国有企业与现代企业产权制度融合性的法律分析

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国有企业与现代企业产权制度融合性的法律分析

一、产权制度融合的可能性分析中国1954年《宪法》和1975年《宪法》使

用了”全民所有制企业”的概念。中国使用全民所有制企业的概念,是受苏联政

治经济学教科书影响的结果。[1]马克思和恩格斯没有用过”全民所有制”的概

念。列宁虽然有过”全民所有”的提法,可是把它作为国家所有制的附属语加以

使用的。”全民所有制”作为完整的理论形态始于斯大林晚年所著《社会主义经

济问题》一书。中国1986年的《民法通则》也采用了”全民所有制企业”的概

念。但在相当长的一个时期,中国的”全民所有制企业”又使用了”国营企业”

的名称。由于在经济体制改革中,出现了国营企业的承包经营和租赁经营,这意

味着”国营企业”的表述已经不正确。于是,1993年八届人大修改《宪法》时,中

国正式采用了国有企业的名称。根据中国宪法规定:中国的国有资产属全体人民

所有,政府行使国有资产所有者代表的职责。因此国营企业、国有企业和全民所

有制企业应当是同一概念。

关于国有企业的概念,世界银行的定义是,国有企业是政府(包括政府

部门)拥有的或(不论经过什么途径和方式)实际控制的经济实体。[2]根据欧

共体指南中(1980)的定义,国有企业是这样的一类企业,即”政府当局能够

凭借它对企业的所有权、控制权及管理条例,对其施加直接或间接的支配性影

响”。[3]《新帕尔格雷夫经济学大辞典》将国有企业表述为:”由政府代理人所

有、控制或经营的企业”,并强调”政府成为企业的所有者,拥有任命和罢免经

理人员的权力”。[4]许涤新主编的《政治经济学辞典》,对社会主义全民所有制

的定义为:”全体人民共同占有生产资料的一种公有制形式,””它在全体人民

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的范围内基本上实现了生产资料占有关系上的平等。”20世纪90年代由于光远

主编的《经济大辞典》政治经济学卷,也是国内较早对国有企业这一特定术语进

行定义的词典。其对国有企业的定义是:”指生产资料归社会主义国家所有而把

经营权委托给经营者的全民所有制企业。”[5]在上述定义中,国有企业显然不但

包括国家拥有全部产权的企业,也包括国家不拥有全部产权但有控制权的企业。

无论如何,国有企业内涵中应当有两个本质的特征:一是国有企业中存

在国家和企业之间的支配性资本联系,资本纽带是国有企业不能缺少的因素;二

是国家对国有企业的控制地位。据此,笔者认为,国有企业的外延应包括国家持

有100%股权的企业,国家持有50%以上绝对控股的企业和相对控股的企业。而

相对控股的比例是难以确定的,这个比例在上市和非上市公司中,在有限责任公

司和股份有限公司中,应有不同的标准。韩国1984年《国有企业管理法》规定,国

有企业包括政府投资超过50%以上的企业。德国财政系统将公共机构拥有多数资

本的企业划归为国有企业,同时还把政府参股25%以上,其它股东均为小股东的

企业视为国有企业。而在新加坡的有些国有企业中,政府投资仅占10%左右[6].

笔者以为,为了说明中国的国有企业和现代企业产权制度相融与否,首先应该对

中国的国有企业从法律角度作一分类。在实践中,世界各国对国有企业的分类有

差异,但基本上将国有企业分为公法上的国有企业和私法上的国有企业。公法上

的国有企业又分为有法人资格的国有企业和没有法人资格的国有企业。日本对国

有企业的分类比较有代表性,而且对认识中国的国有企业有借鉴意义。日本的国

有企业的形态大致有三种。[7]一是官厅企业,这类企业不是独立法人,是中央政

府或地方政府的附属物,由政府官厅首长和地方公共团体首长负经营管理责任。

笔者以为,这种国有企业在中国也是存在的,如中国铁路部下属的铁路局、铁路

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段,邮电部下属的邮局,还有烟草专卖局、盐务局等。二是特殊法人,特殊法人

