关于中国的民事法律与司法判例

关于中国的民事法律与司法判例

论文关键词:民法司法判例作用判例制度

论文摘要:民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和开展对

民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时标准,认可新标准的事实。就

中国而言,民事法律的法典化如火如荼,但理论中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。

判例的作用,有以下四点:判决预测,促进理论开展,促进法律完善,法学教育的辅助手段。因此

建议建立中国自己的判例制度

一、民法法典化与反法典化的相对性

民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和开展对民法的需求

和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时标准认可新标准的事实。法典化和非法

典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大

陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,

也辅之以成文的法律供法院援用。

中国由于其特殊的历史,在1986年通过了民法通那么,在20世纪80年代制定经济合同

法、涉外经济合同法和技术合同法的根底上,通过了统一的合同法,1986年制定了继承

法,1951年制定婚姻法并几经修改,20世纪80年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修

改,1990年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。按照十届全国人大

的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之

后,中国的民法体系即形成,是否在此根底上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学

者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完好的民

法体系；二是在各民事法律根底上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系

传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是根据社会的需要分别制定系列

的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要

再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,假设

说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,

况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么本质性的区别呢？不编到一起不是也可以

吗？而且修改起来更为方便,这应经过理论检验一下。假设各个民事法律分别存在,但适应中

国社会的开展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法

典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典

化为假设干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么本质区别。因此,我认为民法法典化与反

法典化都是相对而言的。

非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,

判例之外也有律师协会在判例法根底上编撰的?美国侵权行为法重述?、?美国合同法重述?

这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律

又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安

乐死的法律、同性婚姻的法律以致知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全

施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多标准只有通过判例才

能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的缺乏,通过判例的法解释使法典成为有生命

的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为根

底并通过最高法院发布的典型案例指导法律的施行。

二、中国的民事司法案例与判例法试点

〔一〕对各级法院就详细案件的请示所作出的批复

中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级

人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向提出请示,就详细

案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这

种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20世

纪80年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释那么是由发

布关于贯彻施行民事法律政策假设干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引

用。1987年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,

但仍是司法解释的形式之一。如民法通那么施行之后,由于民法通那么没有对死者声誉权保

护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、?今晚报?损害声誉权纠纷案〞,陈的女儿

吉××〔艺名荷花女〕生前从艺情况被魏某写成小说并在?今晚报?连载,小说虚构了荷花女屡

次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的声誉权,提起诉讼。天津市中级法院

经天津市高级法院向请示荷花女死后其声誉权是否应予以保护,

答复天津市高级法院,批复“荷花女〔艺名〕死亡后,其声誉权应依法受到保护,其母陈××有权

向人民法院提起诉讼。〞天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼抱歉,赔偿问题

双方自行解决协议[1]。此批复〔1988民字第52号〕及案例〔陈××诉魏××、?

今晚报?社损害声誉权纠纷案〕下发或公布后〔案例在公报上公布〕,其批复

具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是详细案例作出的,

其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。

〔二〕公布案例

中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20世纪80年代中期,民法通那么、继承法、三个合

同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚公布的

法律,某些规定也很快显得与理论不一致,许多原那么性规定也需进一步详细化,单纯的请示

制度已不能满足司法理论的需要,在这种情况下,中国于1985年创办了?最高

人民法院公报?,及时发布批复、解释,并公布经审讯委员会通过的案例。办公厅

通知进一步指出:“创办?中华人民共和国人民法院公报?,目的在于指导地方各

级人民法院的审讯工作,进一步加强社会主义法制建立。〞地方高级人民法院也往往编辑具

有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。

中国的案例与国外的判例,有以下不同:

1.判例具有法源性,案例不具有法源性。

判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,那么

为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。

判例的法源性,主要表如今“判旨〞,即判例创造的法的规那么,这一判旨或者是对法律破绽的

补充,或者是对适用一般法律标准的详细解释。判例确认的法规那么,各级法院必须遵守,但以

新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律破绽的补充,不一定是对详细标准的创造法

规那么的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具

有参考指导价值,不具有法律的强迫性,因此不是法源。

2.判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。

因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高

法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,

只要是在法院提起诉讼的案件即构成案例；即使是公报公布的案例虽经审讯委

员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是说明了审讯委员会的指导性意见；至

于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法

律上的和事实上的,中华人民共和国公布的典型案例由于其正确性及指导作用,

具有事实上的约束力。

3.判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。

判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规那么的不适应

性,而案例仅仅是法院审讯的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。

中华人民共和国公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可

以作为判例的素材进展研究。如?武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让

合同、煤气表散件购销合同纠纷案?,确定了因情事变更终止合同的规那么；?王烈凤诉千阳

县公路管理段人身损害赔偿案?确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适

用民法通那么第126条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;?王春林与银川

铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案?确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约

定的,该财产权利归存单受让人所有的规那么,创立从权利随主权利转移之法理。[2]以上三例,

本质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的

实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。

〔三〕个别地方法院进展判例制度试点

近年来,有的地方法院进展了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州

市中原区人民法院的经历是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审讯

委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公

正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经历是,就民商审

讯规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审讯委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于

