业体系日趋社会流动空间扩大从而可以按照经济开展的需要合理配置人力资源。合理的社会流动是社

会良性运行的重要协调机制。

有专家指出当代中国已经形成了由十大阶层组成的社会阶层构造。这十大阶层包括：

(一)与社会理者阶层：指在政事业和社会团体中行使行政职权的指导干部。

(二)经理人员阶层：指国有大中企业城乡各种股份所有制大中型企业、大中型三资企业和私营企业中

的中高层理人员。

(三)私营企业主阶层：指拥有私人资本雇用八人以上的企业主。

(四)专业技术人员阶层：指在、事业、各种经济成份的企业中从事科学技术的专业人员。

(五)办事人员阶层：指协助政、企事业的指导处理日常事务的专职业务人员。

(六)个体工商户阶层：指拥有少量资本从事小规模消费、经营活动的小业主、工商户。

(七)商业效劳人员阶层：指在第三产业中从事体力或非体力劳动的员工。

(八)产业工人阶层：指在第二产业(工业、建筑业)中从事直接或辅助性消费的体力、半体力劳动的员

工其中农民工占大多数。

(九)农业劳动者阶层：指从事农林牧渔业消费并以此为收入主要生活来源的农民。

(十)城乡无业、失业、半失业人员阶层：包括失业、失地、待业的人员。

有关专家认为就构造形态而言目前中国社会阶层构造还只是一个中低层过大中上层有所发育但还没壮

大最上层和底层都比拟小的“洋葱头〞型构造。有关部门应创新和制定恰当的经济社会政策推进户籍、就

业、人事、社会保障等改革调整城乡、区域和就业构造引导培育形成一个合理的的现代社会阶层构造才能

为构建和谐社会打下坚实根底。

我国正处于“-身份型〞向“经济-职业型〞分层构造转变的初阶段这一阶段通常是“阵痛〞即社会分

配两极分化、社会矛盾激化的“高风险〞时走出这一困境的途径就是创造条件尽快形成以中间阶层为主体

的“菱形〞分层构造。

改革二十年来中国整体的经济实力和人民生活程度都得到了显著进步但也出现了一系列不容无视的问

题如个人收入的两极分化因有机构成进步而引起的隐性失业显性化社会保障制度的不完善等等。社会分层

研究对于制定有效的政策解决改革中出现的经济问题和社会问题推动改革的开展是有着现实意义的。

社会分层把社会分成各个利益体正确地处理各利益体的关系对推动改革是很有意义的一项政策出台之

前先要分析一下这个政策是对哪个体有利的对哪个体不利应选择对多数人有利的政策。改革之所以得

到多数人的拥护很大程度上是因为改革给大多数人带来了利益。在制定政策时假设能考虑到人是利益

体让他们在政策引导下去追求自己的利益就能在很大程度上推动改革的进程。比方机构改革中要考虑到工

作人员也是利益体假设让他们分开能获得更大利益他们就容易分开机构的调整就容易进展下去。

社会分层还有另现实意义在于通过分层和流动缓和社会阶级矛盾在兼顾效率与公平的同时起到稳定社会的

作用。社会分层的体制有着不同的程度程度大的流动率就高。流动对于分层构造是很有意义的。人占有

资源不同导致了分层有适当的分层和差距才能促进效率的进步但差距过大造成两极分化就会影响社会稳定

和竞争的公平因此就要强调社会流动以流动保证公平。中国没有制度化的分层体系没有规则化的公平竞争

因此高流动率没有带来高效率。近几个来制度化的流动有点化了我们还应努力建立的流动制度这个流动制

度可以选择教育作为流动的渠育的普及是保证社会公平的重要措施。

社会阶层的分化伴随着利益的多元化并自然形成各自利益的严重关切。如何通过制度化的渠道完善各阶层

的利益表达与维护也是必须考虑的重中之重。就是说完善社会各阶层取之有道的同时也要构建各阶层人民

的利益维护渠道如此才能让整个社会在博弈中释放矛盾在博弈中寻平衡从而矫正社会的“失衡〞保证各

阶层的平安关切。

二、法律秩序与社会分层

１.法律：在不平等与分层中寻求合理秩序

任何社会都是不平等的社会。从社会分层的角度看不平等是社会分层存在的前提不平等导致了社会分

