宪法没有规定的

宪法没有规定的

论宪法中公民义务规定的法律作用宪论宪法中公民义务规定的法

律作用论文关键词:宪法强制性义福利性义务公民权利国家权利论文

其中，纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权

力的双重作用，但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具

有督促国家履行相应职责的功能，其控权功能弱于强制性义务。

有学者认为：似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥

不了任何法律作用。

目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、

经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏丁•从规范科学的角度分析

其法律上的功用。

本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力

图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的

法律作用。

一、宪法中公民义务的两类典型近现代宪法规定的种种公民义务，

有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。

1、古典的强制性义务所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消

极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制彩的义务。

到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。

具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。

强制性义务的特征在T它是公民对国家的纯粹性付出。

诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能

力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是

不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。

从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行

为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。

2、现代的福利性义务所谓福利性义务，是指在现代社会福利主义

之积极国家观的理念下，公民对国家承担的一些新的义务。

具体而言，福利性义务主要包括受教育、劳动(工作)的义务等。

20世纪前，没有宪法规定受教育义务或者劳动义务。

与强制性义务相比，福利性义务的特征在于它是公民对国家的受

益性付出，因为它是公民在接受福利国家提供的、在夜警国家看来是

额外好处的同时所承担的责任。

而且，受教育、劳动同时又是公民的权利，所以履行义务与享受

权利在内容上具有同一性，在时间上具有共时性。

从义务得以实际履行的主体来看，福利性义务事实上很难靠某一

个公民单独履行完成，而是需要他人、社会以及国家提供必耍的条件

才能实现。

二、强制性义务的法律作用1、限制公民权利与控制国家权力的双

重作用宪法在强调私有财产保障的同时又规定纳税义务，这构成一种

对公民财产权的限制。

规定服兵役义务，构成对公民人身自由乃至信仰自由的限制。

因此有学者提出，宪法规定公民义务，为国家通过制定法律或采

取其他措施限制公民基本权利提供了宪法支持。

公民的基本义务意味着国家对公民基本权利的限制。

在宪政国家，基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。

……基本权利的行使需要有一定的界限，而基本义务只不过是给基

本权利划了一道不能逾越的边界。

然而，限制公民权利，并非宪法规定强制性义务的唯一目的。

纵观各国宪法不难发现，宪法对于强制性义务的规定，大多带有

限定语。

最普遍的情形是在义务前面加上依法律这一定语一公民有依法律

纳税的义务、有依法律服兵役的义务。

据笔者统计，当今世界有52部宪法规定了公民的纳税义务，其

中带有依法律这一定语的有37部，占H%;有71部宪法规定了服兵役

义务，其中带有依法律这一定语的有52部，占73%。

于纳税义务而言，少数宪法还加有其他定语，例如墨西哥宪法

(1917)第31条第4项、西班牙宪法(1978)第31条第1款规定了公平

纳税的义务。

所以，从世界范围来看，宪法对强制性义务的规定，绝不仅仅在

于宣告公民有纳税、服兵役的义务，它还表达了一些别的意思。

下文以纳税义务为例细述。

依法律纳税即不依法律，不纳税、法律无明文规定不征税，从理

论上讲，就是税收法律主义。

该原则滥筋于1215年英国fi由大宪章第12条，可谓税收法律主

义奠定宪政基础。

青柳幸一指出：在历史上，纳税义务与税收法律主义原则的成立，

构成一体的两而。

依法律纳税中的法律是法律保留原则、法律优位原则意义之„法

律，0税收法律主义要求纳税义务的设定，必须由立法机关制定的法

律予以规定，行政机关不得为之。

具体而言，有关纳税主体、税目、税率、纳税方法、纳税期间、

免税范围等事项均得由代议机关制定税法予以明确，行政机关只能根

据税法制定普遍性的实施细则，否则即是违宪，公民可以拒绝服从。

申言之，公民依据宪法有不依法律，不必纳税的权利。

有些宪法对于纳税义务还规定了税收公平原则，即要求法律在设

定纳税义务时，要贯彻公平原则:一方面每个公民都应平等地承担纳税

义务，不应有特权的存在，这是形式公平的要求，另一方面又要考虑

每个人的实际支付能力有所不同，各人承担的具体税额不应一刀切，

而应有一个合理的比例，这是实质公平的要求。

同理，服兵役义务也同时带有法律保留原则，不依法律，不得征

兵。

总之，纳税义务不仅限制公民私有财权，还要防止国家权力任意

侵犯私有财产;服兵役义务不仅限制公民人身自由，也要防止国家权力

任意侵犯人身自由。

因此笔者认为，宪法规定的强制性义务具有双重法律作用:一方面

固然限制了公民权利，确立了公民责任，另一方面也同时控制了国家

权力(法律保留规定主要控制的是行政权)。

2、控制国家权力应是主要作用但仅有以上的两点论认识还不够，

两点之中还有个重点的问题。

施米特指出，只有当宪法中的基本义务受到限制时，它们才能成

为实在法意义上的义务，原则上不受限制的义务是与法治国的理念背

道而驰的，因此，每项基本义务都只能依照法律予以确定，法律限定

了义务的前提和内容。

问墨西哥宪法(1917)第5条第2款规定，服兵役等公共服务属于义

务性质，但须依有关法律所规定的条件为之。

巴西宪法(1969)第153条第2款更是作出一项概括性的规定:非依

法律，不得赋予任何人以作为或不作为的义务。

从人权保障的立场来看，强制性义务宣告公民义务、限制公民权

力的作用不是主要的，主要作用在于规定义务的法律保留原则一这是

对国家课以义务(对于纳税义务而言，还规定了税收公平原则一这也是

对国家课以义务)。

黄俊杰教授说，宪法规定公民依法纳税的义务，此纳税之性质，

是对人民基本权利之限制，故非依合宪法律不得为之，用以表明维护

基本权利是制定宪法之最重要目的。

‟，切李念祖教授甚至认为，人民有依法律纳税之义务这一条规

定的是人民的权利而非人民的义务，人民可援用该条作为保障权利的

依据，对于违反税收法律主义的租税行政命令或租税行政处分，主张

其为违法或违宪以谋救济。

‟，阁这种义务否定论过于偏激了。

我们不否定宪法规定了公民义务，但应从立宪主义立场来解读。

宪法在规定公民权利的同时，也规定强制性的公民义务，是出丁

•维持国家这一公民生活共同体的安全和运转之必耍。

这些义务本身不是目的，其最终目的还在于保证公民权利得以更

好地实现。

在规定公民义务的同时又防范政府借实施这些义务之机侵犯人

权，这进一步体现出人权保障乃宪法的基本精神和根本价值。

所以，宪法中强制性义务规定更重要的法律作用应当定位于控制

国家权力一这就是强制性义务法律作用问题上的重点论。

以上认识还使我们看到，宪法对国家权力的控制，不仅在于授权

性规范，也不仅在于基本权利规范;宪法作为控权的根本法、人权保障

的根本法，即使是在规定公民义务之时，也履行着控权的使命。

宪法作为高级法，其基本含义就是控制普通法律的法律一法律的

法律；那么，宪法中的公民义务也应该具备高级法的作用，是一种高

级义务、义务的义务一控制普通法律义务的义务，强制性义务实际

上赋予了公民不依法律，则无义务的权利。

三、福利性义务的法律作用1、控权功能相对弱化与强制性义务相

比，宪法对福利性义务的规定，很少加有依法律的定语，当今世界有

41部宪法规定了依法律受教育(以及父母教育子女)的义务。

，其中带有法律保留规定的只有12部，占29%，如墨西哥宪法(1917)

第31条第1项、日本宪法(1946)第26条第2款、韩国宪法(1987)第31

条第2，6款,以及索马里宪法(1960)第31条第2款、尼加拉瓜宪法(1986)

