依法行政阐释

依法行政阐释

内容摘要

依法行政，政府受法律的约束和控制是法治

政府的核心，亦是二十一世纪民主政治发展

的重要目标。本文试对依法行政作一阐释。

第一部分是对依法行政的涵义的理解。围绕

依法行政，学界存在一定的分歧。首先是对

依法行政之“法”的界定的分歧，一是狭义

法与广义法之争，二是“实体法”与“程序

法”之争。其次是对“依法行政”的提法的

分歧。对这些分歧，本文进行了剖析并提出

一家之言。第二部分是对依法行政旨趣的理

解。关于行政法，归纳起来，主要有三种观

点：1、行政法是管理法。2、行政法是控权

法。3、行政法是平衡法。本文则提出行政

法是平衡基础上的控权法，由此认为，“依

法行政”作为行政法的基本原则，其旨趣即

在于对权利的认可与保护。依法行政对权利

的认可与保护，首先在于对宪法权利的维护，

依宪法行政。依法行政对权利的认可与保护，

重要的一个方面就是限制权力、规范权力。

通过对依法行政的阐释，本文认为，依法行

政系指正确对待和使用公权力的问题。它的

目的，在于树立法律的威权。依法行政并非

把法律当作工具，而是树立真正的法律权威

意识。法律从工具走向威权，社会从权力本

位走向权利位，基于此，才能构筑真正和谐、

安全、公正的社会。

引言

依法行政，政府受法律的约束和控制是法治

政府的核心，亦是二十一世纪民主政治发展

的重要目标。法治的理念并不否认重视民众

守法，但其重点是“治官”而非“治民”，

即“治国者先受治于法”。“法律的基本作

用之一乃是约束和限制权力，无论是私人的

权力还是政府的权力。在法律统治的地方，

权力的自由行使受到规则的阻碍，这些规则

使掌握权力者受到一定行为方式的约束。”

由于权力的扩张性、侵略性和易腐性，“一

切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不

易的一条经验。有权力的人们使用权力，一

直到有界限的地方为止。”所以，哈耶克说：

法治是指“政府在其行动中应受固定的和

事前宣告的规则的约束――这种规则使人

们有可能十分精确地预见到当局在一定情

况下使用其权力，并在这种了解的基础上计

划个人事务”。依法行政，作为法治的精髓

和一项基本原则，作为现代法治国家的一项

普遍准则，具有广泛的指导意义，并得到普

遍的遵循。

一、依法行政的涵义

随着法治观念的逐渐深入人心，依法行政在

近十几年已为我国广大人民所熟知，并成为

我国民主法制建设的口号和原则。广大行政

法学者对依法行政概念的内涵进行了深入

的讨论，达成了基本一致的认识。如应松年

教授认为，“依法行政就是行政机关行使行

政权力，管理公共事务必须有法律授权并依

据法规规定。”其具体内涵包括：职权法定；

法律保留；法律优位；依据法律；职权与职

责相统一。张正钊主编的《外国行政法概论》

中认为：“依法行政作为现代行政法的基本

原则，有四层含义：1、行政权的运用和行

使不得和法律相抵触；2、一切行政组织的

建制以法律为基础，如无法律依据，或者超

越法律规定的范围，那么行政机关的行为是

无效的，有权机关可以作出撤消的决定；3、

设定和免除公民的权利必须有明确的法律

根据；4、一切行政违法主体都必须承担相

应的行政法律责任。”

虽然我国行政法学界对依法行政概念及内

涵的表述基本趋同，但围绕依法行政，仍然

存在一定的分歧。

对依法行政之“法”的界定的分歧

首先，表现在狭义法与广义法之争。有学者

认为，依法行政之“法”应是“狭义法”，

即仅指法律。而有学者认为，依法行政所依

之“法”应是“广义法”，即除包括“狭义

法”外，还应包括依据法律和经法律授权制

定的法规、规章、自治条例、单行条例，甚

至还包括决定、决议、命令等。对这个问题

我的看法是：第一、我国是人民民主主权的

社会主义国家，一切国家权力属于人民。宪

法是国家的根本大法，规定了人民的各种权

利与自由，是人民权利和自由的保障；宪法

又是一切法律的母法。其它法律、法规都是

根据宪法制定，与宪法精神相一致；而其它

效力等级低的规章、条例又是在法律允许的

范围内，依据法律和经法律授权制定，违反

宪法和法律则无效。由此可见，我国的一切

法律都是与宪法一致的，同一的，是直接或

间接来源于宪法的，所以在此广义法和狭义

法并没有本质的区别，只有详细和简略，宏

观和微观的差别，二者应该是一致的。第二、

理论和实际并非总是一致的，“实然”与

“应然”往往存在着较大的距离。由于法律

客观上是由人来制定的，而人在品质、智力、

利益、知识结构、意识等方面存在差异而良

莠不齐，再加之立法技术的落后与不规范、

行政立法数量巨大等因素导致行政立法与

宪法、法律的规定的不一致的普遍存在，因

此，依法行政若依据“广义法”，则很多依

据效力等级低的法律的行政行为在宪法、法

律的层面看则是不法行政，这有悖“依法行

政”的初衷。对此，在中国法学会一九九六

年年会上，有学者认为可以借鉴德国的经验，

明确“无效行为”的标准，让老百姓或执法

机关、执法人员享有抵抗权，另外还应建立

相应的法律机制，如建立宪法委员会，解决

法律统一问题，实施违宪审查。对抽象行政

行为的司法审查将是现在及以后司法审查

的一个极其重要的和根本的方面，是依法行

政的重要保障。第三、由于宪法、法律只是

规定了社会生活中基本和重大的方面，很多

方面缺乏细致而明确的具体规定，如依法行

政仅依据“狭义的法律”，一则行政机关自

由裁量权过大，难以控制政府行为，易导致

行政违法和行政失当；二则社会势必存在大

量的权力真空地带，这些地带处于一种无政

府状态，“无政府状态和专制政府同样有

害”。这时，法律对行政权力的制约对社会

而言是无效率的、混乱的。而且由于社会事

务的日趋繁复庞杂导致行政立法的普遍存

在，无视如此庞大的法律的存在，本身即不

是一种理性的选择。更何况行政立法其本身

是适应社会需要而产生的。对此我们应持一

种积极肯定而非消极否定的态度，这是有利

于行政发展的。当然，数以十万计的行政立

法可能有一部分条文是粗制滥造或本身不

符合更高的法，而且对法制统一和维护法的

权威是一个极大的破坏。对此，除了完善立

法程序、提高立法人员素质这一长期而根本

的途径外，通过司法审查对“非法之法”予

以取缔已成为世界上宪政国家所普遍采用

的措施。这无疑是一种行之有效的措施。但

是，由于司法审查的滞后性以及对技术支持

的高要求，在我国当前的技术条件下，要对

所有的“非法之法”及时予以取缔还很难

达到。因此还须采用其他措施把这种“非法

之法”的危害性降到最低限度。据此，为了

既维护行政的效率，又有效保护公民的权利

和自由，我认为可以将行政主体的行政行为

分为三类：1、不涉及相对人权利的行为；2、

涉及行政相对人的一般权利的行政行为；3、

涉及行政相对人的基本权利的行政行为。这

三类行政行为适应不同的效力等级的法律。

第一类行政行为适用“广义的法律”，第二

类行政行为须由法规、规章及其以上等级的

法律予以规定，第三类行政行为必须由宪法、

法律予以规定。作此规定，我认为具有重要

的意义，它为公民权利设立了双重保险，即

不同权利须由不同法律规定和司法审查，并