层。然而追求平等是人类社会永久的价值。于是社会在现实的不平等与理想中的平等的互相纠缠中不可防

止地会产生冲突。

法律是协调各阶层利益、维护社会根本平衡的最优良的治理工具。法律的一个根本价值就是形成社会秩

序使社会中各个成员的人身和财产得到保障使他们不必时时处在与其别人进展战斗的状态中。

2.社会分层：法治的前提

中国法治化需要形成一个平衡的多元的社会阶层构造特别是强大的工商业阶层和的法律职业阶层形成各阶

层的互相牵制与制约。

3.法律：促进阶层的协调开展

法律对阶层的调控作用主要表西在缩小贫富差距上即一方面缩小社会构造中上层所占比例这包括立法

进展再分配、打击收入、完善税收征收、开征遗产税等。另一方面对弱势阶层进展救助。

弱势体通常具备下述特征：物质生活处于贫困或相对贫困状态；由于制度安排或个人原因在竞争中处于

优势地位；上不能有效表达自身利益、保卫自身权益。我国弱势体问题的严重性在于：弱势体的形成

主要是通过制度性歧视如农民及农民工〕、整体性淘汰如城失业工人〕这样一些集体排挤的方式即落入弱

势地位并非个人原因主要是社会原因。妥善处理弱势体问题对社会的长治久安关系极大。逐渐摈弃集体

性排挤方式完善税收制度以缓解贫富差距建立具有广泛覆盖面的社会保障制度可以在一定程度上缓解弱势

体目前的问题。

法律的调控作用还表如今完善和健全与法律程序上以确保利益体安康有序地分化。

第九章中国法律职业角

第一节社会角

一、社会角的概念

社会角是指与人们的某种社会地位、身份相一致的一整套权利、义务的与行为形式。

一〕角是社会地位的外在表现

二〕角是一整套权利、义务的与行为形式

三〕角是人们对于处在特定地位上的人们行为的待

四〕角是社会体或社会组织的根底

二、角集

在社会中角不是孤立存在的它是与其他角联络在一起的。这样一组互相联络、互相依存、互相补充的

角我们称之为“角集〞。任何一个人都不可能仅仅承担某一种社会角而总是承担着多种社会角他

所承担的多种角又总是与更多的社会角联络这就构成了角集。

三、社会角的类型

1.先赋角与自致角

根据人们获得角的方式划分。先赋角指建立在血缘、遗传等先天的或生理根底上的社会角如一个人

一出生就被赋予性别、种族、民族、家庭中的排行等角；自致角指通过个人的后天努力而获得的社会

角如一个人通过努力学习与钻研从助教、讲师、副教授晋升为教授。

2.自觉的角与不自觉的角

是根据人们承担社会角时的心理状态所做的区分。自觉的角指人们在承担某种角时明确意识到了自

己正在担负着一定的权利、义务意识到了周围的人都是自己所扮演的角的观众因此努力用自己的行动去

感染周围的观众。“新官上任三把火〞。所谓不自觉的角指人们在承担某一角时并没有意识到自己正

在充当这一角而只是按习惯性行为去做。

3.规定性角与性角

根据角化的程度可以将社会角划分为规定性角和性角。规定性角其角的权利与义务有明确的

规定；性角是指其角的权利和义务没有明确的规定人们可以根据自己对角的理解和社会对角的待

担当角。

4.功利性角与表现性角

根据角所追求的目的划分。功利性角指以追务实际利益为目的的社会角；表现性角指主要是以社

会制度与秩序、社会行为、价值观念、思想道德等为目的的社会角如教书育人的教师

四、社会角的扮演

一〕社会角确实定

对于每一个人来说社会角确实定也就是要答复：“〞的问题。在答复“〞的过程中确定自己的实际地位、

与别人的关系从而充当起某种角。

在社会舞台上角确定不当的事情是经常发生的这类十五大致有以下几种情况：第一不能胜任角。第

二未能承担适宜的角；第三选择了不适当的角。

二〕社会角的表现

1.布景与道具。古代皇帝

2.穿着、仪表与言谈举止

3.台前、台后的表现与社会角表现上的配合

三〕社会角的扮演过程

1.对角的待。这一阶段人们应尽力理解社会或别人对这一角的要求与望。

