《中华帝国的法律》读书笔记

《中华帝国的法律》读书笔记

《中华帝国的法律》基本框架与大体内容

《中华帝国的法律》是由D?布迪与C?莫里斯两位教授主编的。该书是迄今为止西方

学者研究中国封建社会法律最重要的编著之一。本书首先审视了中国法律发展的基本轨迹；

然后释义了以《大清律例》为主要文献的法律文典，并从中精心挑选了190个典型案例并

加以评析。最后从法律角度具体分析《大清律例》在帝国司法活动中的运用。该书对中国

法律的发展历程描述清晰，内容丰富生动，体系完整。

本书总共分为三编：第一篇――中国法律初论；第二篇――清帝国案例评析；第三

篇――清帝国法律的司法解释。

其中尤以第二篇最有特，当这个时代的诸多学者们都在追求着所谓的宏大叙事的时

候，两位作者却通过极为扎实的研究功底，通过实证的方式，为我们揭示了中国历史的另

一种面貌，正如拉德布鲁赫所说得那样：“法只有在法官那里，才道成肉身”因此，若是

要解开遮盖在中国古代司法制度与理念之上的神秘面纱，我们就必须远离所谓的宏大叙事

结构，深入地探讨与研究在实践中执行的法律。只有这样我们发现的才是有生命力的法律，

而不是那些深藏于典籍、律令之中的死气沉沉的法律条令。也只有这样，我们才能发现中

国历史生活的真相，而不至于被表面的浮云所遮蔽。正是通过在第二篇中对多达190个法

律案例的细致分析，我们才得以清楚地看到在纸面上的法律条文是如何在现实中得到应用，

千变万化的复杂案情是如何被巧妙地加以解决。庞大的司法体制又是如何灵活的运行。而

这一切都只有在历史的真实中才会到答案。而这本书的可贵之处就是为我们提供了一个

珍贵的历史平台，把神秘的历史加以还原，并且以一种客观与审慎的态度对这些古老的案

例予以分析，并以现代西方法律学者的视角对传统中国的法律进行解读。因此而穿越了时

间与空间上的距离。达到了现代与古代，东方与西方的融合。最终形成了一种超越了文化

与时空的伟大理解。为西方对传统中国法律的研究奠定了坚实的基础。同时，也为国内的

法律史研究指明了一条新的方向。

同时，本书的第一部分也对传统中国，尤其是清朝的法律思想与司法制度进行了简明

扼要的论述，对中国传统法律思想与司法制度做出了客观的评析，以西方人的视角清晰地

勾画了法律的运作机制。但是，其重点并不是在中国法理的哲学层面，事实上，哲学上，

儒表法里或者说家庭伦理伴随着集权统治的观念并不罕见，不仅是现代学者对此有所顿悟，

甚至是古代学者也能清楚地看到这一点。布迪和莫里斯在这方面并不算标新立异，他只是

率先总结了儒家的家族观念、法家的统治者控制观念和所有人的宇宙和谐观念，这些论述

精当、简省、确凿，实际上和其他主流论述观点相当一致。

此外，本书的第三个部分是在大量案例分析的基础之上对于传统中国的法律运作机制

以及发现法律的方法所作的一般性的总结。从理论的高度为我们展现了中国法律的真正面

貌。并对于传统中国的司法官员们在日常工作中的一般性指导原则进行了分析与归类，为

我们深入理解中国的法律理念与司法运作提供了有效

的工具。

中国古代法律是“具有高度理性主义彩”的法律

中国古代法律是一部“具有高度理性主义彩”的法律，这是两位作者在深入研究以

清代法律为代表的中国古代法律后得出的评价。从作者的行文我们可以看出，作者始终抱

怀着一种内秉的关怀，在乍看上去简单粗暴、充满血腥的中国古代法律体系中，看出有哪

些合理甚至出的设置，值得我们今天细细思考。

通过对这些判例的案情、罪名、刑罚、适用法律、初审与复审等方面的分析，结合不

同角度的统计资料分析，作者从三个方面论证了中国古代法律具有理性主义特征这一观点。

第一，《大清律例》规定：定罪量刑，必须征引律例，依律科断，而各级审判机构在

审理案件过程中，也都较为严格地遵循了这一规定。

律典文字上的简约性与形形案件的复杂性，不可避免地会在司法官吏审理案件过

程中表现出难以谐调的冲突――这一点可说是古今中外所有成文法运用的必然。作者花费

较多笔墨详细地分析了清朝司法官如何解决这一冲突：每当冲突产生，司法官总是咬文嚼

字，反复征引不同律例，甚至引述前此相关、相似案件的生效判决，尽可能地在律例与案

情之间架起一座法律适用方面有说服力的桥梁。作者认为，尽管固执的司法官为了弥合这

一冲突所采取的方法，并不完全令人满意，但他们为架起这座桥梁，为使最终判决尽可能

确立明确的――尽管有时可能是牵强的――法律依据，使出浑身解数，某种程度上来说是

