行政立法理论依据法律文章写作格式

行政立法理论依据法律文章写作格式

内容提要：行政立法作为一个行政创制行为已经成为国家法律制度中

的一个重要组成部分，但是在现实的社会生活中仍然存在着很多对行政立法不同

理解，本文力图运用社会契约的规则和价值成本的内容，通过模型构建的方法对

行政立法的理论基础--契约论进行探索和论证.

行政立法已经成为国家法律制度中的一个重要的环节，现在的理论界对

行政立法的概念有很多不同的理解，为了对本文的论述尽量不构成障碍，我们有

必要对行政立法的各项要素做出一个明确的界定，"行政立法是指特定行政机关，

依法律授权，针对不特定的人和不特定的事件制定具有普遍约束力的行为规则的

行为，是行政管理的方式之一"。首先，行政立法属于一种行政创制行为，行政

立法中的"法"，很多人有不同的理解，这主要取决于对行政行为的分类，但是应

该肯定的是"法律结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以一个人不论他是谁，

擅自发号施令就决不能成为法律，即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令，

也决不能成为一条法律，而只能是一道命令，那不是主权的行为，知识行政的行

为"，在美国等国家，行政行为只分为裁定和法规;在中国行政行为则分为更多的

细节，而法规只是作为其中的一个细节问题来处理，范围要小的多，但是这并不

影响我们后面的分析，无论它的范围大与小，他们所代表的价值方向都不会有什

么变化。但是为了方便起见，我们还是需要给它一个明显的界定，"法规是指行

政机关为了执行、解释、或者规定法律或政策，或者是为了规定机关的组织、程

序或活动的规则而颁布的具有普遍适用性或特殊颁适用性而且吧对未来有约束

力的文件的全部或一部分;包括批准或规定未来的收费标准、工资、法人体制或

财政体制及其改革、价格、设施、器具、服务或津贴在内;也包括批准或规定各

种估价、成本费用、记帐方式以及与上述事项有关的活动在内"①;其次，行政立

法的主体是特定的行政主体。但在现实中我们可以发现由于各种社会形态和人们

所受到的意识形态的教育不同，构成了对行政立法总体方向的不同理解，我们所

要做的就是试图从行政立法的理论基础层面上对行政立法作出一个总体的普遍

的方向性认识。

1

在论述行政立法之前，我们可以结合一般立法的内涵，给行政立法设置

一个理想的模型，然后从这个模型的各个基本点出发来对行政立法的理论基础作

出一番探索，得出最后的结论。但是我们也应该看到，行政立法所立的"法"并不

是属于一种立法机关立法的范畴，它和一般情况下的立法又有着很大的区别，毕

竟它是由一个具备了权力和独自的利益的部门所立的法，不可否认的是，随着行

政权力扩张的趋势，自由裁量权的不稳定性，行政立法中的委任立法和授权立法

将越来越少，职权立法逐步的增加，因为任何一个行政部门都在竭力运用各种借

口来摆脱全民机关的监督和制约，以达到自身权力的扩张，没有任何一个权力部

门希望自己的权力受到制约和监督。但是在很大的程度上行政立法体现的只是众

意，而不是公意，因此并没有完全的体现民意。

了解了以上的那么多东西，现在我们正式的进入我们的论题，即模型的

建构。作为一个行政立法的理论基础，必须要具有全局性和整体性因此必需的要

素是：(1)起源与理论基石;(2)立法程序;(3)利益导向。这三个要素在行政立法

的问题上有着其内在的逻辑联系，通过他们我们可以清楚的了解到行政立法的全

貌，进而出其理论基础。下面我们就可以循序渐进的对他们进行分析论证：

一、起源与理论基石

"政治生命的原则就在主权的权威，立法权是国家的心脏，行政权则是

国家的大脑，大脑指使各个部分动起来"，而在行政立法的过程中，我们可以看

到它几乎把立法权和行政权结合在了一起，合为一体。如果真是这样的话，那么