是根据特别法律设立的法人企业。特殊法人虽由政府出资形成,但不同于一些以

盈利为主要目标的国有企业。建立特殊法人的目的是国家为了弥补市场经济的缺

陷。一般来说,特殊法人一般根据特殊的需要而建立,同时也将随着环境的变化

失去存在的意义。因此,特殊法人具有鲜明的”公共性、政策性、阶段性和非

营利性”,具有调节宏观经济的功能。这些由政府机构成立或控制的并为公众服

务的公营公司,在国民经济中占据着重要地位。在日本有近百个各类公营特殊法

人组织,最为典型的有振兴区域经济的冲绳与北海道开发事业团、为处理巨额不

良债权而建立的株式会社等。在中国,并没有法律意义上的特殊法人这一企业组

织形态,但在实践中也已经建立了众多类似的负有特殊使命的法人组织,如专门

处理银行不良资产的华融、信达、长城、东方资产管理公司等。三是采用股份

有限公司或有限责任公司形式的国有企业,这种国有企业显然属于私法上的企

业。这种按照商法以股份有限公司和有限责任公司形态组建的国有企业在中国是

大量存在的。笔者认为,随着市场经济的深入,前两种国有企业在中国将大大减

少,更多的国有企业将按照商法改制为股份有限公司和有限责任公司。中国国有

企业改革的进程也印证了这一点。

学术界有不少的人认为,国有企业法律制度应当是独立的企业法律领域。

现代企业法律制度包括现代企业的产权制度不应当适用国有企业,国有企业和现

代企业制度是完全不是一回事。现代企业法律制度适用国有企业,结果是现代企

业法律制度会变成非鹿非马的法律制度。这种观点主张对国有企业应制定专门调

整国有企业的法律、法规。[8]对此,笔者不能苟同。在如上所述的中国三种国

有企业中,起码,按照商法设立的有限责任公司和股份有限公司应当能够和现代

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企业产权制度相容。随着这类企业在国有企业中比例的增加,其相融性将更加明

显。即使是另外两种国有企业,也没有理由拒绝现代企业产权法律制度。首先,现

代企业产权制度中的公司和股东存在着相互独立和相互制约的关系,不存在否认

公司财产所有权的股权,也不存在脱离股东利益的法人所有权。公司享有独立的

占有、使用、收益、处分公司财产的权利,但它必须向股东支付股利,必须接

受股东会的各项决议。股东不得干扰公司在法律和章程范围内经营的权力,但不

因此影响它成为公司利益的终极所有者,也不意味着它没有影响和控制公司的权

利。它依然能够经过表决权来决定经营者和决定公司重大的经营决策。国有企业

采用现代企业产权制度,并不会导致国有股东失去应有的控制权。其次,为适应

市场对市场主体的要求,公司对股东投资形成的资产须拥有独立的财产所有权,

即占有、使用、收益、处分的权利。虽然股东对其投入的资产失去所有权,但

以此为对价取得了股权。现代企业产权制度的这一模式并不会导致国有资产的流

失,而只是国有资产价值形态的变化,而且股权一般是资产增值的工具,因此国

有股权当然也能够成为国有资产增值的工具。上述现代企业产权制度的内涵,完

全符合国有企业中国有股东的利益和目标追求:公司拥有独立的法人财产权,能

使公司成为真正的独立法人,正是中国政府在国企改革中长期追求而尚未实现的

目标;股东和公司相互独立和相互制衡的关系,并不会给政府对国有资产的控制

带来消极作用,反而能够给国有企业建立合理的法人治理机制带来契机。由此可

见,现代企业的产权制度完全能够为国有企业采用。反之,中国类似于特殊法人

的华融、信达等金融资产管理公司,由于其制度设计没有体现现代企业产权制度

的要求(如国有股东远离企业的法人治理),在经营中就出现了问题。中国国有

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企业现在存在的问题,并不是适用现代企业产权制度而产生的,恰恰是背离现代

企业产权制度的要求而形成的。

探求现代企业产权制度和国有企业相融的可能性,另一个需要回答的问

题是:现代企业产权制度中要求的产权清晰是否和私有化同义。产权经济学始于

上世纪60年代,罗纳德。H.科斯是新制度经济学的领袖。1960年,科斯发表

了经典性的论文《社会成本问题》,提出了被人们称之为”科斯定理”的产权理

论:若交易费用为零,关于财产权利的法律就没有必要存在或根本不可能存在;