他们审案过程中严格依律科断的意识的体现。所以，我们在各种史料中能看到古代的各种

司法不公和官员滥施淫威，并不一定意味着古代没有制度约束。

第二，中国法律中有一套复杂而繁琐的诉讼制度。各级官吏的司法权限明确而严格。

官吏代表国家行使审判权，但如果在定罪量刑方面有失误，即便其中不掺和任何私人

利益，该官吏也必须独立地承担刑事责任。这就要求各级官吏在审案断狱过程中异常地小

心谨慎，惟恐因失误而受罚。在诉讼活动中，官吏的每一活动，都必须有严格的法律依据。

对案件的审理，即使显失公正，那也无关紧要，只要一切行为符合法律规定――因为官员

们认为，在这种情况下的不公正结局，其责任在于立法者。作者在分析清代诉讼制度时曾

写道：“从现代西方人的观点来看，中国古代司法制度中有很多内容是值得商榷的。例如，

法律体制中权力一元化，不实行分权制；没有私人法律职业；保留两千年以前一些古代制

度；古代法家所创立的拷讯制度；受儒家思想的影响，在法律中明确规定人与人之间在个

人身份和社会地位上的不平等。然而，上诉制度，尤其是有关死刑案件的上诉制度，可以

说是人类智慧的杰出成果。当然，从前面的介绍来看，中国古代的上诉制度比较复杂，其

某些规定过于烦琐，其形式化的因素较多；而且这一制度的实施肯定要耗费较多的人力。

尽管如此，中国古代司法制度毕竟创建了一种‘正当程序’（这一正当程序与西方世界的

正当程序不是一回事），而这种‘正当程序’是值得中国人引以为骄傲和自豪的。”

由此可见，中国古代的司法制度是讲究的、细致的，程序化、有据可查的，并不是很

多人在随口批评时喜欢说的官员随意判案无法无天。法典具有最明确而稳定的延续性，案

例汇编尽管比法典出现得晚，但也系统而实际参与到司法判断，每一个案件供词和物证都

有程序化规定，记录详细，上级的例行复审也常能查出

问题。这样一套制度确实是有制度性问题――我们都能数得上的关于强权的问题――

但这套制度制定出来的目的是监督和司法公正。它确曾运行许久。

第三，法律一旦经过统治集团――皇帝是该集团的核心――制定并生效后，皇帝的意

志常受到既定法律的约束，受到由其委托行使审判权的司法官吏的制约；甚至在皇帝合法

行使其审核权时，也是如此。

在实行集权政治的古代中国，皇帝位居国家权力的顶峰。从理论上说，法律是皇帝的

法律，司法官是受皇帝之托而代行审判权。但事实上皇帝至高无上的权力未必都能行之有

效地影响整个诉讼活动。例如嘉庆年间曾发生一案。一对有五服之外爷孙关系的人，孙因

爷窃盗其财产而将其爷殴伤，致使其爷羞愧自杀。山西巡抚将该补处杖一百，流二千里之

刑，刑部同意此判决。但案件上报皇帝时，嘉庆皇帝批示：此案因尊长窃盗所引发，令刑

部再次详查审核。显然，皇帝对于巡抚及刑部的处理意见不满意，要求对该孙减轻发落。

但刑部官员却固执己见，坚持原判，并从三个方面陈述理由：第一，征引律例，依律判决；

第二，体现“轻窃盗而重杀伤”的立法宗旨；第三，司法机关前此未办理过此类案件，无

成案可循。因此，刑部官员报称：此案处理已属公允、合法，不应改变。嘉庆皇帝接到刑

部第二次意见时，写下谕旨：“既无成案，只可照覆。’’皇帝无可奈何的神情，跃然纸

上。刑部敢于顶撞皇帝旨意，而其主要理由又仅仅因为刑部以前未办理过此类案件。以纯

技术性理由对抗位于权力顶端的皇帝的旨意，对抗合法行使司法审核权的最高司法审级，

而皇帝居然又接受刑部意见，收回成命――这显然说明皇帝的至高权力某些情况下也不得

不受到法律的制约。当然，这种现象在清朝司法活动中较为少见，但就程序而言，它作为

在最高司法审级与下级意见不一致时的化解模式，应该有着制度的依据。而这一点，正是

在君权至上的集权帝国中司法制度具有理性主义彩的表征之一。

被忽略了的法律的背后

两位作者认为，中国古代法律是一部“具有高度理性主义彩”的法律，但本书所进

行的阐述忽略了非常重要的两个方面――一是条文之外的司法具体执行过程，二是所援引

的材料本身所存在的问题。故而从今天的视角来看，作者对中国古代法律的评价未免存在

片面之嫌。

一、作为具体执行者的衙役胥吏与“理性主义”法律的反差

总体而言，该书将分析的焦点放在了创立法律、适用法律、诠释法律的主体――官员

身上，但是，法律是世俗性的东西，只有切实落实到受社会中具体的个人身上才不致沦为

一纸空文。而在司法官员做出判决到判决落实到具体个人的过程中，有一类人的作用是极

其重要的――衙役和胥吏，也就是司法具体执行过程的执行者。在所有案件审理、判决执