第73条第2款，等。

对劳动义务附加法律保留规定的宪法就更少:在35部规定有劳动

义务的宪法中，只有5部宪法带有依法律的定语，占14%，典型如韩

国宪法(1987)第32条第2款：全体国民均有劳动的义务。

国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。

笔者认为，福利性义务带有法律保留规定的情况大大少于强制性

义务这一现象的规范意义在于，福利性义务没有强制性义务那样强烈

的控权作用。

因为福利性义务同时也是权利，是一种受益性付出，这种性质决

定其不需耍像纯粹性付出（强制性义务)那样予以严格限制。

但就受教育义务与劳动义务相比而言，前者带有的控权功能又大

于后者，因为一般来说，受教育义务的强制性大于劳动义务。

对受教育义务而言，学龄儿童接受教育是必须要执行的义务内容，

这是具有法律强制效力的;但对劳动义务而言，参加劳动绝非必须执行

的内容，相反，5见代社会反对强制劳动，作为福利性义务的劳动义

务的意义在于如果国家提供了劳动就业机会，有劳动能力的公民却拒

绝以劳动谋生，国家就没有保障其生存权的责任。

可见，劳动义务的强制性不是直接的，因而是很弱的。

2,督促国家履行相应职责福利性义务是非个人性的，其完成不可

单凭个人，而是需要国家或者社会的协助。

因而福利性义务的实际履行，需要国家履行给付义务一议会立法

设定具体事项，政府拨款落实;或者说，只有当国家提供了必要的条件

之后，才产生公民履行义务的问题。

网正因如此，有的宪法在规定公民受教育义务的同时，还明确规

定了国家的责任，如瑞士宪法(1874)第27条第1款规定了各州应负责

完善初等教育的设备，公立学校不得收费;联邦对未尽上述义务的各州，

执行必要的处分。

同样，有的宪法在规定公民劳动义务的同时，也明确规定了国家

的责任，如土耳其宪法(1982)第49条第2款规定，国家应采取必要的

措施，促进就业，为预防失业创造适当的经济条件。

只要国家希望福利性义务能够得以很好地实施，它就必须事先或

者同时承担相应的责任，否则，福利性义务将难以执行。

所以，即使不考虑福利性义务同时也是公民权利这一因素，它也

具有督促国家履行相应职责的作用，这是由其不同于强制性义务之特

性所决定的。

宪法的制定第五章宪法的制定、解释和修改♦有权解释（正式解

释）：宪法解释机关对宪法作出的具有法约束力的解释♦无权解释（非

正式）：对任何人无法的约束力，但对提高宪法意识有影响♦违宪解释：

宪法解释机关在审查某一法律法规或特定性为是否违宪时对其所做的

解释♦普通解释：为了宪法条文的实施方便而做的说明或补充♦字面解

释：普通含义解释♦限制解释：窄于普通字面含义的解释♦扩大解释：

大于普通字面含义的解释♦区分宪法制定机关和宪法起草机构：1.前者

是行使制宪权的权力机关，后者是工作机关2.前者有权批准、通过宪

法，后者无权3.前者由选举产生、有广泛的民意基础，后者由任命产

生♦宪法解释及其必要性：1.概念：宪法解释机关依照法定程序对宪法

规范的含义所做的阐释或说明2.必要性：·宪法都是原则性的，很抽

象·宪法解释是维护法制统一、法律公正的需要·是适应社会发展变化的

需要·是补充宪法缺漏的需要♦宪法的修改方式：1.全面修改：即整体修

改，国家政权性质及制宪权未发生变化的情况下，制宪机关依法对宪

法大部分进行调动，进而批准整部宪法并重新予以颁布的活动2.部分

修改：宪法修改机关根据宪法修改程序的决议或宪法修正案的形式对

宪法进行调动和修改3.无形修改：在宪法条文未作修改的情况下，由

于社会发展国家的运作使宪法条文本来含义发生变化宪法不定选

2002-2008年司法考试宪法学历年真题解析——不定项选择题

2008-12-2814:37大中小三、不定项选择题：（2008年）93.各级人

民代表大会常务委员会有权审查和批准决算、听取预算的执行情况报

告。

根据《宪法》和《监督法》的规定，下列表述正确的是：A.县级以

上地方各级人民政府应当在每年六月至九月期间，将上一年度的本级

决算草案提请本级人大常委会审查和批准B.国务院应当在每年六月至

九月期间向全国人大常委会报告本年度上一阶段预算的执行情况C.预

算安排的农业、教育、科技、文化、卫生、社会保障等资金需要调减

的，国务院和县级以上地方各级人民政府应当提请本级人大常委会审

查和批准D.上级财政补助资金的安排和使用情况，是地方各级人大常

委会对决算草案和预算执行情况重点审查的内容之一答案：ABCD解析：

《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第15条第2

款规定，县级以上地方各级人民政府应当在每年六月至九月期间，将

上一年度的本级决算草案提请本级人民代表大会常务委员会审查和批

准。

因此，A项说法正确。

第16条规定，国务院和县级以上地方各级人民政府应当在每年六

月至九月期间，向本级人民代表大会常务委员会报告本年度上一阶段

国民经济和社会发展计划、预算的执行情况。

因此，B项说法正确。

第17条第2款规定，严格控制不同预算科目之间的资金调整。

预算安排的农业、教育、科技、文化、卫生、社会保障等资金需

要调减的，国务院和县级以上地方各级人民政府应当提请本级人民代

表大会常务委员会审查和批准。

因此，C项说法正确。

第18条规定，常务委员会对决算草案和预算执行情况报告，重点

审查下列内容：（一）预算收支平衡情况；（二）重点支出的安排和资

金到位情况；（三）预算超收收入的安排和使用情况；（四）部门预算

制度建立和执行情况；（五）向下级财政转移支付情况；（六）本级人

民代表大会关于批准预算的决议的执行情况。

除前款规定外，全国人民代表大会常务委员会还应当重点审查国

债余额情况；县级以上地方各级人民代表大会常务委员会还应当重点

审查上级财政补助资金的安排和使用情况。

因此，D项说法正确。

94.根据《宪法》和法律的规定，下列表述错误的是：A.全国人大

代表在全国人大各种会议上的活动不受法律追究B.在全国人大闭会期

间，全国人大代表未经选举单位人大常委会批准，不受逮捕和刑事审

判C.全国人大代表受原选举单位的监督D.全国人大代表在全国人民代

表大会开会期间，有权提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质

询案答案：AB解析：《宪法》第75条规定，全国人民代表大会代表在

全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。

根据上述规定可知，并非是所有的活动不受法律的追究，而是发

言和表决不受法律的追究，因此，A项说法错误。

第74条规定，全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会

议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会

常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。

应该是非经全国人民代表大会常务委员会许可，而非是未经选举

单位人大常委会批准，因此，B项说法错误。

第77条规定，全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。

原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表。

因此，C项说法正确。

第73条规定，全国人民代表大会代表在全国人民代表大会开会期

间，全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间，

有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的

质询案。

受质询的机关必须负责答复。

因此，D项说法正确。

（2008年·四川）93.关于国家机关的职权，下列表述错误的是：

A.全国人民代表大会无权决定设立国务院各部、各委员会B.国务院有

权批准自治州的建置和区域划分C.省人民政府有权决定民族乡的建置

和区域划分D.有权决定特赦答案：AD解析：《国务院组织法》

第8条规定，国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并，经总理

提出，由全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，由

全国人民代表大会常务委员会决定。

所以，A项表述错误，应选。

《宪法》第89条第（十五）项规定，国务院有权批准省、自治区、

直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分。

所以，B项表述正确，不应选。

《宪法》第107条第3款规定，省、直辖市的人民政府决定乡、

民族乡、镇的建置和区域划分。

所以，C项表述正确，不应选。

《宪法》第80条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大

会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国

务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、

秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，宣布进入紧急状

态，宣布战争状态，发布动员令。

所以，D项表述错误，应选。

94.根据我国有关法律规定，下列做法错误的是：A.某县共有人大

代表500名，经其中的101名代表提议，临时召集本级人民代表大会

会议B.某直辖市人大常委会依法罢免该市某一失职的中级法院院长C.

