行政诉讼中法律适用研究

行政诉讼中法律适用研究

摘要：行政诉讼法律适用问题是行政诉讼的核心问题之一，是影响案件审理结果的重要

因素，而正确解决法律冲突是重中之重。

关键词：法律冲突法律适用

治民无常，唯法为治。天下之事，不难于立法，而难之于法之必行。与刑事诉讼和民事

诉讼不同，行政诉讼因其固有属性--当事人一方是行使行政权的行政机关，导致法律适用问

题复杂。笔者拙见认为法院的主要工作在于适用法律，法律适用的重点在于寻所适用的法

律，获得相应的法律，进而作出准确的裁判。行政诉讼法律适用问题是行政诉讼的核心问题

之一，是影响案件审理结果的重要因素，而正确解决法律冲突是重中之重。

行政诉讼法律适用问题，表面看是法院据以作出行政裁判的法律依据问题，形式看是运

用逻辑三段论法作出正确裁判的过程，实则为价值判断和利益衡量等评价问题，即对于大前

提和小前提的法律意义上的评价（包括法律规范和案件事实），再深入分析行政法律适用的本

质不仅关乎立法权、行政权、司法权的划分，更关乎中央与地方立法权的权限划分。行政诉

讼主要是审理具体行政行为的合法性问题，其法律适用问题主要分为程序性和实体性两类，

程序性问题适用行政诉讼法、民事诉讼法等法律，本文拟研究行政诉讼中实体性的法律适用

问题，重点论述法律冲突并提出相关建议。

一、行政诉讼法律适用的概念和特征

行政诉讼法律适用，是法院在审理行政案件的过程中具体运用法律规则依法作出裁判的

司法活动。

行政诉讼法律适用的特征如下：

（1）适用范围广泛性。行政诉讼适用的法律包括宪法、法律，还包括行政法规和地方性

法规，自治条例和单行条例，部门规章和地方政府规章，其他合法有效的规范性文件等等。

（2）适用方式多样性。人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规未依据，

地方性法规适用本行政区内发生的行政案件；对规章的适用是参照适用。

（3）适用目的双重性。与行政诉讼的目的相同，法院解决纠纷，维护公民、法人和其他

组织的合法权益同时行使对行政权的司法监督。

（4）适用效力终局性。与行政机关对行政相对人作出具体行政行为的“第一次法律适用”

不同，行政诉讼中人民法院对具体行政行为进行“第二次法律适用”，判断第一性的法律适用

行为是否合法，且该行为终局性，是法律法规的最终适用。

二、行政诉讼法律适用规范

人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本

行政区域内发生的行政案件。民族自治地方的行政案件，以该民族自治地方的自治条例和单

行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。审理行政案件中，经审查认为规范性文

件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

（1）宪法。依法治国前提是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政。作为国家的根本大

法，宪法规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织

以及公民的基本权利义务等内容，对国家的权力分工，政府机关的基本工作职能、公民的基

本权利和义务等等基础性问题进行规定。德国联邦宪法法院院长弗里茨?维纳所说，“行政法

是宪法的具体化”。

在解决涉及公民基本权利的纠纷中，将宪法作为行政法律适用范畴，通过法院的司法行

为进行具体行政行为的审查，既是司法为民的需要，也是司法公正的需要，更是建设社会主

义现代化法治国家的需要。

（2）法律。由全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法，依据法定程序所制定的规范

性法律文件。如现行的民法、刑法、公司法、经济法等部门法。法律是行政审判中所依据的

最基本依据之一，在法的位阶上效力仅次于宪法。如法院审查行政机关是否依法履行、按照

约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，适用行政法律规范的同时，可适用不违反

行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。

（3）行政法规。国务院依据宪法或全国人大的授权，依据法定程序所制定的规范性法律

文件。如《中华人民共和国行政复议法》、《社会救助暂行办法》。

（4）地方性法规。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委

员会，根据法律、行政法规和本地区的具体情况之需要，依据法定程序制定的规范性法律文

件。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、

法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环

境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事

项另有规定的，从其规定。如《安徽省各级人民代表大会选举实施细则》。

（5）自治条例、单行条例。自治条例是适用于民族自治地区的一种综合性条例。单行条

例则是为解决某一种问题而设立的规定。二者都具有鲜明的民族性特，我国少数民族众多，

管理之需要。如《广西壮族自治区乡村清洁条例》、《甘孜藏族自治州民族团结进步条例》。

（6）规章的适用。规章指国务院组成部门及直属机构，省、自治区、直辖市人民政府及

省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，职权范围内为执行法律、

法规，需要制定的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件。包括地

方政府规章和部门规章。地方政府规章是指省、自治区、直辖市的人民政府依据法律、行政

法规、社区的市、自治州的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性

法规制定的法律规范的总称。如《安徽省河道采砂管理办法》。部门规章指国务院各部、委员

会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律及国务院的行政法规、

决定、命令，在本部门的权限范围之内制定的规范性法律文件的总称。如《中华人民共和国

行政复议法实施条例》、《中华人民共和国政府信息公开条例》、《国有土地上房屋征收与补偿

条例》。

行政案件的法律适用，除“依据”之规定，还有“参照”之适用。我国《行政诉讼法》

规定，“人民法院审理行政案件，参照规章。”2004年印发《关于审理行政案件

适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出，“根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审

