履约保证金的概念与法律规定

一、履约保证金的概念与法律规定

所谓合同履约保证金，是指大型招标项目、工程招标、

政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及

考察中标单位有没有实力完成此采购项目的一种程序，属于

一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效

执行与风险防范的功能。招标人在招标文件中一般规定，中

标的投标人需要提交合同履约保证金，它是保证履行合同义

务的担保。依照《招标投标法》第四十六条第二款的规定，

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

履约保证金制度是《招标投标法》为确保工程质量和工期所

建立的一项法律制度，采购人在招标文件中也确实可以运用

这项制度来保证工程质量和工期。从法律上讲，我认为履约

保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。但

是《招标投标法》没有对实施这项制度的相关条件作出详细

的规定，比如，履约保证金交付的比例，如何监管，由谁监

管等等，致使实践中出现较多的问题。财政部《政府采购货

物和服务招投管理办法》第36条和第37条中，对投标保证

金的收取比例进行了明确的规定,但对履约保证金收取与管

理没有任何规定,政府采购中心具体操作的时候也没有统一

标准。

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二、履约保证金的作用

履约保证金约束主体十分明确，就是项目中标人，履约

保证金的主要作用是保证完全履行合同，保证按合同约定的

质量、标准和工期条款履行合同。为了控制中标人合同履行

过程中的折扣与水分问题，让中标人在合同执行前交纳一定

数额的履约保证金，根据合同随时考核验收，发现问题限时

整改，否则将会没收或部分扣除履约保证金，在具体操作中，

误期赔偿费也可从应付货款或履约保证金中扣除。笔者认

为，建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违

约，督促中标人履行合同义务，对违约者进行惩戒等具有重

要的作用。

三、履约保证金操作实例

由于相关法规及办法对履约保证金的收取与管理没有

规定,具体操作时没有统一标准，各地的操作方法都不一样，

笔者查阅了有关资料，一般的做法都是把保证金交给集中采

购机构，但是交付的金额与时间、有效期、退还时间有些不

同。

1、有些地方把履约保证金作为合同生效的条件，在接

到中标通知书后7天内，中标人应按合同规定向业主提交履

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约保证金或履约保函。在供需双方和采购中心法定代表人或

其授权代理人签字并加盖公章并且需方收到供方提交的履

约保证金后合同生效。

2、履约保证金金额有些地方是中标合同价的5%以内，

有些地方是中标合同价的10%以内，施工履约保证金金额有

些地方规定为中标价的20%。

3、履约保证金退还的时间做法也有所不同，基本上不

计利息退还。如采购的是货物，有些地方是经采购人验收合

格之日起3个工作日内返还，不计利息，也有20个工作日

内返还的。有些地方规定货物经采购人验收合格交付之日后

不计利息退还。工程履约保证金的有效期直至工程竣工验收

合格备案后的第2天，在此期间中标人出现按施工合同应对

业主给付经济赔偿的情况时，业主有权从履约保证金中取得

赔偿金额;余额由业主在有效期届满后5天内按中国建设银

行同期贷款利率计息后本息全额退还给中标人。

4、不少采购机构在标书中注明投标人中标后投标保证

金将自动转为履约保证金，一旦投标保证金金额偏少时，转

入履约保证金阶段还要补交。有些采购机构对询价采购方式

规定，经采购人特别要求，可以在询价标段中明确成交供应

商在签订合同时，须向采购人提交不高于成交额10%的履约

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保证金。采购人未作特别要求的，一般将询价保证金自动转

为履约保证金，额度为成交额的1%，如不足可以要求补缴。

5、对政府采购的定点企业，有些地方规定通过扣除履

约保证金的制裁措施。有违规行为的，一经调查属实，第一

次通报批评，并扣履约保证金10%;第二次扣除履约保证金的

50%;第三次扣全部履约保证金;第四次通报取消其定点资

格，并在三年内不得参与政府采购的招标活动。

6、有些地方规定把履约保证金等同于定金。有些地方

规定招标人不得擅自提高履约保证金，招标人不履行与中标

人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金;给中