全国人大常委会撤销同法律相抵触的地方性法规D.全国人民代表大会

专门委员会认为地方性法规同法律相抵触，向制定机关提出书面审查

意见答案：B解析：《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织

法》第11条第2款规定，经过五分之一以上代表提议，可以临时召集

本级人民代表大会会议。

A项中，提议的代表为101人，已经超过了全部人大代表人数500

人的1/5，可以临时召集本级人民代表大会会议。

所以，A项表述正确，不应选。

《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第10条规

定，地方各级人民代表大会有权罢免本级人民政府的组成人员。

县级以上的地方各级人民代表大会有权罢免本级人民代表大会常

务委员会的组成人员和由它选出的人民法院院长、人民检察院检察长。

罢免人民检察院检察长，须报经上一级人民检察院检察长提请该

级人民代表大会常务委员会批准。

根据该规定可知，罢免法院院长的职权应由地方人民代表大会行

使，而不是地方人大常委会行使。

所以，B项表述错误，应选。

《宪法》第67条第（八）项规定，全国人大常委会有权撤销省、

自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触

的地方性法规和决议。

所以，C项表述正确，不应选。

根据《立法法》第91条的规定，全国人民代表大会专门委员会在

审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者

法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见。

所以，D项表述正确，不应选。

综上，本题应当选B项。

（2007年）93.某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适

用上存在某些困难，并认为有必要对该条款作出法律解释。

根据我国宪法和立法法规定，该省人大常委会正确的做法是：A.