理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照

规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”法院

适用规章的前提是通过合法性审查，经法院认定合法，则具有和法律同样的法律效力，在审

理案件时应当作为依据；认定为不合法，则可拒绝适用，并制作司法建议书告知相应机关。

（7）其他规范的适用。除了宪法、法律、行政法规和规章之外，行政诉讼中还必须适用

一些其他规范，主要包括司法解释、国际条约及其他国际法规范、法规规章之外的其他规范

性文件。在审理案件的过程中若是适用最高院的司法解释的则应当在其裁判文书中援引以作

体现。

1.司法解释。司法机关对法律、法规（法令）的进一步明确界限或作的补充规定。分为

全国人民代表大会常务委员会司法解释；、最高人民检察院司法解释；国务院

及主管部门司法解释；地方人民代表大会常务委员会和地方人民政府主管部门司法解释。如

《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条“行

政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起

180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理”就经常被援引于行政案

件案件执行裁定书中。

2.国际条约及其他国际法规范。如在审理涉外的著作权认定案件之中，依据《中华人民

共和国著作权法》（简称《著作权法》）第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其

作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受

本法保护。”中国为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，根据《伯尔尼保护文学和艺

术作品公约》，作者为本同盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护。

据此，中国有义务对英国国民的作品在中国给予保护。案件为专利权异议的案件中多会涉及

源自1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》优先权原则。

3.法规、规章以外的其他规范性文件。指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限

内制定的除行政立法以外的决定、命令等普遍行为规则的总称，通常以“决定”、“命令”、“通

知”、“公告”等字样为示。分为行政创制性文件、行政解释性文件和行政指导性文件。包括

三类：一类是有行政法规和规章制定权的主体在行政法规和规章之外制定的规范性文件，包

括国务院部门以及省、市、自治区和较大市的人民政府及其主管部门对于具体应用法律、法

规或规章作出的解释；另一类是县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力

的决定、命令。此外，把由行政机关和非行政机关联合发布的，及由中央某一级组织发布的、

在行政管理实践中发挥规范性作用的规范性文件，也作为其他行政规范性文件。在行政案件

的审理中，法院有权对作为证据的规范性文件审查，决定是否采信。裁判理由中对其是否合

法进行论述。

《行政诉讼法司法解释》第62条第2款：“人民法院审理行政案件，可以再裁判文书中

引用合法有效的规章及其他规范性文件。”后又在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座

谈会议纪要》进一步解释指出：“行政规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法

律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释

和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法时应承认其效

力。“审理行政案件，”可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”据此推断，

在法律适用上，其他规范性文件的地位与规章相同。适用方式也相同，通过合法性审查的予

以采纳，违法无效的则不予适用。

2015年的12月8日，首例涉及对国家部委制定的规范性文件进行合法性审查的案件，

也是首例由审判委员会全体委员直接公开开庭审理的案件由北京知识产权法院进行审理，对

原告安徽华源医药股份有限公司诉被告国家工商行政管理总局商标局等商标行政纠纷案作出

判决，认定商标局作出的《商标注册同日申请协商通知书》主要证据不足，适用法律、法规

错误，应予以撤销，并责令商标局重新作出决定。商标局是制定《新增服务商标的通知》中

关于过渡期的规定形式意义上的合法主体，但将“2013年1月1日至1月31日”“视为同一