2.对角的领悟。一般来说我们应该尊重社会上多数人的看法努力缩小自己的领悟与社会的望之间的差距。

3.对角的理。角理除了受领悟的指导外还受到当时主观、客观多方面条件的限制这使得一个人不可能

完全按照自己领悟的那样去做。

四〕角间隔：就是一个人自身的素质、才能、程度与他们所要扮演的角之间的差异现象。

进入角需要具备三方面的条件：第一获得了承担某种角的认可；第二表现出了扮演这一角所需的

才能和品质；第三本能地或积极地在精上和体力上均投入这一角。

五、社会角的失调

一〕角冲突；在社会角的扮演中在角之间或角发生了矛盾、对立和抵触阻碍了角扮演的顺利进

展。分为角内的冲突与角间的冲突。角内的冲突指一个人承担了多种角后在其自身发生了冲突。

二〕角不清是指社会或角扮演者对于某一角的行为认识不清楚。

三〕角中断：是指担任某一角的人由于主观或客观的原因不能将该角扮演到底而出现中途中断。

四〕角失败：这是一种最严重的角失调现象指角扮演者无法继续扮演其角因此放弃其角。

要防止角失调就要进展角彩识学会运用角分析。角分析的主要内容是对角待、角认知、角

表现这三个变量之间的互相关系进展研究。

第二节法律职业角

一、法官角与社会学分析

一〕法官的应然角和实然角

法官的应然角应当包括以下内容：12〕具有独特的职业思维。2〕具有强烈的中立职业意识。3〕具有法

律工作经历。4〕具有高尚的职业道德。5〕具有独特的职业地位。

法官的实然角：法官只是从事一定社会分工、履行一定社会职责的社会成员在社会生活的舞台上扮演着

特定的社会角。

二〕现阶段中国法官的角冲突分析

1.法官的“权利人〞角与法官的“法律人〞角可能发生冲突

2.法官的“文化人〞角与法官的“法律人〞角可能发生冲突

3.法官的“自然人〞角与法官的“法律人〞角可能发生冲突

法官角冲突的根源

1.在现有的权利构造体系中权与其他主体权利边界不清或权利关系不合理致使法官不能地判案

2.传统法律文化与现代理念的冲突在法官的裁判活动中留下痕迹

3.经济层们因素的制约致使法官的法官职业保障制度不完善当遇到升迁、物质惑时职业角就可能让位于

自然人角。

二、诉讼与律师的职业角

一〕法治社会催生律师

1.讼师——中国传统社会制度和法律文化的象征

2.法治社会——律师的催生剂

3.律师在中国的诞生和开展

二〕律师职业和律师身份

三〕律师职业的社会功能

1.律师职业在完善立法中的功能

2.律师职业在防止纠纷产生中的功能

3.律师职业在救助当事利中的功能

4.律师职业在维护利益中的功能

5.律师职业在维护社会稳定中的功能

四〕律师职业的角本质

律师是专门从事法律效劳的职业它以的法律力量来维护私权并有利于对抗公权的滥用。

第十章家庭、婚姻、社会性别与中国法律

一、婚姻家庭

一〕婚姻与家庭的定义

作为社会设置的婚姻：1〕两个人按照社会所要求的契约关系和程序来组建共同生活当事人的“婚〞〕；2〕

双方都与对方原来的家庭结成确定的关系当事家庭之间的“姻〞〕。因此在社会设置中当事人的地位、角

、权利、义务是最本质和最重要的。

家庭作为生活实体其定义可以概括为：实体婚姻+孩子+生活共同体。

作为社会设置家庭的定义强调的是：血缘+供养+继承以及所产生的各种权利义务关系。

在中庭定义首先需要分清家庭、家族与宗族的异同。

二〕婚姻与家庭的宏观研究

1.家庭的规模和构造

一般来说随着社会的开展家庭也日益从结合与主干家庭向核心家庭转化。

2.家庭关系

家内人际关系至少是右几大因素形成的：夫妻权利构造、个性异同、性的地位和作用、交流与交换的状况、

代际差异、相关的人与事的作用等等。

3.家庭功能

家庭的功能本质上是个人根本需求的表现。

4.影响婚姻家庭的各种社会因素

首先是家庭的变化受到方案生育国策的宏大影响。

其次社会设置的变化也极大地影响了婚姻家庭的生活实体。1980年的婚姻法已经确认了感情破裂是离婚的

