制定侵权责任法的学理分析十精品文档10页

制定侵权责任法的学理分析十

有学者说，按照侵权责任方式取代物权请求权的模式，出卖他人之物会面临尴尬局面。因

为侵权责任的对面就是请求权，在传统民法上，它们没有优先的效力，如此，按照侵权责任方

式取代物权请求权的模式，在出卖他人之物场合物权人向受让人主张原物返还请求权，受让人

以其已经有偿受让了该物予以对抗时，物权人不享有属于物权效力的返还请求权，只有与受让

人的给付受领平等的权利，基于什么反驳受让人的抗辩呢?只有承认物权请求权制度，才能解决

这个问题。这个事例，涉及无权处分的效力和立法政策，善意取得制度等复杂问题，这里不作

详述。仅就“因为侵权责任的对面就是请求权，在传统民法上，它们没有优先的效力”这句话

来说，这还是用固有的概念和理论批评变革了的概念和理论，把将物权请求权变革为侵权责任

之后的返还原物责任，仍然认为侵权行为的损害赔偿之债，而不承认适用无过错责任原则的物

权保护方法。英国侵权法上对“侵占动产”的处理，可以作为我的论点的注脚。英国侵权法上，

作为一般原则，擅自处置他人财产构成侵占动产，其行为样态主要包括擅自将他人财产出卖，

出质以及将货物错交到非权利人手中等。在这些情况下，不仅擅自处置人构成侵权，其相对方

即财产的接受方也构成侵权。法律界认为理由在于“对非法处置他人财产而言，‘给’与‘取’

是同一事物的两个面而已。”而且，更为严格的是：作为一般原则，即使接收者出于诚信，也

是如此。这种处理方法与笔者主张的将无权占有他人的物认定为侵权，不问有无过错，是相通

的。

有学者说，侵权责任模式取代物权请求权模式会导致物权的追及效力虚化。因为按照侵权

责任模式取代请求权模式，物权的追及力被作为侵权责任的返还原物取而代之，也就是把物权

的追及效力从物权中切削下来，就不能适当地保护抵押权人的合法权益。

关于物权的追及力是否为物权的独立效力，有不同的观点。从一些著名的学者的论著看，

持否定观点的居多。有学者认为物权的追及力应包括在物上请求权中，它不过是物上请求权中

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的返还请求权。有学者认为，物权的追及效力“原可包括在优先效力或物上请求权之中，不必

另列，以免画蛇添足。”

物权的追及效力，指物权成立后，其标的物不论辗转入于何人之手，物权人均得追及物之

所在，而直接支配其物之效力而言。主张追及力是独立物权效力的主要理由是，物权的标的物

经辗转后，辗转取得人是合法取得，不能适用关于无权占有的规定的情况下，物权人享有追及

的权利。例如，所有人甲，在其不动产上设定抵押，抵押权人为乙。该不动产因被法院拍卖，

被丙买得，丙又转让给丁。到乙的债权清偿期满时，甲未清偿给乙。无论丁在受让该不动产时，

是否知道有抵押权存在，乙均可追及该不动产的所在，申请法院拍卖抵押物。由于不动产设定

抵押后，不动产仍可转让，抵押权并不因此而受影响。在这种情况下，既然设有抵押权的不动

产受让人取得是合法取得，不是无权占有，抵押权人向受让人主张抵押权，即“追及物之所在”，

就不是对无权占有人追究返还原物责任。因此，在变革物权请求权为侵权责任的情况下，当然

不能以无权占有为由，追究合法占有人返还原物的责任。这属于特定的法律关系问题，是由物

权是支配权和其排他性决定的，与我主张的无权占有适用无过错侵权责任无关，因此这不能成

为反对变革物权请求权为侵权责任的理由。

关于物权效力有二效力说、三效力说或者四效力说，众说纷纭，都是学者所作的学理概括，

没有这些概括并不影响在有关法律问题的处理，因为有具体法律规定，或者可以根据具体法律

规定推导出结论。例如，破产法中有关于设定抵押权的债权优先受偿的规定，关于物权变动公

示的规定等等。当然，我并不否认对物权效力的学理概括在理论上有积极意义。

(三)将物权请求权变革为侵权责任是否不利于物权的保护

有学者反对将物权请求权变革为侵权责任，认为物权请求权不以相对人有过错为要件，用

侵权请求权替代物权请求权，不利于对物权的保护。并认为当物权受到侵害时，首先应当适用

物权请求权，以尽可能地恢复物权的完满状态，只有在物遭到的损害无法通过行使物权请求权

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予以恢复原状时，才可以行使侵权请求权，要求加害人给予损失赔偿。笔者讲的将物权请求权