对该条款直接作出法律解释B.提请全国人民代表大会常务委员会就该

条款作出法律解释C.提请就该条款作出司法解释D.提请

全国人民代表大会就该条款作出法律解释答案：B解析：根据《立法法》

第43条规定，国务院、中央军事委员会、、最高人民检

察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人

民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律

解释要求。

（2006年）93.某县召开第十届人民代表大会第一次会议，选举产

生新一届县人民政府。

根据我国《宪法》和法律的规定，下列何种做法是错误的？A.李某

被人民代表联名提名为县长候选人，但大会主席团认为李某已连任两

届县长，不能再担任新一届政府的县长，决定取消其候选人资格B.王

某被人民代表大会选举为县长后，提名张某为副县长候选人C.县人民

代表大会决定，根据本县经济不发达的实际情况，不设立交通局、商

业局和审计局D.根据经济发展的需要，县人民代表大会通过决议，授

权新一届县政府决定本县预算的变更答案：ABCD解析：《地方人民代

表大会和地方人民政府组织法》没有对县长连选连任的限制，故选项A

错误。

《地方人民代表大会和地方人民政府组织法》第21条第1款规定，

县长、副县长人选由本级人民代表大会主席团或者代表联名提出，故

选项B错误。

《地方人民代表大会和地方人民政府组织法》第64条第2款和第

4款规定，县级以上的地方各级人民政府设立审计机关。

自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部

门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政

府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。

县人民代表大会无权自己决定，故选项C错误。

根据《地方人民代表大会和地方人民政府组织法》第8条（一）、

第59条（五）的规定，县的预算由县人民代表大会审查、批准、变更；

县政府对预算只有执行权，故选项D错误。

由此可知，本题答案为ABCD.（2005年）94.下列有关中国宪法发

展史的表述，何者为正确？A.《中华民国临时约法》是中国历史上唯一

的一部资产阶级共和国性质的宪法性文件B.1949年《中国人民政治协

商会议共同纲领》是中国历史上的第一部社会主义类型的宪法C.1982

年宪法是中华人民共和国成立后制定的第三部宪法D.《钦定宪法大纲》

是中国历史上的第一部宪法性文件答案：D解析：一般认为，《中华民

国临时约法》是中国历史上第7部资产阶级共和国性质的宪法性文件，

但绝不是唯一一部资产阶级共和国性质的宪法性文件。

辛亥革命后各省都督府代表会议通过的《中华民国临时政府组织

大纲》以美国的国家制度为蓝本，确立了总统制共和政体，规定实行

三权分立原则，具有一定的资产阶级共和国性质。

1914年《中华民国约法》、1923年《中华民国宪法》和1947年《中

华民国宪法》实行的均为资产阶级共和政体。

据此，选项A错误。

1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》的性质是新民主主义，

而非社会主义性质。

中国历史上的第一部社会主义类型的宪法是1954年《中华人民共

和国宪法》。

选项B错误。

1982年宪法是后全面修改的结果，而非制定而成。

选项C错误。

选项D正确，不赘。

（2004年）84.某法院在审理一行政案件中认为某地方性法规与

国家法律相抵触。

根据我国宪法和法律的规定，下列表述何者为正确？A.法官审理行

政案件，如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以对地方性法规的

合宪性和合法性进行审查B.法官审理行政案件，如发现地方性法规与

国家法律相抵触，应当适用国家法律进行审判C.法官审理行政案件，

如发现地方性法规与国家法律相抵触，可以通过所在法院报请最高人

民法院，由依法向全国人民代表大会常务委员会书面提

出进行审查的要求D.法官审理行政案件，如发现地方性法规与国家法

律相抵触，可以公民的名义向全国人民代表大会常务委员会书面提出

进行审查的建议答案：BCD解析：众所周知，我国不存在司法审查，

故A项错误。

我国《宪法》第5条，《立法法》第78条、第79条规定了宪法、

法律、法规、规章的位阶制度，据此，B项正确；《立法法》第90条规

定：国务院、中央军事委员会、、最高人民检察院和各

省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方

性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国

人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工

作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公

民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律

相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的

建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员

会进行审查、提出意见。

因此可知CD正确。

85.某县人民法院审理一民事案件过程中，要求县移动通信营业部

提供某通信用户的电话详单。

根据我国宪法的规定，下列说法何者为正确？A.用户电话详单属于

宪法保护的公民通信秘密的范围B.县人民法院有权要求县移动通信营

业部提供任何移动通信用户的电话详单C.县移动通信营业部有义务保

护通信用户的通信自由和通信秘密D.县人民法院有权检查任何移动通

信用户的电话详单答案：AC解析：《宪法》在公民的基本权利和义务一

章中明确规定了公民的通信自由和通信秘密受法律保护的基本权利。

《宪法》第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘

密受法律的保护。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机

关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以

任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

法律^教育^网因此只有在特定情况下公安机关或检察机关才有权

对通信进行检查。

故本题应该选AC.（2003年）86.按照我国宪法的规定，下列何种

选项属于需要作出改变或者撤销决定的情形？A.全国人大对全国人大

常委会不适当的决定B.国务院对市、县、乡政府不适当的决定和命令

C.全国人大常委会对省人大制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地

方性法规和决议D.省人大常委会对省政府的不适当的决定和命令答案：

ABCD解析：根据《宪法》第62条第（十一）项规定，全国人民代表

大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定，

故A选项正确。

根据《宪法》第89条第（十四）项规定，国务院有权改变或者撤

销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令，故B选项也是正确

的。

根据《宪法》第67条第（八）项规定，全国人大常委会有权撤销

省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相

抵触的地方性法规和决议；根据《宪法》第104条规定，县级以上的

地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的

决定和命令。

这两种情况，宪法规定的是撤销，而非改变或者撤销，严格说来，

CD不是应选项。

但司法部公布的答案也选上了CD.87.黄某系全国人大代表，因正

常履行职务受到诬陷，被某市公安机关刑事拘留。

根据我国宪法和法律，下列何种表述是正确的？A.该公安机关无权

拘留黄某，除非得到全国人大会议主席团的许可B.该公安机关无权拘

留黄某，除非得到全国人大常委会的许可C.该公安机关有权拘留黄某，

但须立即向全国人大会议主席团或者全国人大常委会报告D.该公安机

关有权拘留黄某，但须立即向最高人民检察院报告答案：C解析：根据

《全国人民代表大会组织法》第44条第2款规定，全国人民代表大会

代表如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向全国

人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会报告。

据此，C选项是正确的。

根据《宪法》第74条规定，全国人民代表大会代表，非经全国人

民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国

人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。

据此，只有逮捕和刑事审判才需要事先获得许可。

（2002年）85.下列有关宪法的指引作用的表述中，哪些说法是正

确的？A.宪法指引的主体包括国家机构、社会组织和个人B.宪法指引

的范围涉及政治、经济、文化和社会生活各方面C.宪法指引的效力具

有最高性D.宪法的指引贯穿着民主的基本精神答案：ABCD解析：指引

作用是指法律规范对人们的行为起到的导向、引路作用。

宪法的地位和内容决定了宪法的指引作用具有自身的特点：第一，

指引的主体既包括国家机关、社会组织，也包括公民个人；第二，指

引的范围涉及政治、经济、文化和社会生活各个方面；第三，宪法作

为国家的根本大法，其指引的效力具有最高性；第四，宪法是民主的

法律化，是公民权利的保障书，其指引贯穿着民主的基本精神。

86.某选区共有选民13679人，高先生是数位候选人之一。

请问根据现行宪法和选举法律，在下列何种情况下，高先生可以

当选？A.参加投票的人数为6835人，高获得选票6831张B.参加投票

的人数为6841人，高获得选票3421张C.参加投票的人数为13643人，

高获得选票6749张D.参加投票的人数为13685人，高获得选票13073

张答案：B解析：《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》

第40条规定：每次选举所投的票数，多于投票人数的无效，等于或者

少于投票人数的有效。

第41条第1款规定：在选民直接选举人民代表大会代表时，选区

全体选民的过半数参加投票，选举有效。

代表候选人获得参加投票的选民过半数的选票时，始得当选。

本题中该选区共有选民13679人，过半数至少为6840人。

根据上述规定，A项中参加投票人数未过半数，选举无效。

B项中参加投票人数过半，选举有效，高获得选票最低当选票数为

3421票，依法得当选。

C项中选举有效，但最低当选票数应为6822票，高未达到此数，

依法不得当选。

D项中参加投票人数甚至多于选民人数，选举当然无效。

87.根据我国现行宪法和法律，下列哪些人可以具有中国国籍？A.