唯一条件和断定。这种对于爱情的张扬对婚姻家庭的方方面面都产生了深远的影响。最明显的是“白头偕

老〞已经从社会的强迫要求变成了个人的主观愿望。因此中国的单亲家庭和再组合家庭还会不断增加。

三〕婚姻家庭的过程研究

1.婚姻准备与结婚

婚姻准备就是当事人在性、爱情、婚姻三方面持续地社会化与个性化的过程。自己认可了就会试图建立

生活实体产生实际的结婚行为。符合社会设置的要求了就会准予法定手续。选择单身也是婚姻准备只是结

果相反。婚姻准备可以粗略地分为四个社会化时：

学龄前儿童主要是从父母那里体验到婚姻所具有的心理与情感意义。儿童在中模拟和寻求是是婚姻情感

中的第一要素：亲。到青春之前的少年主要是在最初的社会人际关系中品味和学习婚姻感情中的另一要素：

知心。青春之后对性与性别的认识使得青年在界限中领受着婚姻情感要素中的再一要素：吸引。成年之际

的青年对人生、社会和世界有了更多的经历便开始培养婚姻情感的又一要素：关切与体贴。一般说来各准

备阶段的缺乏、连续和失衡都会引来婚姻失败。

2.婚姻的维系、开展与破裂

最终婚姻状况的首先是当事人自己。第一他她〕必须认定目前婚姻是自己不可或缺的人生价值。第二他她〕

必须肯于和蔼于为此首先付出。第三他她〕必须拥有促使对方适当互动的才能。

中国正处于急剧转型婚姻领域发生了以下变化：

二、性别角与社会性别

一〕概念的来历

性别角这个概念来源于社会学中的社会角理。它是指社会针对具有不同生物性别的人所制定的、足

以确定其身份与地位的一整套权利、义务的与行为、表现的形式。

二〕概念的详细化

随着社会性别这个概念的创立和开展学术界通常把传统的“性别〞重新划分为这样几个层次：染体性别、

第一性征系统和性系统的差异〕、第二性征体型、体貌等方面的差异〕、第三性征性格、气质、举止等方

面的差异〕；还有人提出第四性征性取向〕、第五性征思维方式〕等等。“性别〞是社会构造的一部而且

是社会所造成的而不仅仅是生物学意义上的必然产物。

三〕社会性别的定轨

社会性别理通常认为自从进入农业社会以来以往的大多数的人类社会都是“以权为中心〞的也有人称之为

“父权社会〞。这样的社会对于和人设置了一整套文化形式、行为和评价机制形成了社会定轨。这种“社

会性别定轨〞严重损害了个体的权利和开展对于性尤其如此。它不仅是不平等和性别对立的产物而且是维

系这种场面的根本工具。

四〕社会性别理在中国

中国社会开始转型后性别问题的影响也在急剧增加。

一方面城妇的就业、同工同酬以及更多的受教育几乎和上升时机都使不仅在社会活动中也在婚姻家庭中

日趋与平等。这使得许多传统的观念、风俗、人际关系和家内权利构造都发生了相当大的变化而且已经扩

展到相当多的青年农民中。

但是另一方面也出现了相反的情况例如妇参政减少、城妇回家、大学生就业难等问题突出。

三、社会性别视野下的法律性与法律〕

一〕中国妇状况

1.传统社会时

2.被现代化时

3.新制度文明的形成改变了性的状况

4.再度走向时

二〕性与婚姻家庭法

1.中国古代妇在婚姻家庭中的地位

1〕包办婚姻妇毫无婚姻

2〕尊卑夫权统治

3〕妇少有财产所有权与继承权

2.中国现行?婚姻法?对妇婚姻家庭权利的保护

1〕婚姻自主权

2〕人身权

3〕财产权

4〕对子的抚育、教育权

3.我国?婚姻法?的社会性别分析

1〕结婚的法定年龄

“结婚年龄不得早于二十二周岁不得早于二十周岁。〞

2〕非婚关系的处理

我国法律对未办结婚登记而以夫妻名义的婚姻是采相对成认。对1994年2月1日以后未补办结婚登记

的一律视为非婚关系法律只处理者之间的财产和子抚养纠纷对身关系法律不予调整。

3〕夫妻人身关系

妇的生育权：妇享有生育的选择权。婚姻法解释三:夫以妻擅自中止妊娠进犯其生育权为由恳求损

害赔偿的人民不予支持;