就已经违背了三权分立原则的初衷，立法权和行政权是相互制衡的，如果结合在

一起只能会产生更大的腐败，所以在很多时候看来行政立法是历史的倒退，于是

就有了行政立法是立法无能的表现之说，其实，这只是看到了其中的一面，我们

姑且承认现代立法的无能，但是我们也应该看到的是随着社会的发展，各种事物

的出现，立法机关作为一个独立的部门根本不可能把所有的立法事务都集中于一

身，在这种情况下，才把一些立法的权限交给行政机关的。在崇尚效率的今天，

2

人们在追求公平的同时已越来越注重效率的作用，甚至已经把效率作为一个更重

要的要素来抓。而单纯的立法机关立法只能带来效率的低下，发展时机的延误，

特别是立法成本的增加，立法机关不可能为了一个具体的单纯的问题而去进行全

民性的公决，那样有的只是得不偿失的后果，盲目的规则主义从成本上分析是不

可取的。还有的是一些技术性较强的专业部门的法律的制定，立法机关是没有精

力也没有必要去单独立法的。所以把一部分所以把一部分的立法权交给行政机关

是必要的。

但是我们也应该注意到的是现在的行政立法所依据的还是法律上的授

权立法，立法机关的特别授权立法、委任立法，其自身的职权立法并不多见，这

就在很大的程度上给了行政立法以制度上的制约，法律是立法机关制定的，只有

立法机关才有授权的权力。所以即使行政机关拥有自由裁量权，他们也不可能从

根本上脱离立法机关的制约，行政立法的结果通常还是要经过立法机关的审议和

通过才能够正式的生效，而且在行政立法的过程中还有这司法机关的司法审查和

听政制度，最重要的是在行政立法之前就已经有了各方面的程序法，这在很大

的程度上就已经从制度上制约了行政立法的权限。由此可以看出行政立法受到了

立法机关在技术和制度上的全面制约，并不是完全自由的。行政立法的成果可谓

是历经制约方能生效。

另外我们还可以看出的是行政立法的结果并不是完全针对公民的，也有

针对其自身的组织制度，错误纠正和奖惩措施，这可以看得出来在行政机关获得

一些立法手段的今天，如果把行政机关作为一个独立的法人来看，他并没有把自

己的一切欲望放置于自由，而是有着一定的约束，这不得不归功于立法机关和司

法机关的监督。

由此我们可以清楚的看出行政立法与立法机关的立法有着本质的区别，

与其把行政立法看成是立法机关的立法无能，倒不如说是在社会发展的今天立法

机关项行政机关所做出的一些妥协，更确切的一些说是立法机关和行政机关所达

成的一个无言的契约，在双方达成谅解的情况下两者都做出的一些让步。当然，

3

这也是有客观情况决定的，也是一个必然的趋势。

二、立法程序

纵观各国的行政立法程序，我们可以得到行政立法的普遍程序：(1)立

法动议;(2)立法规划和研究;(3)通告或预告;(4)评论与公众参与;(5)公布;(6)

备案、监督;(8)草案与资料服务。我们直接从行政立法程序的成本角度进行分析，

这里的成本主要指的是经济成本和道德成本。无论从哪一方面看我们的目的都是

使行政立法程序的经济成本和道德成本达到最小化。

在这个过程中，我们可以发现要达到这个目的，必须要做到的是程序的

简单化和公正。但在这其中就已经存在着这样的矛盾，及如果行政立法程序简单

化，那么就很难保证公正性的存在，要保持公正就必须运用较多的程序(至少目

前是这样)。因此要解决这个矛盾，只能在公正与效率之间学一个平衡点，但

是这样的平衡点从现实中来说是几乎不存在的，于是只能在他们之间通过一种契

约来达到这种平衡，以获取成本的最小化。另外我们不能忽视的是行政机关自由

裁量权的存在，它可以在特定的情况下，采取一些强制的措施来保证他所制定的

法的执行。但这毕竟是少数，我们讨论的是一种普遍意义下的行政立法，这些问

题可以忽略。

而我们在评价一个行政法规或规章的价值时，"应当权衡私人利益、错

误发生率与政府利益"。"如果错误经常有益于政府，则私人成本将高于政府受益;