赵某，出生于中国大陆，父亲为美国公民，母亲为中国公民B.钱某，

出生于法国，父亲为中国公民，母亲为日本公民C.孙某，出生于柏林，

父母双方均为中国公民，1980年移民德国，定居柏林（德国采用出生

地主义的国籍原则）D.李某，出生于中国，父亲为无国籍人，母亲也国

籍不明答案：ABD解析：《国籍法》第4条规定：父母双方或一方为中

国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。

第5条规定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具

有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生

时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。

第6条规定：父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在

中国，具有中国国籍。

所以ABD是正确的。

至于C项，因为德国采用出生地主义国籍原则，所以孙某出生的

时候就获得了德国国籍，而《国籍法》第9条规定：定居外国的中国

公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。

所以孙某不会有中国国籍，所以C不选。

88.根据宪法和法律，下列有关国家机构职权的表述中哪些是错误

的？A.全国人民代表大会无权决定设立国务院各部、各委员会B.国务

院有权决定自治州的设立C.自治区人民代表大会委员会有权决定民族

乡的设立D.全国人民代表大会常委会有权决定大赦答案：ACD解析：《国

务院组织法》第8条规定：国务院各部、各委员会的设立、撤销或者

合并，经总理提出，由全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会

闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定。

《宪法》第67条规定：全国人民代表大会常务委员会行使下列职

权：……（十七）决定特赦；……《宪法》第89条规定：国务院行使下

列职权：……（十五）批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治

州、县、自治县、市的建制与区域划分；……《宪法》第107条第3款

规定：省、直辖市的人民政府决定乡、民族乡、镇的建制与区域划分。

论宪法的定义论宪法的定义摘要宪法的概念是宪法学研究的首

要问题，本文就宪法的概念在综述前人观点的基础上进行了阐述，并

得出结论。

关键词宪法；定义；人民本文首先介绍了宪法学界已经存在的，

并且对我们认知宪法这一概念有促进作用的几种关于宪法是什么的观

点，即宪法是国家根本法；宪法是组织共同体的规则，是不断变化的；

宪法是分配社会权利并规范其运行的根本法。

然后又阐述学者们从各个不同角度对宪法的定义，它们分别从宪

法的内容、宪法的表现形式、宪法的功能和作用、宪法在整个国家的

法律体系中的地位、宪法的政治性和阶级性等角度来给宪法下定义的。

单纯的从某一个角度切入，得出的宪法的概念必然是片面的。

更何况宪法在内容、形式及功能等方面又是不固定的，因此意图

以概括的方式来达到对宪法的全面且正确的认知是不可能的。

因此，要给宪法概念下一个确切的定义，关键就在于到并揭示

宪法的本质属性。

最后得出这样的结论：宪法是全民意志的体现。

一、宪法概念（一）宪法是国家根本法在定义宪法是什么时，中

国的宪法学教科书上通行的做法是，在省略了中国式的定语后，直接

将宪法界定为国家根本法的共识。

由于这种定义在指导宪法建设实践中发挥了一定的作用，且由于

该定义的笼统性避免了关于宪法内容和价值等方面的争议，而为大多

数人所接受，成为经典定义。

但是随着宪法实践的发展和宪法学研究的深入，一些经典定义已

经越发显示出其局限性，这些定义在对宪法根本性质进行推理时候，

标准不够客观，逻辑比较混乱。

根本法并不是宪法，他们是原生的，不能随意改变的。

通说没有改变宪法效力来源的本质属性。

宪法的根本法性质是宪法的特有属性，并不是宪法的本质属性，

而是本质属性派生出来的属性，因而被不少学者所批判。

然而经典定义的价值是不容否定的。

主要表现为：第一，将宪法界定为国家根本法，表明了宪法规定

的内容是国家的根本问题，而不是一般问题；宪法具有最高的法律效

力，高于普通法律，是对宪法效力和地位的最科学，最完美的界定，

且对宪法的运行具有重要意义；第二，我们必须强调宪法是一个国家

的根本法，以使宪法与其他具有一定基本性质的法律文件区别开来。

（二）宪法是组织共同体的规则，是不断变化的我国学者认为：

宪法是人类建立的一种所谓的共同的规则是为了让自己更好的生存和

有目标的发展起来。

而现在意义的宪法所谓的主权国家是宪法所构建的一种共同体制

下的具体的形态。

他们不是最终形态也不是只有这一种形态。

在不同的国家之前，有着很多不同的共同体，这些不同的共同体

都是人类生存所必须的，不论是否民主。

专制有恰当性，在那个生活条件很恶劣的情况下，人类要应付恶

劣自然环境，要应付其他人的挑战，他们要团结起来。

还有的学者则认为：宪法是一个从整体来说，是动态的。

它是一个整体章程。

章程里面具体的规章制度都是各个国家自己来定，自己来写，谁

享有主权谁就有资格来定。

有些宪法章程根本没有涉及保护人权的问题，难道就不是一个宪

法了吗？可以说只是不是一个好的宪法。

笔者认为这些学者对于我们对宪法的理解所提供的帮助有两个方

面：第一，在这方面两者具有内在的一致性，即都认为宪法是不断变

化的，都否认宪法是资本主义革命的产物，是资本主义国家建立后才

出现的观点；第二，宪法所借以存在的载体是人们为了应付各种挑战，

而共同组建起来的共同体，对于这样的共同体的组建凝聚着全体人的

共同意志。

（三）宪法是分配社会权利并规范其运行的根本法这是童之伟教

授在《论宪法概念的重新界定》一文中提出的观点。

童教授在界定宪法概念过程中引入了一个关键词—社会权利，即

一定社会内一切权利和权力的总和，它由社会成员的权利和国家权力

两个基本方面构成。

引入社会权利这一语词，认为用它和根本法一词相结合界定宪法

概念，既可克服迄今为止的各种宪法定义的缺陷，揭示宪法的实质，

又能包容和扩充现有的宪法定义的可取之处。

其具体做法是仍延用根本法来说明宪法的外在特征，但却用社会

权利取代阶级作为关键词来说明宪法的实质。

他认为，社会权利关系是政治社会最普遍、最基本的社会关系。

任何宪法的产生和存在，实质上都是为了分配社会权利并规范其

运用行为。

宪法学只有以社会权利关系为基本研究对象，才能摆脱目前这种

各个范畴之间缺乏内在联系的散乱状态，获得整体性。

二、宪法概念的界定方法学者们大都是根据自己对宪法的理解，

从各个不同的角度去定义宪法的。

大体有以下几种情况：第一，从强调宪法规定的内容的角度去定

义宪法。

不同的学者形成不同观点。

有的认为宪法是规定国家机关的职权，个人对国家的各种原则地

位。

有的学者认为是关于国家的领土范围，国民参与条件的要件，国

家统治的纲领，就是国家最高的权力机构是怎么形成的，他们有什么

样的权力，怎么来行使他们。

他们之间有着什么样的法律关系，以及关于国家与国民之关系的

法则。

第二，从强调宪法表现形式的角度去定义宪法。

英国学者认为，宪法体现在相关的不同文件之中，一个文件或者

几个有些相似关系的文件之中的不同规则的总和。

并且这些不止仅仅是一种法律规则的总和。

鲍格德认为：宪法是最根本的法律，用它来构建国家的权力，政

府，用来协调人与社会之间的关系。

它可以是成文的。

它可以是历史总结，源自于不同的历史时期形成的国会法、判例、

以及政治习俗所构成。

第三，从强调宪法的功能与作用的角度定义宪法。

如学者布朗戴尔认为宪法是强调对政府活动进行限制，给予公民

以最大限度自由的强制性规范。

美国革命家托马斯·潘恩说：宪法是一样先于政府的东西，而政府

只是宪法的产物。

一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议，

政府如果没有宪法，就成了一种无权的权力。

我国学者将宪法定义为宪法是治国安邦的总章程，也是从强调宪

法的功能与作用的意义上说的。

第四，从强调宪法在整个国家法律体系中的地位的角度去定义宪

法。

如说：一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，

宪法是一个总章程，是根本大法。

美国学者库利法官说：宪法是国家的根本法律，它包括建立政府

的原则，规定主权权利的划分，并指定哪一种权力属于哪一种机关及

行使的方法。

日本《新法律学词典》认为，宪法指规定国家统治体制基础的法

的整体。

第五，从强调宪法的政治性、阶级性的角度去定义宪法。

如赫马·芬纳认为：宪法就是基本政治制度的体系。

英国学者詹宁斯说：宪法的性质依统治者和被统治者的性质而转