于夫妻：现行婚姻法规定制止家庭成员之间的。但依?婚姻法?解释(一)规定家庭是指一方以殴打、捆

绑、残害、强行限制人身自由或者其它手段给家庭成员的肉体、精等方面造成一定伤害后果的行为。

该解释并不包括婚内强、或精虐待故家庭的界定范围很窄；其次现行法律在制止家庭的执行措施上存

在缺失。

4〕夫妻财产关系

的待利益

?婚姻法?解释(二)规定“的收益〞指婚姻关系存续间实际获得或者已经明确可以获得的财产性收益。

婚前财产的补偿

依现行婚姻法规定夫妻一方的婚前财产属于夫妻一方的个人财产。该规定既适用于性也适用于性是一

项中性的立法。但从社会性别视角审视该规定对性明显不利尤其是对农村性更是如此。

一方婚前贷款购置的不动产离婚时应归产权登记方所有。对于婚后参与还贷的一方来说婚后共同还贷

支付的款项及其相对应财产增值部离婚时根据婚姻法照顾子和方权益的原则由产权登记一方对另一方

进展补偿。

5〕离婚生活困难方的经济帮助

婚姻法第42条规定离婚时假设一方生活困难另一方应从其住房等个人财产中给予适当的帮助。详细由

双方协议；协议不成时由人民判决。

诚信问题

社会诚信缺失的危害

首先诚信缺失严重影响我国经济的安康运行。

其次诚信缺失严重影响社会稳定。

第三、诚信缺失败坏社会风气。

第四、诚信缺失严重影响我国企业的国际竞争力也严重损害声誉。

社会诚信缺失原因

详细原因主要是：

第一,“〞及历次运动的冲击。

第二、道德教育的虚化。

第三、对经济的模糊认识。

第四、个人膨胀利欲熏心。

第五、经济体制不完善。

第六、法律不健全对失信者打击不力。

打造诚信社会的对策

第一、加强道德教育加强精文明建立。

第二、健全法制加大惩罚力度使失信者无利可图。

第三、加强信息网络建立使失信者无处藏身。

第四、加强言监视让失信者身败名裂。

第五、和指导干部要做表率进步公信力。

附：监理细则包括哪些内容？

1、工程概况及特点

工程概况及特点是指所编制的分部、子分部或分项工程的概况和特点。工程概

况应包括工程位置，规模，主要建筑物、构筑物的概况及功能，气象、水文、地

质等主要自然条件等，也可以以表格的形式来表现。工程特点应概括工程的主要

特征。有何技术及施工难点、重点等。

2、监理细则的编制依据

《监理规范》已规定编制依据有已批准的本工程《监理规划》、与专业工程相关

的标准、设计文件、技术资料、已批准的施工组织设计三项。要注明所引资料尤

其是规范标准的全称、文号或版本号及适用范围(现场经常发现细则的编制依据

是过时作废的规范)。

3、监理工作的流程

监理工作的流程即监理工作的先后次序。流程要体现监理工作的事前、事中、事

后控制，逻辑合理，执行方便通畅，监理工作流程中遇到判定性的程序宜统一使

用“合格”、“同意”等中文用语。

4、监理工作的控制要点及目标值

我们常说要对工程实施“全面控制”，实际上监理的“全面控制”是建立在有效

控制工程“要点”上。只有明确控制要点及目标值，指出控制、预防方法和措施，

才能做到“全面控制”。

5、监理工作的方法及措施

监理工作的方法及措施应结合监理工作控制要点有针对性的阐述，对重要关键的

控制点要重点阐述。监理工作的方法，主要是明确控制要点怎样控制，即由谁(总

监、专业监理工程师或监理员)、在何时、何地、采用什么手段予以控制以及明

确应有的控制记录。

6、监理细则文本格式编制

监理细则的封面编制、审批栏必须由参与编制的人员和审批的总监手签，且均应

盖上注册章和项目章。