变革为侵权责任以后，适用无过错责任原则，不再是侵权行为之债。笔者认为，无论是否将物

权请求权变革为侵权责任，都有恢复原状和赔偿损失适用的先后问题。强调首先适用恢复原状

的物权请求权处理方法的优点是，既能保护受害人的权益，又能发挥物尽其用，节省物质资源。

这样处理的缺点是，可能不利于对受害人的保护，也不一定符合社会经济效益。例如，甲侵占

乙的汽车，并企图据为己有，后来被乙发现时，该车已经严重损坏，虽值得修复，但是修理后

与原有功能相差很大。在此情况下，乙拒绝返还该车，请求赔偿相当购买该车的全部价款。如

果法院根据上述观点判决修车，未必公平。对这类问题，有可以参考外国的经验，确定我们的

立法决策。

德国侵权法对损害赔偿采取恢复原状原则，其次才考虑作为替代而用金钱来履行损害赔偿

给付，但是在实践中，支付金钱是通行的补偿形式。日本侵权法采取金钱赔偿原则，但是，以

金钱评价损害实际上也伴随着相当多的困难，针对当事人之间围绕着这种评价产生的对立意见，

学者有不同的观点。尽管如此，民法仍然以金钱赔偿为原则，为此，有学者提出了较多论证的

理由。英国对侵占动产的主要救济方法是赔偿损失。但是，在原物存在而被告又拒绝交出的情

况下，原告可以要求被告返还原物，但是否满足返还原物的要求，法院有自由裁量权。作为一

般规则，只有在原物是稀有物或对原告具有特殊价值的情况下，法院才会做出强制返还原物的

判决。美国侵权法对侵占动产的处理也很严格。《侵权法重述》规定，非法占有是指故意地占

有或支配他人的财产，行为人如此严重地侵犯了他人对该财产的权利，以至于可以要求行为人

向他支付该财产的全部价值。在决定侵犯财产的严重性和要求行为人向他支付财产的全部价值

的合理性时，应当特别考虑行为人行使控制权的范围和时间、对物品造成的损害、对他人造成

的不便等因素。这种赔偿方式的依据在于，根据常识对一般人来说，当一样东西无法寻时就

会到市场上以合理的价格购买一个功能相同的替代品。

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我国《民法通则》对侵权赔偿，没有规定恢复原状原则，还是金钱赔偿原则，这样的立法