移。

我国和其他社会主义国家的学者主张的宪法是统治阶级意志的集

中表现或者宪法是统治阶级意志和利益的集中体现，都是从这个意义

上来理解宪法的。

只是从宪法规定了什么和宪法看来是什么的角度来界定宪法概念，

是从某个角度、某种意义上去给宪法下定义，是揭示宪法某一方面含

义的重要方式，它具有简明、生动的优点，是人们认识、了解宪法不

可缺少的途径。

但这种定义方式存在着明显的缺陷，就是概念的不周延性和不完

整性。

要给宪法概念下一个确切的定义，关键就在于到并揭示宪法的

本质属性。

三、宪法所体现的意志宪法正是通过对公民权利、国家权力及修

宪权的分配，将社会上不同的人划分为不同的阶级：统治阶级、统

治阶级的同盟者、被统治阶级，同时使得统治阶级取得统治的合法性，

从另一个角度看，这也是国家取得合法性的前提条件。

通过对公民权利、国家权力及修宪权的分配，明确了统治阶级的

权利，和被统治阶级的权利；明确了国家权力和公民权利的各自范围。

宪法对于国家的制度性构建功能和对国家公权力的制约作用以及

对公民权利的保护价值正是建立在这种对社会权利的分配之上的。

宪法对这三种权利的分配并没有固定的比例模式，是社会成员权

利多一些，还是国家权力多一些，这都是不一定的。

也正是这中分配模式的不固定，才产生了不同类型的宪法，使得

宪法发挥出不同的功能。

四、小结宪法的概念是宪法学研究的首要问题，关系到人们对宪

法实质和功能的认定，同时也在很大程度上决定了宪法学范畴体系的

结构和研究方法的选择，是建立宪法学基本理论的基础和出发点。

传统的宪法概念虽然在某些方面存在这其自身的合理性，但是并

没有达到对宪法的最准确、最本质的认识，已不适应社会发展的需要，

但目前又没有形成新的主流学说。

学者们众说纷纭，从不同角度对宪法的内涵和外延进行了探究，

在一些主要问题上形成了争论。

最终认为宪法概念应该反映宪法的本质属性，应当形成一个在时

间和空间上都具有普适性的宪法概念。

而宪法又是人们为了建立一个国家而制定的。

从制定主体上看是全体国民，而不是某一个阶级；从事实上看，

无论宪法中对各阶级的人们的权利有着如何的分配，人们对于这样的

宪法所构建出来的相应的国家根本制度都是表示赞同的。

因此，笔者认为宪法是全民意志的体现。

但是，单纯的谈论宪法是全民意志的体现。

综上所述，宪法应该界定为体现全体国民关于国家权力、公民权

利和修宪权如何分配的意志的国家根本法。

1宪法规范1宪法规范：是指调整宪法关系，具有宪法效力的法

律规范。

2柔性宪法：是指制定和的机关或程序都与普通法律相

同，即由国家的立法机关议员按普通立法的形式通过，就可制定或修

改宪法。

3民定宪法：是指由议会、制宪会议或公民投票方式通过的宪法。

4不成文宪法：是指以国家的一般法律、惯例或法院判例形式出

现的宪法。

5成文宪法：是指以一个或几个法律文件的形式所表现出来的宪

法。

6宪法性法律：一般是指有宪法规范在于其中，但在形式上不具

备最高法律效力及严格制定和修改程序的法律。

7宪法规范的完备性：是指宪法必须对国家生活中的各种根本性问

题，作出比较完整的规定。

8宪法惯例：是指在国家长期的政治生活中形成的、涉及国家根本

问题，调整相应基本社会关系，为社会普遍承认和遵循的，具有连续

性和稳定性习惯和传统。

9宪法解释：是指由法定的机关对宪法条文的内容、词义以及适用

范围所作的法律效力的说明。

10宪法规范的科学性：是指宪法的各项规定必须真实反映现实的

社会关系，使宪法具有严密和完整的科学体系。

11宪法实施监督：是为了保证宪法的贯彻实施，而对一切违宪活

动所进行的审查和纠正。

12司法审查制定：是指在实行宪政的国家，由法院按照诉讼的程

序对某些行为进行合宪性审查，并对其是否违宪作出裁决的制度。

13宪法控诉：即公民个人的宪法权利受到侵害时，有权向宪法实

施的监督机关提出控诉的一种制定。

法律规则没有明文规定法律规则没有明文规定，用法律原则来裁

判的案例在法学理论上，法律原则是法规范的一种；而在法律实务中，

法律原则作为有效法规范被援引的合法性常常受到质疑。

法律原则在法学中的尴尬地位表明，法律原则在个案中能否直接

适用的问题并未得到彻底解决，仍值得进一步探讨。

笔者将以四个案例为切入点，探究法律原则适用于个案所引发的

困惑及思考。

一、个案引发的困惑及思考（一）在法律无明确规定的情况下,法

院是否可以根据基本的法律原则、法律的内在精神受理案件并作出裁

判?亲吻权受伤害案：陶某被吴某驾车撞伤，车祸造成陶某上唇裂伤等

多处伤害，构成十级伤残。

陶某认为，由于上嘴唇残留了片状疤痕，让她每次与丈夫亲吻时

都会疼痛，造成心理障碍，陶某向法院起诉要求赔偿。

法院认为，亲吻权的提出于法无据，对陶某不能亲吻的精神损害

抚慰金的请求不予支持，吴某侵犯了陶某的身体权、健康权，应给付

500元的精神损害赔偿金。

性权利受损害案：某环卫所驾驶员徐某，在工作时间驾车倒车时，

将正在卡车后帮助关车门的张某撞伤，法医鉴定结果为：因外伤致阴

茎勃起障碍。

张某的妻子王某认为，丈夫因车祸丧失性功能，使自己的生理及

心理健康受到了严重损害。

夫妻二人以环卫所为被告起诉，要求赔偿各项损失15万元，其中

包括性权利受损害的精神损失赔偿。

法院认为，性权利是公民健康权的一个方面，王某作为妻子的性

权利受到侵害，法院判决环卫所赔偿张某医疗费、残疾生活补助费、

残疾赔偿金等损失10万余元，赔偿王某精神损害抚慰金1万元。

两个案例中，前一个案件的诉求未得到法官的支持，因为法官认

为亲吻权是一种推定的权利，后一个案件的诉求得到法官的支持，因

为法官认为性权利是公民健康权的一个方面，是一种法定权利。

事实上，性权利显然是中国的民事法律未明确规定的一项权利，

对于由它引起的诉讼请求，法院不仅坦然接受，而且作出有利于原告

的赔偿请求。

不管审判该案的法官如何解释，其裁决的依据显然不是源自于法

律的明确规定，而是法律的基本原则和内在精神。

而同样是法律未明确规定的权利，亲吻权就未得到法律的支持。

（二）在仅有法律原则而无法律规则的情况下,法院能否直接援引

该条原则裁判案件？违反忠诚协议案：曾某与贾某登记结婚时签署

了一份忠诚协议书，协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、

子女要有道德观和责任感，协议还约定了违约责任：若一方在婚姻存

续期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德行为，要赔偿

对方名誉损失及精神损失费30万元。

婚后不久，贾某便发现丈夫不仅与前妻继续来往，也与其他女人

有染，便起诉离婚并请求赔偿。

法院认定忠诚协议有效，判决曾某支付原告违约金30万元。

(三)在法律有明确规定的情况下,法院是否可以根据法律原则而不

是法律的明确规定进行裁判？第三者遗赠案：已婚的黄某与张某公开

以夫妻名义租房同居，后黄某被确诊为肝癌晚期，住院期间，张

某陪侍在黄某的病床前。

黄某立下一份公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤

金和原住房售价的一半赠给张某。

黄某去世后，其合法妻子蒋某拒绝执行遗嘱，张某遂起诉到法院，

要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。

一审法院以该遗赠协议违背社会公德而宣告该协议无效，驳回原

告的诉讼请求。

二审法院认为，尽管遗嘱形式上合法，但其内容却违反法律和社

会公共利益；另外，夫妻间的继承权是婚姻效力的一种具体体现，蒋

某本应享有继承权，黄某将财产遗赠给张某，实质上剥夺了蒋某的合

法继承权，违反法律，应为无效，遂判决驳回上诉。

论宪法的定义论宪法的定义作者：董欢来源：《法制博览》2012

年第10期摘要宪法的概念是宪法学研究的首要问题，本文就宪法的概

念在综述前人观点的基础上进行了阐述，并得出结论。

关键词宪法；定义；人民本文首先介绍了宪法学界已经存在的，

并且对我们认知宪法这一概念有促进作用的几种关于宪法是什么的观

点，即宪法是国家根本法；宪法是组织共同体的规则，是不断变化的；

宪法是分配社会权利并规范其运行的根本法。

然后又阐述学者们从各个不同角度对宪法的定义，它们分别从宪

法的内容、宪法的表现形式、宪法的功能和作用、宪法在整个国家的

法律体系中的地位、宪法的政治性和阶级性等角度来给宪法下定义的。

单纯的从某一个角度切入，得出的宪法的概念必然是片面的。

更何况宪法在内容、形式及功能等方面又是不固定的，因此意图

以概括的方式来达到对宪法的全面且正确的认知是不可能的。

因此，要给宪法概念下一个确切的定义，关键就在于到并揭示

宪法的本质属性。

最后得出这样的结论：宪法是全民意志的体现。

一、宪法概念（一）宪法是国家根本法在定义宪法是什么时，中

国的宪法学教科书上通行的做法是，在省略了中国式的定语后，直接

将宪法界定为国家根本法的共识。

由于这种定义在指导宪法建设实践中发挥了一定的作用，且由于