如果错误经常有益于私人，则政府的成本将高于私人的收益。因此，权衡各因素

就是实现成本的最小化"。要在行政立法的过程中做出针对它们的抉择，我们必

须先要计算它们各自的成本，而后采用总成本最低的一种。也就是说在行政立法

的过程中，必须要考虑到公民权利与政府行政权力之间的收益比例，在这种情况

下，公民和政府就已经形成了一个不可分割且相互矛盾的两方面，两方都不愿意

自己有什么损失，但是又不能不有所损失，于是只能在作一次双方的妥协，也就

是说双方在某些方面达成了一致，这也能说是契约的一种了，只是不是很正式。

4

我们在从行政立法的程序过程来看，从立法动议开始，一直到草案与资

料服务，中间无不穿插这民众的监督与提议，在这种情况下，行政机关和公民基

本上是呈现一种和谐的关系，但这并不表明他们没有矛盾可言，这只是在公民的

代表机关--立法机关的授意下形成的一种关系，也即程序法的作用，这里的矛盾

并不明显，从另一方面来看，这里的程序法充当的只是一种社会公约的作用，一

方面是公民的代表机关制定的，另一方面也是行政立法机关所接受的，也就是说

这两者都一起自身的力量共同至于工艺的最高知道之下，并且他们在这个共同体

中作为一个成员成为全体支部不可分割的一部分。说到底还是两者的契约在起作

用。

三、利益导向

"在人民行使主权的国家里，人民通过立法、司法、建立政府等来表达

其公意的"。因此行政主体作为行政立法的执行者，仍然有着一般情况下的行政

主体的特征，即享有行政权力，体现一种执行上的公益性。因此这就从根本上肯

定了行政立法的公益性，但是现实和理想往往是有差距的，在行政立法的过程中，

越来越多的行政机关把行政立法当作了一种独立的行为，而不注重其自身的公益

性。随着社会的不断发展，行政权力作为一项最普遍的权力已经渗透到了社会的

各个角落，行政立法已经成为行政主体的意向重要职能。这就使得行政立法的利

益导向变得更加重要。

从根本上说，行政立法所追求的理想境界应该是公民权利和行政权力的

完全平衡，以达到社会的和谐发展，但是这在现实的政治生活中简直就是天方夜

谭，所以如果从现实中考虑，还是应该把它们之间的关系分解开来，从行政主体

和行政相对人的角度来加以分析，在行政法中，行政主体和行政相对人应该是法

律上的权利与义务关系。行政相对人对行政权力具有既参与配合又形成制约的双

重作用，因此在行政立法的过程中，虽然行政主体起的是一个主导作用，但是并

不代表行政相对人起次要作用，他们完全有能力推翻行政立法的合法性。因此从

5

这个角度来看，行政立法既要顾及行政主体的利益，也必须更加的关切公民的权

利。而在现实的生活中行政权力和公民权利之间的矛盾几乎是不可调和的，所以

留给我们的办法也只能是在两者之间建立一个有形的或无形的契约来达到一种

和谐，但并不一定是利益上的平衡。

从以上模型要素我们可以看得出来，无论是起源和理论基石，还是立法

程序、利益导向口可以证明必须要在行政主体和行政相对人之间建立一个契约，

以达到两者的和谐，只有在这种状态下，才有行政立法的可能。而在这三者之间，

我们又可以很清晰的看到他们从起源到具体的制度，再到其背后所反映的本质问

题，而这些正是行政立法的内部逻辑关系所在，由此我们得出行政立法的理论基

础就是契约论。但是我们也应该看到的是今天我们所讨论的是在一种理想状态下

的结果，在现实中还有很多的不确定因素，行政立法的理论基础确定还有一段很

长的路要走!

6