政策应当继续。问题在于《物权法》已经规定了多种保护方法，在侵权行为法中又规定与物权

保护方法相同的侵权责任形式的情况下，如何处理返还原物和赔偿损失的关系。前面已近述及，

在侵权责任法颁布后，将《物权法》中规定的属于物权请求权的物权保护方法，解释为引致规

范，适用法律的具体根据是侵权责任法上的相关规定。对具体案件应当采取由受害人选择和法

院自由裁量相结合的方法。法院应当在受害人自愿选择的基础上，根据侵权人对标的物的控制

范围大小、占有时间长短、地点远近、物的损坏程度、修复费用高低、物的特性、社会习惯、

经济效益、责任人的经济能力等多种因素，作出裁决。

在商品经济发达，产品丰富，人民的财产观念转变的情况下，不应过分强调适用物权法上

的恢复原状原则。制定侵权责任法，不采取德国物权请求权和侵权责任之债的立法模式，将物

权请求权变革为侵权责任，使返还原物责任和侵权赔偿损失责任统一规定在侵权责任法(编)中，

便于司法。

(四)将物权请求权变革为侵权责任是否违反了民事归责原则的根据

有学者批评说，将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产规定为无过错责任，不是依

据一般侵权行为、特殊侵权行为的分类而分别确定归责原则，而是按照责任方式确定归责原则，

不符合归责原则的起源、根据。并指出：归责原则是确定法律责任成立不成立的原则，是同时

确定该法律责任由谁承担的原则;而不是法律责任确定成立之后，其每种责任方式是“过失”归

责还是“无过失”归责的制度。还指出：归责原则是指基于一定的归责事由而确定责任成立的

法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。归责事由在

一般侵权行为场合是行为人的故意或过失，在危险责任场合是企业、装置、物品本身有危险性，

在产品责任场合是产品的缺陷……。在后几种情形下，只有法律明文规定，才会有法律责任，

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才谈到归责与否。根据传统民法理论和立法，此批评有道理。对此批评笔者曾经作过一些解释，

以下作进一步分析。

传统民法上的归责原则基础可归纳为四点：

一是法律主体资格基础。18世纪以后，以法国大革命为标志，以法国民法典为典型，在法

律上上确认了每个人都享有民事权利，具有民事主体资格，确立了民法的三大原则，其中包括

自己责任原则(过失责任原则)。

二是理念基础。法律上采取过失责任原则，行为人无过错即可免除侵权责任，既反映了对

人的尊重和道德理念，又有利于鼓励人们发挥聪明才智，促进经济发展。

三是责任形式基础。传统的侵权责任形式限于损害赔偿，有侵害行为，无损害后果，不构

成侵权，不承担侵权责任。这就是说，传统的侵权归责原则是确定损害赔偿责任成立不成立的

原则，是确定损害赔偿由谁承担的原则。这说明传统侵权法上的归责原则也是以责任方式(损害

赔偿)为基础确定的。

四是社会发展基础。随着近现代科学技术发展，机械化、电气化的大生产，造成他人损害

的情况剧增，侵权法上承担损害赔偿的无过错原则应运而生。

将停止侵害、排除妨碍、消除危险原物、返还原物适用无过错责任原则的基础可归纳为以

下三点：

一是理念基础。根据现代法学关于权利、义务、责任的原理，违反义务的应当承担责任;

侵占他人之物的，应当承担返还原物责任，而不是损害赔偿之债。

二是责任形式基础。停止侵害、排除妨碍、消除危险原物、返还原物本身不涉及赔偿损失。

因为不涉及赔偿损失，不加重责任人的经济负担，因此也不必确认责任人有无过错。在无权占

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有他人的物的情况下，物权人证明他享有物权即可请求返还原物，采取物权请求权立法模式是