该定义的笼统性避免了关于宪法内容和价值等方面的争议，而为大多

数人所接受，成为经典定义。

但是随着宪法实践的发展和宪法学研究的深入，一些经典定义已

经越发显示出其局限性，这些定义在对宪法根本性质进行推理时候，

标准不够客观，逻辑比较混乱。

根本法并不是宪法，他们是原生的，不能随意改变的。

通说没有改变宪法效力来源的本质属性。

宪法的根本法性质是宪法的特有属性，并不是宪法的本质属性，

而是本质属性派生出来的属性，因而被不少学者所批判。

然而经典定义的价值是不容否定的。

主要表现为：第一，将宪法界定为国家根本法，表明了宪法规定

的内容是国家的根本问题，而不是一般问题；宪法具有最高的法律效

力，高于普通法律，是对宪法效力和地位的最科学，最完美的界定，

且对宪法的运行具有重要意义；第二，我们必须强调宪法是一个国家

的根本法，以使宪法与其他具有一定基本性质的法律文件区别开来。

（二）宪法是组织共同体的规则，是不断变化的我国学者认为：

宪法是人类建立的一种所谓的共同的规则是为了让自己更好的生存和

有目标的发展起来。

而现在意义的宪法所谓的主权国家是宪法所构建的一种共同体制

下的具体的形态。

他们不是最终形态也不是只有这一种形态。

在不同的国家之前，有着很多不同的共同体，这些不同的共同体

都是人类生存所必须的，不论是否民主。

专制有恰当性，在那个生活条件很恶劣的情况下，人类要应付恶

劣自然环境，要应付其他人的挑战，他们要团结起来。

还有的学者则认为：宪法是一个从整体来说，是动态的。

它是一个整体章程。

章程里面具体的规章制度都是各个国家自己来定，自己来写，谁

享有主权谁就有资格来定。

有些宪法章程根本没有涉及保护人权的问题，难道就不是一个宪

法了吗？可以说只是不是一个好的宪法。

笔者认为这些学者对于我们对宪法的理解所提供的帮助有两个方

面：第一，在这方面两者具有内在的一致性，即都认为宪法是不断变

化的，都否认宪法是资本主义革命的产物，是资本主义国家建立后才

出现的观点；第二，宪法所借以存在的载体是人们为了应付各种挑战，

而共同组建起来的共同体，对于这样的共同体的组建凝聚着全体人的

共同意志。

（三）宪法是分配社会权利并规范其运行的根本法这是童之伟教

授在《论宪法概念的重新界定》一文中提出的观点。

童教授在界定宪法概念过程中引入了一个关键词—社会权利，即

一定社会内一切权利和权力的总和，它由社会成员的权利和国家权力

两个基本方面构成。

引入社会权利这一语词，认为用它和根本法一词相结合界定宪法

概念，既可克服迄今为止的各种宪法定义的缺陷，揭示宪法的实质，

又能包容和扩充现有的宪法定义的可取之处。

其具体做法是仍延用根本法来说明宪法的外在特征，但却用社会

权利取代阶级作为关键词来说明宪法的实质。

他认为，社会权利关系是政治社会最普遍、最基本的社会关系。

任何宪法的产生和存在，实质上都是为了分配社会权利并规范其

运用行为。

宪法学只有以社会权利关系为基本研究对象，才能摆脱目前这种

各个范畴之间缺乏内在联系的散乱状态，获得整体性。

二、宪法概念的界定方法学者们大都是根据自己对宪法的理解，

从各个不同的角度去定义宪法的。

大体有以下几种情况：第一，从强调宪法规定的内容的角度去定

义宪法。

不同的学者形成不同观点。

有的认为宪法是规定国家机关的职权，个人对国家的各种原则地

位。

有的学者认为是关于国家的领土范围，国民参与条件的要件，国

家统治的纲领，就是国家最高的权力机构是怎么形成的，他们有什么

样的权力，怎么来行使他们。

他们之间有着什么样的法律关系，以及关于国家与国民之关系的

法则。

第二，从强调宪法表现形式的角度去定义宪法。

英国学者认为，宪法体现在相关的不同文件之中，一个文件或者

几个有些相似关系的文件之中的不同规则的总和。

并且这些不止仅仅是一种法律规则的总和。

鲍格德认为：宪法是最根本的法律，用它来构建国家的权力，政

府，用来协调人与社会之间的关系。

它可以是成文的。

它可以是历史总结，源自于不同的历史时期形成的国会法、判例、

以及政治习俗所构成。

第三，从强调宪法的功能与作用的角度定义宪法。

如学者布朗戴尔认为宪法是强调对政府活动进行限制，给予公民

以最大限度自由的强制性规范。

美国革命家托马斯·潘恩说：宪法是一样先于政府的东西，而政府

只是宪法的产物。

一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议，

政府如果没有宪法，就成了一种无权的权力。

我国学者将宪法定义为宪法是治国安邦的总章程，也是从强调宪

法的功能与作用的意义上说的。

第四，从强调宪法在整个国家法律体系中的地位的角度去定义宪

法。

如说：一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，

宪法是一个总章程，是根本大法。

美国学者库利法官说：宪法是国家的根本法律，它包括建立政府

的原则，规定主权权利的划分，并指定哪一种权力属于哪一种机关及

行使的方法。

日本《新法律学词典》认为，宪法指规定国家统治体制基础的法

的整体。

第五，从强调宪法的政治性、阶级性的角度去定义宪法。

如赫马·芬纳认为：宪法就是基本政治制度的体系。

英国学者詹宁斯说：宪法的性质依统治者和被统治者的性质而转

移。

我国和其他社会主义国家的学者主张的宪法是统治阶级意志的集

中表现或者宪法是统治阶级意志和利益的集中体现，都是从这个意义

上来理解宪法的。

只是从宪法规定了什么和宪法看来是什么的角度来界定宪法概念，

是从某个角度、某种意义上去给宪法下定义，是揭示宪法某一方面含

义的重要方式，它具有简明、生动的优点，是人们认识、了解宪法不

可缺少的途径。

但这种定义方式存在着明显的缺陷，就是概念的不周延性和不完

整性。

要给宪法概念下一个确切的定义，关键就在于到并揭示宪法的

本质属性。

三、宪法所体现的意志宪法正是通过对公民权利、国家权力及修

宪权的分配，将社会上不同的人划分为不同的阶级：统治阶级、统

治阶级的同盟者、被统治阶级，同时使得统治阶级取得统治的合法性，

从另一个角度看，这也是国家取得合法性的前提条件。

通过对公民权利、国家权力及修宪权的分配，明确了统治阶级的

权利，和被统治阶级的权利；明确了国家权力和公民权利的各自范围。

宪法对于国家的制度性构建功能和对国家公权力的制约作用以及

对公民权利的保护价值正是建立在这种对社会权利的分配之上的。

宪法对这三种权利的分配并没有固定的比例模式，是社会成员权

利多一些，还是国家权力多一些，这都是不一定的。

也正是这中分配模式的不固定，才产生了不同类型的宪法，使得

宪法发挥出不同的功能。

四、小结论依法治国的宪法效力——兼谈依法治国宪法规范的界

定２０１３年１２月延边党校学报ｖｏ１．２９．Ｎ

０．６ＤｅＣ．２０１３ＪｏｕｒｎａｌｏｆＹ

ａｎｂｉａｎＰａｒｔｙＳｃｈｏｏｌ论依

法治国的宪法效力兼谈依法治国宪法规范的界定李

启茂（中共泉州市丰泽区委党校，福建泉州３６２００

０）摘要依法治国是我国治理国家的基本方略，对于依法

治国而言，宪法效力是宪法作为国家的根本法对整个国家的

社会管理和社会治理进行适当调节的最高法律效力。

从一定意义上而言，依法治国就是要维护宪法的法律效

力，各项法律、法规的制定都需要依照宪法进行。

依法治国的过程中需要做到的就是对于宪法制定过程进行有

效的宪法规范，这样才能够促进我国建设社会主义法治国家的进

程，才能够有效地维护宪法的尊严和进行依法治国的宪法效力。

关键词依法治国；宪法效力；宪法规范中图分类号Ｄ

９２１文献标识码Ａ文章编号１００９－９３５

２（２０１３）０６—００６２—０３随着我国社会

主义法治进程的不断深入发展，依法治也是进行宪法规范的实施和

执行的最重要的内容之一。

国方略得到了社会各界的广泛认可，对于依法治国而言，作

为我国社会生活中最重要的法律依据，宪法效力的真正学界普遍认

为需要在依法治国的基础上，彰显出宪法的效意义就在于，宪法有

着维护法律实现自身有效力量的一个力，只有不断提升宪法在依法治

国中的法律效力，才能够基本前提，这个基本前提就是要建立起一

种对于宪法的最促进我国社会主义法治建设拥有法律保障。

同时，应在宪高权威在宪政实现中的最高的集中表现，这种

集中表现就法规范过程中不断提升依法治国的水平。

笔者就我国在是权力的实施不允许其他法律的践踏。

对于宪法效力的建设社会主义法治国家，推进依法治国的进程

中所遇到的解释更多的时候应该关注的就是宪法在整个社会主义法

问题和实际的困难作为进行法律解读的一个重要方面，探治国家建

设过程中所发挥的重要作用，这种重要作用有利讨依法治国的过程中

对宪法规范的有效界定。

于维护宪法的尊严和宪法在现实生活中的根本作用。

所谓的宪法效力就在于宪法在规范与社会现实之间统一的１

依法治国的宪法效力解释有效表现。

宪法的效力就是宪法作为普适性价值落实到现实社会中的一个

桥梁，同时将国家意志转化为实际社会宪法的效力，是指宪法的法

律强制性和约束力，是宪生活规范的一种中介。

宪法的规范与社会现实之间总是法作为国家根本法对整个国家生