无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高

级人民法院,假设原判例与新法律、司法解释冲突那么无效。[3]上述事实,说明中国的判例制

度正在孕育之中。

三、判例〔案例〕的作用

判例的作用有以下四点:

〔一〕判决预测

判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的

理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,假设司法具有法

的创造力,那么判决预测是不可能的,必然失去法的平安性。根据孟德斯鸠的三权分立理论,

英国的边泌于1827年在其?证据理论?著作中提出“机械性判决〞的主张,较为全面地论证了

判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19世纪资本主义开展的需要,提倡合理主义的法原

理,他的法律观念将“平安〞作为唯一目的,主张法解释必须以法的平安为目的,法官应机械性

地适用法律标准作出判决。根据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然

[4]的逻辑性归结。20世纪初,在德国兴起的自由法思潮,那么完全否认概念法学的机械判决论

及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进展法创造,要求判决必须

是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可

预测性那么是不完全正确的。法官的法创造,限于法律破绽及法律规定不明确的情况,而对于

多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。

中华人民共和国公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强迫性,不是

法源,但其中某些具有判例本质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对一样类型案件

作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖

未作约定赠与别人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决

结果的预测。[5]

〔二〕促进理论开展

判例研究对理论开展的促进作用,取决于判例与学说的互相影响。判例的形成和开展,离

不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能获得或晋升法官

资格,也就是说,必须进展不断的理论学习,培养和进步自己的理论素养才能成为一名合格法

官,创造出判例或典型案例；同时,案件审讯也以理论为根底,复杂案件,往往需要理解和参照学

说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许

多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有

利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论

的开展,判例为理论研究提供详细的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与理论的结合,从

而推进了法学理论的开展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比方?,法学

研究?等刊物设“判解研究〞专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学

民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的?判解研究?杂志,其中发表较多的是关于判

例评析的论文。在中华人民共和国的法制建立中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共

和国如今的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为根底,但须广泛借鉴英美法系的经历,对英

美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理

论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的

判决提供学说,促进判例的更新和开展,促进正确运用法律。如1982年1月23

日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿〞一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡

啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3岁男孩在街道旁与

邻居闲谈,该男孩单独玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角

膜感染〞而失明。一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小

孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70%。内蒙古自治区高级人民法院向

请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及

司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡

有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度

之慎重,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见那么未免过于苛刻,故一、二审法院判被告承担

[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后70%的医疗费损失非但未见过分,而且似嫌缺乏。

出台的民法通那么关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通那么规定受害人过错是免责

事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一

批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无

指导意义。

〔三〕促进法律完善

法律一经公布施行,其条文是固定的,法律根据判决维护其活泼的生命力,特别是对法律

的模糊规定,往往是通过判例详细化。如前述民法通那么第126条规定的“建筑物及其它设

施〞致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物〞好认定“,其它设施〞就

很模糊,有的可根据一般经历作出解释,有的那么须通过判例加以认定。比方,路灯依一般经历

属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解

的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施〞,判例从法律意义上加以认

定,这就使法条在施行中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审讯的运动

就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的根底。这主要是指那些具有破

绽补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是将来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,

不仅增强了民法通那么第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的根底,比方民法典草案

就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例〔当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚

妥当〕。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同

法起草情事变更条文的根据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合

同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再

交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人

民共和国也可以创设。假设我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事

变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的

判例也可以说明。

再如案例?李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案?[8],其中案件事实为:1993年

4月5日、6日、7日,失包人朱晋华在天津市?今晚报?和?天津日报?登载寻包启事,声称自

己于1993年3月30日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位

上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢〞和“必有重谢〞。公文包被看同

场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见

失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80余万人民币,系其

朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4月12日,李绍华得知失包后在?今晚报?登载同样启

事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与

李绍华联络。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院

起诉,要求被告朱某、李某支付15000元。天津市和平区人民法院〔1993〕和民初字第440

号民事判决,认定李珉应将拾得物归复原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻遗失人

或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事〞许诺的不真实意思表示的酬金,对其恳求不予支

持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事〞中

的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分根据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行

为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义

务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000元。判旨理由是:朱、李二人的广

告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000元,是要约,李珉在1周内送还公

文包是承诺；依民法通那么第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为

人非依法律规定或者获得对方同意,不得擅自变更或解除。〞朱、李负有给付广告中许诺的

报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违犯民法通那么第4条规定的

老实信誉原那么。

上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可

否获得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通那么时

就因意见不统一,未予规定,此公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得

人返还拾得物可向广告人恳求支付报酬这一法律规那么。此案,可作为制定民法典悬赏广告

及拾得人可获得许诺报酬的根据。

〔四〕法学教育的辅助手段

法学教育,应以根本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设

有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中

国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度确实立,应设

判例研究课程。根本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司

法审讯中法的开展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应

培养学生对法院判决的预见才能,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾

说:“学习法律的最正确方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步理解该法律〔如?民法总

那么?〕的体系构造及根本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、

论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,

反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有

限,因为缺少一个详细的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发考虑、

去创造灵感！〞[9]