如此，采取侵权责任立法模式也如此。再以英国侵权法上的返还原物为例，进一步论证返还原

物责任适用无过错责任原则。英国法律界认为侵占动产属于故意侵权，但所指的故意并非指被

告“已经预见到损害的结果而追求或放任该结果发生”，而是指侵权行为本身出于自愿或意愿。

凡符合这个特征的，行为人的主观心理状态就属于故意。因此英国法学界一致认为侵占动产这

一“故意”侵权属于严格责任，而且是非常严格的责任。英国法上虽然没有明确的物权概念，

但是物的属性决定了不同的法系对侵害物的处理方法，具有异曲同工之妙。英国侵权行为法上

对侵占动产的处理，与我主张的返还原物适用是无过错责任原则的处理方法，也可谓异曲同工。

因为侵权责任形式有八种，其中前四种侵权责任不以过错为要件，后四种侵权责任中也不

仅仅适用过错责任原则，其中还有适用过错推定原则(对此有学者认为属于过错责任原则)和无

错责任原则，而且无错责任原则有扩大的趋势。因此，在第二章侵权责任方式与适用范围中，

根据不同的责任形式分别规定归责原则，符合逻辑。

三是侵权责任类型化基础。传统民法上一般侵权行为和特殊侵权行为的区分，一般是以“过

错”划线，一般侵权行为以过错为必要条件，特殊侵权行为适用无过错责任原则。但是对一般

侵权行为和特殊侵权行为的区分，并非没有分歧。在学理上，对共同侵权行为学者史尚宽将其

列为一般侵权行为，学者郑玉波和王泽鉴将其列为特殊侵权行为。共同侵权行为主要解决基于

两个以上的人共同过错造成他人损害，承担连带责任问题;其中还有共同危险行为，不知其中谁

是加害人。这种侵权行为情况复杂，仅以侵权行为法的一般规定不能解决问题，因此需要对这

一类型的侵权行为作特别规定;因为这一类型的侵权行为具有复杂性，所以一些著名学者对其分

类也有不同观点。学者梅仲协不用一般侵权行为和特殊侵权行为的分类，而称“各种侵权行

为”，包括：1.侵害他人之权利;2.违反善良风俗;3.违反保护他人之法律;4.无行为能力人之赔

偿责任;5.对第三人侵权行为之责任(其中包括法定代理人对于受监督人侵权行为之责任、雇用

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人对于受雇人侵权行为之责任、定作人对于承揽人侵权行为之责任);6.对物所负损害赔偿之责

任(包括动物占有人所负之赔偿责任、建筑物所有人所负之赔偿责任);7.公务员之赔偿责任等。

根据我国侵权责任立法和经验，制定侵权责任法(编)，归责原则的主要根据是侵权责任的

新的内涵和和侵权责任法(编)规定的多种侵权责任形式。应当根据实际需要，规定若干类型的

侵权责任。本文未采用传统民法上一般侵权行为和特殊侵权行为的分类标准，而是以“不同类

型的侵权赔偿责任”为题，根据实际需要，包括但不限于无过错责任。

综上所述，以过错作为一般侵权行为的构成要件的原理，符合德国侵权行为法原理和立法;

将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物确定为无过错责任形式，符合我国侵权责任的立

法与经验。

(五)不适用诉讼时效是否区分物权请求权与侵权责任的一个界限

有学者认为，侵权责任适用诉讼时效，物权请求权不适用诉讼时效，如果将物权请求权变

革为侵权责任，不利于对物权的保护。

诉讼时效的适用范围和期限长短等，是具有价值取向的立法政策问题，不是一个区分物权

请求权与侵权责任的界限。其实，最先在民法典上规定物权请求权是德国，而《德国民法典》

对不动产和动产适用消灭时效的问题分别作了规定，而且2019年生效的德国《债法现代法》还

明确了不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间为3年。对这个问题我作过具体阐述，此处

不再赘述。

有些学者以恢复名誉、消除影响不适用诉讼时效，作为区分人格权请求权与侵权责任的界

限的理由之一。其实，恢复名誉、消除影响是否适用诉讼时效，也是立法政策问题，在外国有

不同的立法例。例如，《俄罗斯联邦民法典》第208条规定，要求保护人身非财产权利和其他

非物质利益的请求，不适用诉讼时效，但法律规定的情况除外。在英国，损害名誉的侵权适用

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诉讼时效，其时效期间经历了一个由长期到短期的发展过程。由最初的6年减为3年，后又减

为1年，现在仍为1年，但如果法院认为有必要延长该期限，该期限的起算时间为损害名誉的

陈述或信息公开之日。

诉讼时效的功能和立法例说明，物权请求权和其他绝对权请求权并非不能适用诉讼时效，

当然就不能成为反对变革物权请求权为侵权责任的理由。

本文提出的“侵权责任法纲要与部分条文建议”的第十八条规定：“受害人请求停止侵害、

登记的不动产物权人请求返还原物，不受诉讼时效限制。”这里只是提出作者的建议。诉讼时

效是关系经济学、社会学、民法原理等多方面的问题，是价值判断和立法政策问题，有待立法

机关决策。

(六)将物权请求权变革为侵权责任后，返还原物请求权与基于合同、无因管理、不当得利、

拾得遗失物和占有等法律关系中请求返还原物的关系。对此，笔者的意见和观点是：

1.将返还原物请求权变革为侵权责任后，适用无过错责任，将其规定在侵权责任法(编)。

基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物和占有等法律关系，事实上也有返还原物的情况(根

据区分物权与债权的原理，在合同、无因管理、不当得利法律关系中，返还原物事实的性质是

履行债务的给付物的返还，不称返还原物)。为了将侵权责任法(编)中的返还原物责任与基于合

同、无因管理、不当得利、拾得遗失物和占有中的返还原物行为区别开，在本文提出的“侵权

责任法体系要点与说明”第九条第二款规定：基于合同、无因管理、不当得利、拾得遗失物、

占有等法律关系应当返还原物的，适用相关的法律规定。

2.将物权请求权变革为侵权责任后，返还原物请求权的从请求权，即物的使用收益返还、

物的毁损灭失的赔偿和对物支付费用的求偿的请求权，在民法典物权编的“占有”中作简明的

规定。

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以上处理方法的优点是，避免了按照德国立法模式产生的繁琐复杂，难以理解的情况，不