活和社会生活进行调整处于一种动态的过程，这种动态的过程就是

社会现实的发所具有的最高法律效力。

宪法应该是对于法律执行过程展要求宪法规范与宪法的效力之

间具有重要的规范作用。

中的时间、地点、约束的人以及所约束的事之间的四个维从宪

法的效力上来看，社会的发展进步需要宪法的效力在度上面进行强

制执行的国家意志的一种有效的体现，宪法其中发挥重要作用。

宪法的效力既体现出了宪法的适应的效力是宪法政治实践的一

个重要的核心内容所在，同时性，同时又体现出了宪法的权威性，

对于社会主义法治国收稿日期２０１３—０８—０４

作者简介李启茂（１９８１一），女，湖南启东人，中

共泉州市丰泽区委党校讲师、硕士。

・６２・这种行为的话，那么整个的社会主义市场经济将会

陷入家的建设而言，法律效力的实际意义就在于国家的这种强束

宪法和制作用力在其中发挥着重要作用，从这个意义上来看，宪到

混乱当中。

在这个过程中我们应该清楚地看到，法作为国家的根本大法，其

效力自然是国家强制权力和作法律在其中应该发挥积极的作用，

这种积极的作用背后往用的一种根本实现形式。

所以说，宪法有无法律的效力，往就是对于宪法的考量。

宪法在我国的社会主义法治建从一定程度上反映出了国家的强制

力在国家进行法制化设过程中的作用就是将国家的权力体现出来，

凯尔森认建设中的根本的实现形式。

宪法的效力所关系的就是国为，法律效力的本原是由于存在

着一种假定的最终的基家的安危与社会的稳定，因此，宪法效力

在法律界的研究础规范，基础规范并不是由造法机关用通常的法律

程序创一直都是一个相对比较热门的研究内容。

研究宪法效力造的。

考察现代社会的基础规范可以看到，法律是从宪法中取得其效

力的，宪法就是基础规范。

国家一直都会通过的目的是更好地、更充分地实现宪法的效力。

正当的程序来行驶国家的权力，这种国家权力的体现就是按

照宪法所赋予的法律２宪法在推进社会主义法治建设中的用

法律的手段来维护法律的尊严，作用的效力和赋予宪法本身以效力，

只有这样才能够保证国家的正常权力得到有效的发挥和保障。

最后，宪法在进行社保障民众依法治国内含着人类的理性

选择，包容着社会发会主义法治建设的过程中的一个重要作用就是，

这种宪法的保护来源于宪法展的合理性和必然性，浸润着对人自身

的尊严和价值的终的意志能够得到宪法的保护，最初就是为了能够体

现出大多数人的意志。

从极关怀，积淀着历史的智慧和经验。

宪法作为我国的一部在制定的宪法效力的实现往往同宪法所

体现的民最高的法律，其在推进我国的社会主义法治社会建设过程

这个角度上来说，这种紧密的关系背后就是宪中所发挥的作用是巨大

的。

我国的宪法在保障国家公民众意志有着非常紧密的关系，实现

更多的依赖于宪法主体的自愿遵循和使用。

对的权利以及社会的公平、正义上所发挥的作用是巨大的，

法的愿遵守和适用就是要求宪法应该在最大的程宪法保障了基本的

人权，人民对于宪法的正当性的认同往于宪法的自往就是对于宪

法支持的一种表现，同时也是宪法至高位上度上体现民众的意志。

的一种保障。

宪法在我国社会主义法治的进程中所发挥的重要作用就在于，

从形式上来看，宪法就是国家权力的一３规范依法治国中的宪法

规范第一，规范依法治国中的宪法规范要将国家的意志体种有效体现，

国家在正常的运转过程中，用国家的权力赋予和保证了宪法所具有的

最高的法律效力。

从具体的实践意义上来看，宪法的内容就是建立在一种正当性、

合现到宪法规范当中。

从一定意义上来说，法律就是国家意理性的基础之上，这种合

理性就是要反映人类的一种理性志的一种外在表现，但是我们应

该清楚地看到在制定法律价值所在，同时还应该是顺应社会发

展的趋势。

的过程中，应该在宪法所允许的范围内进行规范，这种规宪法

在维护依法治国和实现宪政民主方面发挥了重范最重要的意义就在

于不断提升宪法在国家政治生活中只有这样才能够促进我国社会主

义法治国家要的作用。

我国还处于社会主义初级阶段，在法律的制定的重要地位，和

实行上还与西方的资本主义发达国家之间存在着非常建设的进程，

也只有这样才能够从根本上提升我国社会主大的差距，弥补这样的

差距就需要发挥我国宪法的有效义法治国家建设的脚步。

国家通过正当程序行使国家权力，只有这样才能够促进宪法在

推进社会主义法治进程中力赋予法律以法律效力。

按宪法赋予法律以效力和赋予的重要作用。

从这个角度上来看，宪法对规范我国社会主宪法本身以效

力，其关系恰如孟德斯鸠关于制度和首脑的义市场经济建设过程中

的行为，有着积极的推动作用。

经关系一样，即在社会制度刚刚产生出来时，共和国的首脑

济活动的最根本的利益就是赚取更加高额的利润作为前们就缔造了

共和国的制度，而后来则是共和国的制度造成提，而赚取高额利润

最重要的一个行为规范就是需要一个了共和国的首脑。

宪法效力的获得或丧失，宪法效力的实社会的行为规范来约束

这种行为，如果没有一种规范来约现都以国家权力为基础，都以

国家权力为后盾。

・６３・第二，规范依法治国过程中的宪法规范，要体现民

众到贯彻和落实。

的意志。

宪法效力的实现同宪法所体现的民众意志之间有着非常重要的

联系。

也就是说，在宪法所保证的法律的实施过程中，应该保证法律

是为了维护绝大多数人的利益而进行的，只有这样才能够有效地促

进我国社会主义法治国家建设的进程，也只有这样才能够促进我国

社会主义法综上所述，我国在推进社会主义法治社会建设的过程中，

应该充分重视依法治国的宪法效力在国家的经济、社结语治国家建

设的重要步骤。

宪法之所以被人们所遵守的一会发展过程中的重大作用，同时，

还应该不断提升依法治个重要原因就在于，在制定宪法的过程中充

分提现了人民国的宪法规范，只有将这两个内容同时做好，才能

够有效的意志，只有将人民的切身利益考虑进去才能够得到人民

体现我国社会主义法治国家建设的力度。

同时，还应该看的认可。

所以说，对于宪法的规范性实施，应该重视所体到依法治国

的过程中，不仅仅要体现宪法的效力还应该将现的人民的意志。

在我国的社会主义市场经济建设过程这种依法治国的宪法效力

规范起来，才能够促进我国社会中，应该保护的是那些能够自觉

遵守法律和法规、诚实守主义法治国家建设过程。

对于我国这样走在社会主义法信地进行经营活动的人们，使用

法律进行约束的是那些不治社会高速发展道路上的现代化国家而言，

不仅仅要重视能够这样做到的人们。

对于宪法效力的实施，而且还要重视规范宪法效力，只有第

三，规范依法治国过程中的宪法规范的另外一个重这样才能够促进

我国社会主义法治化进程的不断推进。

要内容就是，宪法的科学性以及真实性，无论是宪法、宪政所

以说，依法治国过程中重要的内容就是要体现宪法的效体制还是宪

政活动，以及由在宪法的框架下制定出来的法力，在体现宪法效力

的过程中实现宪法规范，促进我国社律规范，都需要不断提升自身

的科学性和真实性。

伴随着会主义法治社会建设提升到一定的高度。

社会的不断发展和变化，人们对于社会的认识和理解也发生着

根本的改变，这种改变所体现的内容就是对于现实的法律制度的一

种认可和理解。

宪法作为规范社会生活的一参考文献［１］李树忠．宪

法学案例教程［Ｍ］．北京：知识产权出版社．２００

２．部国家的根本大法，也应该伴随着时代的不断变化和发展、国

内经济社会发展的状况以及世界发展的格局进行适［２］韩大

元．现代宪法学基本原理［Ｍ］．北京：中国人民公安大

学出版社，２００１．当的调整，这种调整的背后就是需

要不断提升其科学化的水平，让国家的宪法和法律能够更加贴近于

人们的生活实际，处理人们实际生活中所遇到的一些现实的问题，

只有这样才能够体现出宪法的权威性以及法律的规范性所在。

［３］张根大．法律效力论［Ｍ］．北京：法律出

版社，１９９９．［４］李步云．宪法比较研究［Ｍ］．北

京：法律出版社，１９９８．对于我国社会主义法治社会的

建设来说，我们应该在保障［５］丁国强．法治是唯一的选

择［Ｊ］．民主与科学，公民的基本权利得到保护的前提下，

不断提升国家在制定２０１１，（０３）．相关的宪法

和法律上的科学化水平以及真实性，让人们能够充分认识到宪法

的效力所在。

同时，在社会主义法治社会的建设过程中，应该做到实事求是

地进行宪法规范下的［６］孙国华，田聚英．论宪法法律至

上［Ｊ］．人民论坛，２０１１（２０）．［７］

任颖．宪法与党的执政能力探析［Ｊ］．法制与社会，

２０１ｌ，（１８）．法律活动，决不允许有超越法律的

行为。

所以说，要实现我国社会主义法治社会建设过程中的宪法的效

力，不但要求在制定宪法过程中必须真实、科学，而且在实施宪

法过［８］刘鹏程．论诉权入宪的必要性［Ｊ］．考

试周刊，２０１１，（４４）．程中，必须随着社会

现实的变迁而不断发展、完善，从而保证宪法与社会现实相一致，

使宪法能在政治实践中切实得（责任编辑金瑛）・６４・有法

律不一定有法治,有宪法不一定有宪政法学家想当然地认为，应该制

订更多的法律对社会加以调控，这是法治国家的需要；而经济学家敏

锐地看到了法律过多带来的过度规制问题：法律越多，律师、法官也

越多，社会成本就越大，效果反而不好。