判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想

象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比方,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,

一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小

学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛

一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生

答复这是紧急避险,许多学生也这样答复了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向

盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,

对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,

是否违犯保护儿童利益的原那么,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害

赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,外表上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,

司机的所在部队应赔偿,适用民法通那么关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为

它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。

判例教学,可以培养学生的事实认定才能。法律的适用以认定事实为根底,而事实认定既

是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断才

能。判例反映的事实,是经过慎重分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和进步对事实的认

定程度。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能

认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比方,你借我1000元钱,完全基于信任,没打借条,

也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没

借,而是认定你说的空口无凭,缺乏采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,

打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿

借条再跟我要1000,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000,我还得还,

这个认定的事实就与事实不符,但没方法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例

子,违犯诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社

会上生存,但在个案中拿他没方法。如今有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可

能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的

才能。

四、创立中国的判例制度

中国必须施行判例制度,这一点在理论界认识根本一致,但施行何种判例制度,存在不同

意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认

判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行如今的案例制度[10]。否认判

例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适宜。认为我国是人民代

表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原那么在适用

中容易造成法律的僵化,判例的拘束性标准狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有

的缺点:〔1〕判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。〔2〕判

例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用将来的法律。〔3〕判例法以个案为根底,

具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为根底的,针对的是一般情况。〔4〕判例法不像

制定法那样以准确的语言来表达。〔5〕判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经

集体调研、审慎考虑制定的。〔6〕判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不

无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院

行使司法审讯权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,

而且从广义上说人民法院的审讯权就包括司法解释,人民法院当然无权制定根本的法律,但对

最高立法机关制定的法律作出施行细那么的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人

民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,

许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权利。人民法

院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定回绝审讯民事案件,而审讯此

类案件,法院就只能出新的规那么,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有

过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,

僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更

详细、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第

二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,

诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原那么作出判决、判例需报经最高法院专

门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。

判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或到

了这一法规那么,如同立法记载法规那么一样,许多规那么在之前早已适用于社会实际中。判

例法以个案为根底,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用准

确的语言表达出来,这取决于法官的程度。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应料

想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为

成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、

更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费

用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。

实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。假设十届全国人大能完成中

国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就到达完善,不管是否编撰民法典,

中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2022年的事情。之后,面对相对稳定的中国民

法体系,为适应社会的进步与开展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,

进展司法体制改革,为最终形成判例制定创造条件。

实行中国的判例制度,不是如今试点中的地方法院的判例,而是指在全国有法律效力的判例和

民族自治地区的高级法院就自治法律通过的在本自治区有法律效力的判例。在中国,判例应

由地方法院逐级申报或者径向最高法院申报,由审讯委员会通过或设立的专门

的判例委员会通过。中国的判例主要限于对现行法律适用于详细情况的解释,也包括对法律

无规定而适用新标准的解释,总之,要将现行法律详细化或者有新的法发现,不同于如今公布

的案例有些不具有法解释的判旨。中国应严格判例的数量,及时更改或撤销原有的判例。包

括以新判例更改旧判例,判例的法发现已制定为法律条文时,应撤销原判例,发现判例错误时,

应及时更改或撤销,使中国的判例真正具有并维持其第二法源的地位。

注释

[1]参见公报编辑部?公报典型案例和司法解释精选?第199

页以下,中华工商结合会出版社,1993年。

[2]以上三例均选自编辑部编的?典型案例和司法解释精选?,中华工商结合

出版社,1993年。

[3]以上情况来自2003年10月20日在中国人民大学法学院召开的“判例研究与法学方

法论国际研讨会〞上郑州市中原区法院李广湖院长、?公报?副总编龚稼立的发

言介绍。

[4][日]齐藤秀夫.判决预测与判例研究[A].渡边纲吉.判例研究的根底理论[C].学

院大学出版部,1968.73-75.77-78.

[5][日]齐藤秀夫.判决预测与判例研究[A].渡边纲吉.判例研究的根底理论[C].学

院大学出版部,1968.73-75.77-78.

[6][日]中野次雄,等.判例及其读法[M].有斐阁,1997.112.

[7]王家福,梁慧星.民法债权[M].北京:法律出版社,1991.526.

[8]公报编辑部.典型案例和司法解释精选[M].北京:中国法制出版

社,1996.94-97.

[9]王泽鉴.法律思维与民法判例[M].北京:中国法制出版社,2001.17-18.

[10]参见沈宗灵:?当代中国的判例?,载?中国法学?1992年第1期。吴伟、陈启:?判例在

我国不宜具有拘束力?,载?法律科学?1990年第1期。

[11]沈宗灵.当代中国的判例[J].中国法学,1992,〔1〕.

[12]沈宗灵.当代中国的判例[J].中国法学,1992,〔1〕.

[13]吴伟,陈启.判例在我国不宜具有拘束力[J].法律科学,1990,〔1