标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部

分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失

承担赔偿责任。笔者认为，政府采购中的履约保证金不属于

定金。不论供应商是否同意和自愿，采购主体与中标供应商

签订合同发生争议时援引定金罚则缺乏法律根据。

四、建议与对策

1、履约保证金收取数量及标准目前很难有准确的说法。

笔者认为，履约保证金数额的多少取决于采购项目的类型与

规模，但大体上应能保证中标人违约时采购人所受损失能得

到补偿，通常为合同金额的5%-10%左右，当然采购人要求高

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于上述额度时，也不能说不对，但不能高得太多(为合同价

的15%还是可以的，如果为合同价的25%就太高了)。因为有

关法律法规对履约保证金收取的具体数额没有特别的规定，

结合我国的具体情况，本人认为以5%～10%为宜。

2、法律法规对履约保证金交付给谁没有明确规定，笔

者认为交给集中采购机构比较合理。集中采购机构作为中间

方，能站在公正立场上正确处理合同履约问题，同时也便于

对采购人与供应商进行有效控制，维护双方的合法权利。

3、履约保证金应在签定正式合同前提交，履约保证金

返还时间为验收合格之日或合同约定时间。履约保证金收取

时间一般情况应该在投标保证金退还之前，中标通知书发出

之后。具体的时间规定应在标书中明确注明，便于中标人操

作，目前的投标文件一般会规定中标人在收到中标通知书几

天内，应按照合同规定缴纳履约保证金，否则将没收投标保

证金，取消中标资格，授予另一中标候选人中标等。不少采

购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为

履约保证金，一旦投标保证金金额偏少时，转入履约保证金

阶段还要补交，按照《政府采购货物和服务招标投标管理办

法》，原来将中标供应商的投标保证金直接转变成履约保证

金的做法不再符合规定了，办法规定五日内退还，按照标书

规定，又必须在交纳履约保证金后才能退还履约保证金，这

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样来回折腾，影响效率。笔者认为，中标后投标保证金自动

转成履约保证金，不足部分再补齐，这样做比较合理。

4、在工程合同中，招标人可将一部分保证金展期至工

程完工后，即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合

同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。

如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目

(参见《招标投标法》第四十五条的有关规定)，应当承担违

约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标

中选择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权拒绝

其余的所有投标，并重新组织招标。

5、也有些集中采购机构不收取履约保证金，笔者认为，

收取履约保证金目的就是保证供应商诚实经营和防范风险，

收与不收要区别对待。对于一直从事政府采购业务，诚信度

高的供应商可以不收，如果集中采购机构建立了供应商的诚

信体系与档案，确立了综合考核与评估制度，就能对供应商

的诚信等级作出正确的评估。随着诚信体系与评估制度的完

善，对诚信度高的供应商不收履约保证金也是合理可行的。

6、在政府采购供应商资格审查过程中，采购主体一般

都要求参加投标的供应商必须提供相应的保证金，招标采购

文件的重要内容之一就是保证金条款，通常又分为缔约保证

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金和履约保证金。为了保证政府采购项目顺利进行，政府采

购国际规则和各国的政府采购法中，都有资金担保的规定。

然而，我国的政府采购法中却寻不到一个有关履约保证金

的条款。招标投标法中对履约担保的形式和额度也没有作出

规定。政府采购中的履约保证金应该通过立法予以规范。履

约保证金的具体数额比例、返还日期、权利义务等必须有明

确的法律规范，从而才具有可操作性。解决这个问题的关键

是完善立法，即法律法规或有关部门应该明确实施履约保证

金制度的各项具体规定，务必加强履约保证金的监管力度，

使履约保证金真正发挥其确保工期和质量、防范风险的作用

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