如果交易费用为正,则资源最佳配置的基本前提是资源产权的初始界定,也就是

说,用法律界定产权是至关重要的。科斯认为,法律体系的目标之一就是建立清

晰的权利界定,使权利能在此基础上经过市场进行转移与重新组合。[9]第一个使

用科斯定理一语的是美国经济学家乔治。J.施蒂格勒。1966年,她在《价格

理论》中引证了科斯《社会成本问题》一文中把科斯的基本命题称为”科斯定理”。

[10]关于科斯的产权定理究竟是什么,科斯定理研究者罗伯特。D.库特认为,科

斯本人从未将定理写成文字,而其它人如果试图将科斯定理写成文字,那很有可

能是走了样的。[11]张五常也转述科斯的话说,引用她的思想的人都引用得不对。

[12]科斯定理如何表述,经济学家对科斯的产权定理的表述颇有分歧。库特对各

种解释作了权威性的分类:[13]第一类用自由交换解释科斯定理。按照这一解释,

只要能自由交换,财产的法定权利的最初分配不影响经济效率。

这意味着,如果产权不能经过市场进行自由交换,财产的法定权利的最

初分配就会影响资源配置的效率。第二类用交易成本解释科斯定理。按照这一解

释,只要交易成本为零,财产的法定权利的最初分配不影响经济效率。这意味着,

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在存在交易成本的情况下,财产的法定权利的最初分配就会影响资源配置的效

率。第三类用完全竞争解释科斯定理。按照这一解释,只要能够在完全竞争市场

进行交换,财产的法定权利的最初分配不影响经济效率;反之,财产的法定权利

的最初分配在不完全竞争市场会影响资源配置的效率。库特对产权的定义是,产

权被认为是一组权利,它包括”占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止她人

侵犯其财产的权利。”[14]科斯在《联邦通讯委员会》(1959年)一文中说:清

楚的权利界定是市场交易的先决条件。这句话被认为是科斯定理的核心内容,也

被认为是新制度经济学产权理论的核心内容。张五常解释说,后来举世知名的科

斯定理简而言之只不过是这一句话。[15]理解产权的内涵是理解产权制度的前提。

《不列颠百科全书》指出:property可定义为一种支配经济财物的排她性权利;

它是对关于权利与义务、特权与限制的概念的称谓。[16]《牛津法律指南》指出:

Property这一术语适于被用作表示所有权,例如在法律规则规定物之产权转移

的情况下。同时又指出:最好是把产权理解为不是一种单一权利,而是若干不同

权利的集束,其中的一些权利甚至许多权利能够在不丧失所有权的情况下让与。

[17]美国经济学家登姆塞茨指出:”产权是一种社会工具,其重要性就在于事实

上它能帮助一个人形成她与其它人进行交易时的合理预期。这些预期经过社会的

法律、习俗和道德得到表示。”[18]阿尔钦指出:”产权是一个社会所强制实施

的选择一种经济品的使用的权利。私有产权则是将这种权利分配给一个特定的人,

它能够同附着在其它物品上的类似权利相交换。[19]中国学者王卫国认为,所有

权的社会职能有两个方面,一是确定财产的归属,二是实现财产的利用。现代所

有权制度发展变化的一个显著标志就是”从归属到利用”。为此,法律完善债权

法制度(特别是合同法),以鼓励所有权人将她们的财产投入民事流转,而且

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创设出各种物权法制度和商法制度,来鼓励所有权人在不丧失所有权的情况下将

财产转移给她人利用。产权就是财产利用过程中的所有权。[20]综上所述,产权

似有以下法律特征:(1)产权的基础是所有权。产权并不排斥所有权或取代所

有权。它和所有权相配合,使所有权的功能在现代社会条件下更有效的实现。(2)

产权又不同于所有权。产权的本质在于界定人们的行为权利,以解决人们在交易

活动中如何受益或受损以及如何进行补偿的问题。它偏重于两种或两种以上的所

有权发生关系时的行为规范,经过确立一种共同遵循的准则来界定人们对稀缺性

资源的所有、收益、控制、管理、处理等权力,从而促进人们更有效地运营

其资本。(3)和所有权一样,产权需要某种经济物品作为载体,但所有权一般

只能以有形物为载体,而产权既适用于有形资产,也适用于无形资产(知识产

权);既能够适用单独财产,也能够适用于集合财产;既能够适用静态财产,

也能够适用动态财产。(4)产权的各项权能能够分离,而且能够转化。如股东

出资后,对作为出资的实物和现金就不享有所有权,而这种所有权转化为股权。

(5)产权制度涉及产权界定规范、产权经营规范和产权流动规范三个方面的内

容。

如上所述,新制度经济学的产权清晰理论被理解为全面私营化是没有根

据的。有人认为:科斯定理使举世开始明白私有产权的重要,间接或直接地使共

产奄奄一息,清楚的权利界定是私有产权;若要发展经济,私产制度是惟一可靠

的途径。[21]可是,无论在科斯的产权定理中,还是在中外学者对产权制度的解

释中,在企业范畴的产权清晰并不等于私有化。从法理上讲,私有产权和国有产

权从财产归属角度来看都是清晰的。应当承认,私有财产在信息不对称和市场机

制不健全的条件下,其效率在一定程度上会优于公有财产,但私有产权对经济增