再有侵权损害赔偿适用短期消灭时效，物权请求权中对违法占有人的损害赔偿责任适用长期消

灭时效的矛盾。

有学者认为侵权责任取代物权请求权模式在拾得遗失物、漂流物场合面临着尴尬。其主要

理由是，拾得遗失物、漂流物的场合，拾得人对于遗失物、漂流物应为有权占有，有权占有还

构成侵权行为，逻辑上不通;法律规定失主给拾得人保管遗失物、漂流物必要的费用，尤其是报

酬;多数学者呼吁，超过法定期限，拾得物、遗失物无人认领的，应当归拾得人所有。

对于拾得遗失物的法律性质和法律处理的问题，我在一篇文章中作过阐述，现在结合上述

批评作进一步分析。笔者认为，法律对拾得遗失物的处理是个动态过程，不宜从静态上认定拾

得遗失物法律关系的性质。

首先分析拾得人对于遗失物、漂流物(以下简称遗失物)是有权占有，还是无权占有?有学者

认为，拾得人对于遗失物应为有权占有。如果认为是有权占有，返还原物请求权就无从谈起，

也不存在什么侵权问题。但是，不能笼统地说拾得遗失物是有权占有;如果说不能证明拾得人有

侵权行为的情况下，推定为有权占有，则是合理的。

一些著名的学者认为拾得人对遗失物的占有是无权占有。笔者认为，纯粹从占有制度来看，

认为拾得人对遗失物的占有是无权占有是对的，如果认为是有权占有，所有人就无权请求拾得

人返还遗失物。认为拾得人对于遗失物应为有权占有，也有道理，否则法律就不会规定拾得人

有权获得保管遗失物费用和报酬的权利。笔者认为，在通常情况下，拾得人会主动采取返还措

施，对拾得人的行为可适用无因管理的规定。如果拾得人超过法定期限，无故不返还拾得物，

可认定为无权占有;拒不返还的应当认定为侵权。从立法例看，民法对遗失物作为动产所有权取

得的方式，规定在动产所有权部分。实际上，拾得的遗失物是否归拾得人所有，有两种可能。

只有在法律规定在无人认领，归拾得人所有的条件下，拾得人才可能取得所有权。拒不返还的，

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构成侵权。因此笔者认为，拾得人对遗失物的占有的性质既不是有权占有，也不是无权占有，

而是中性的占有。从拾得遗失物到对遗失物的最后处理，其性质是个动态发展过程，因此可以

说，关于拾得遗失物的规定是特别的而不需要专门独立设立的一项法律制度。

有些学者认为我提出的变革物权请求权为侵权责任的主张有诸多问题，其批评的基点和根

据的标准是德国民法理论及其立法体系，因而批评不无道理。但是，我的主张是对德国民法上

的一些理论和立法技术的重大变革，我的主张有理论和实践根据。

结论：

1.现代法学理论发展和我国立法与实践说明，区分义务(债务)与责任，正确处理权利、义

务、责任三者的关系，是建立科学的民事立法体系的需要。

2.自罗马法以来的立法和理论的发展说明，债法是财产法，应当剔除债法中与财产无关的

内容，醇化债的内涵，以构建更加科学的债法体系。

3.我国应当借鉴德国侵权行为之债立法模式的合理因素，将本来属于救济权的物权请求权

变革为侵权责任形式(适用无过错责任原则)，制定侵权责任法。

4.将来我国民法典应当体现以人为本的理念，以权利为本位，以法律关系为核心，全面规

定民事权利、民事义务和民事责任，构建科学的民法典体系。侵权责任法将是总结我国立法和

实践经验与借鉴外国的有关经验的成果，将为我国制定民法典奠定更好的基础。

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