天”的规定实质上已经是对公民、法人或者其他组织的权利义务进行了“设定”，商标局作出

该规定已经超越其法定权限。

三、法律适用不足之处及建议

我国行政部门繁多，各部门之间只能交叉重叠，部门法众多，上位法下位法种类繁多，

难免会存在法律冲突。笔者拙见，认为当前我国行政诉讼法出于发展时期，与发达国家相比

尚处于初步发展阶段，存在不足之处，影响我国现行行政法律关系的进一步明确和发展，影

响我国依法行政之法治现代化社会主义国家的发展。出我国行政诉讼法律适用的不足之处，

既有利于有效化解行政机关和行政相对人之间难以调和的矛盾，也有利于推进我国的法治现

代化建设、促进社会发展。

当前，我国行政诉讼法律适用主要问题为法律冲突时有发生。所谓法律冲突，是指就同

一事项，不同法律规范之间存在不同规定，导致效力上的相互抵触。与刑事诉讼和民事诉讼

不同的是，行政诉讼中由于可适用的法律法规规章、其他规范性文件等种类繁多，立法主体

多而杂，立法质量层次不齐，地方保护主义的存在等多方原因导致行政诉讼法律冲突较多。

冲突的种类有层级冲突、同级冲突、新旧法之间的冲突、地域冲突、人际冲突、国际法与国

内法冲突等类型。具体而言，如地方性法规和规章之间存在冲突、部门规章和地方政府规章

之间的冲突等。在具体案件中应当以何为裁决依据是解决法律冲突之重点。

根据行政法律适用问题，笔者拙见，试着提出如下完善之建议：

首先、科学民主立法。古人云“法令滋彰，盗贼多有。”法律法规并非多多益善，即使良

法过多亦会限制法治的发展。科学立法是从源头上解决问题，事前预防措施。82年修订的

《宪法》明确将行政立法权配置国务院及其各部委，省、直辖市人大及其常委会和民族自治

地方人大三种主体；除此之外，没有将立法授权的权力授予给包括全国人大及其常委会在内

的任何机关。1982年到现在，无论机关数量还是机关性质，从中央到地方，都发生了复杂的

变化，行政立法授权行为未曾中断，行政立法权主体不断扩张。到目前，根据修改后的立法

法，截至2016年1月31日，我国已经有209个拥有制定地方性法规的地区。地方立法性规

范具有具体性、灵活性、因地制宜等特点，对我国中国特法律体系的完善具有不可替代的

作用，然而缺点则是缺乏统一规范性。为弥补地方立法之缺陷，各地区应加强立法实地调研，

提高立法质量，健全立法机关和社会沟通机制、推进政府立法精细化。组织立法的调研和监

督工作，充分听取大众和专家的意见，必要时采用现代化数据手段分析，使法规反映客观规

律和人民意愿，民主立法、科学立法、立法为民。其次、构建行政诉讼案例指导制度。相

对于行政执法案例指导制度，行政诉讼案例指导制度也同等重要。我国是成文法国家，成文

法的优点是法律条文清晰明了、法律用语严谨、。成文法具有局限性、引入案例指导制度利于

弥补不足，尤其是在针对地方性法规和其他规范之类的争议性案件之中具有说服力。针对行

政案件法律适用的多样性，笔者拙见，为确保判例发布工作的严谨性和准确性，建议将行政

判例的发布权统一限定为最高院，高院有权将本地区的具有代表性的案例上报给最高院，由

最高院审核备案之后再发布。参考同为成文法国家的法国，法国建立了案例记录制度，其最

高行政法院的判决逐月发表并定期汇编成册发布。我国现今已经建立了裁判文书网站，可在

网站上设置行政案例专栏，法院层报最高院进行审核定期筛选出代表性的判例审核采集汇编，

并定期以纸质方式发行以普及。此外、应当及时更新判例，一些案件随着时间的推移、新法

的颁布等不再具有参考意义，则应及时更新并公布。下级法院若发现指导性案例已经过时则

可提出修改或废止的书面意见并进行层报。

再次、现代化科技手段引入法律适用。利用数字化技术，通过网络调研和实地调研的方

式在法律规章制定之前进行合理化分析，将法律冲突问题最小化、同时对法律实施效果预估，

实施过程中进行准确的统计分析，及时修改新规定不足之处；针对法律冲突法官如何适用法

律的问题采用数据分析筛选方式，提高案件的审理效率；行政案件裁判生效之后，利用数据

分析和有经验法官共同统计筛选出具有代表性的行政指导案例加以颁布，并进行及时更新提

醒功能以弥补人力的不足。

此外、完善审查备案机制。做到有件必备，有备案必审查，有错必纠。构建完整的立法

审查制度、违宪审查制度、司法审查制度、法律法规之外的其他规范性文件审查制度等多位

一体全方位审查备案机制。当前我国地方性立法种类繁多，各地区的立法数量不断增多，法

律法规以外的规范性文件数量不断增加，通过专业的审查备案查缺补漏，提高立法质量，降

低人民和行政权行使之间的矛盾。

最后、制定统一的冲突规范法。法律冲突的产生缘由多样化，既有地方立法权的不断扩

大，也有法律固有的属性和其他原因。随着社会发展，行政法领域的法律冲突会不断产生。

我国尚处于社会主义初级阶段，行政法律冲突的问题会长期存在。如何最小化冲突，不仅关

乎行政案件的审理效率，更关乎行政执法工作的合法性问题，关乎民生。法治社会要依法治

国、依法司法，由高于行政法规立法权的全国人大制定权威性统一的法律冲突规范法，对法

律适用过程中的冲突提出权威性的指引性规则。

参考文献：

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