对中国法治建设的反思及构思

对中国法治建设的反思及构思

内容摘要：法治是一个蕴涵隽永，又幽韵经年的古老概念，也是今世中国从

头焕发生机的时期话题。本文从中国对法治道路的探讨入手，回顾二百余年的中

国法治化的进程，反思中国法治建设中的诸多障碍，并最终提出对中国法治建设

的初浅构思。本文旨对中国法治建设从理论和实践两个层面上作一浅析，望对我

国的法治化进程有所裨益。

关键词：法治法律文化法律至上

早在古希腊时期，哲学家亚里士多德就提出了“法治”，并对其优于“一人

之治”进行论述，他以为：“凡是不凭情感因素治事的统治者总比情感用事的人

们较为优良。法律恰正是全没有情感的；人类的本性（灵魂）便谁都不免有情感。”

①因此，法治成为人类社会自二千连年来就一直谈论的美好话语。怀着对法治理

想的向往，中国也开始走上了追求法治国家的道路。从1840年的战争到今

天的依法治国，中国在这条道路上走得曲折而艰辛。以后法治建设的道路上依旧

障碍重重，中国如何才能乘风破浪走上法治建设的康庄大道将是本文论述的旨趣

所在。

一、法治道路的中国化探讨

1999年的宪法修正案中，将“依法治国，建设社会主义法治国家”载入了

宪法，这是我国民主法制建设的新的里程碑。但这一功效并非一蹴而就，而是靠

几代中国人的艰辛探讨换来的。

（一）近代对中国法治道路的探讨

不可否定，咱们今天所说的法治理论源于西方。但遗憾的是，追求公正的西

方式治理论，是随着殖民扩张的炮火而走向世界的。当西方武力征服与文化渗透

同时到来时，绝大多数的中国人最深切的感受是自古未有的异族凌辱而非西方式

治。但值得庆幸的是：在抵御外国入侵的同时，以林那么徐、魏源、龚自珍为首

的开明人士注意到了中弱西强的政治、文化上的缘故。在组织“西方战舰图式”、

①[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1983年版

“大炮对准法”翻译的同时，还选择了《各国律例》介绍西方式律制度。

19世纪60年代后，以康有为、梁启超为代表的资产阶级改良派，对专制传

统进行了无情的批判，大力宣传西方的“法治主义”，其目的是想改中国的君主

专制为西方的立宪“法治国”。但西方式治在中国的实践是失败的。在西方资产

阶级革命中发挥过庞大作用的法治，不像变法者假想的那样使中国走出窘境。因

此，一大量首倡西学的大师，由崇拜西学到疑心西学最后回归传统。

与此同时，以孙中山为首的资产阶级革命派，完全抛弃了君主立宪的假想，

提出创建民主共和制的主张。而且在辛亥革命后，成立了中华民国临时政府并尽

力实践法治的理想。可是，由于资产阶级革命派一样无法摆脱自身的弱点。法治

政府不仅无力操纵局势，反给军阀有了可乘之机。袁世凯夺取政权后，中国更是

进入了一个借法治之名，行专制之实的时期。

（二）建国后对中国法治道路的探讨

建国后，中国共产党总结了革命依照地和解放区的民主法制体会，开始进行

社会主义民主法制建设，成立了人民代表大会制度、政治协商制度、民主选举制

度等民主政治制度，制定了法、宪法、婚姻法等一系列法律法规，确立

了社会主义法制的大体原那么，这些制度、原那么关于巩固新生政权，保障人民

民主，增进国民经济恢复和进展起了重要作用。

可是，由于社会主义毕竟是全新的事业，无产阶级在取得政权后采取什么方

式治理国家，科学社会主义理论并无做出具体回答。因此，由于各类缘故当初对

民主法制的正确熟悉并无完全转变成执政党的治国实践，而且还致使了法制建设

很长时刻的中断。

第二代领导人基于对建国以来，专门是十年骚乱踩踏公民权利的痛楚反思提

出了增强法制建设的命题。强调：“为了保障人民民主，必需增强法制。

必需使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因

领导人的观点和注意力的改变而改变。”

基于这一指导思想，中共第三代领导人继往开来提出了“依法治国，建设社

会主义法治国家，”并把它作为党领导人民治理国家的大体方略，进行了系统的

论述，在法治中国化的探讨中，具有重大的里程碑意义。

二、对中国法治建设的反思

前人的探讨固然坎坷而艰辛，但现今的法治建设仍称不上一帆风顺，仍然就

存在着诸多障碍，笔者以为要紧有以下几个方面：

其一，国民整体素养低，法律意识淡薄。中国有着几千年的封建专制历史，

封建的东西，集权的东西，“人治”的东西，掉队的东西，糟粕的东西沉淀颇深，

有些乃至根深蒂固。近一个多世纪以来，中国处于半殖民地、半封建社会，经济

凋敝，民不聊生，因此也谈不上文化建设、法治建设。建国以后，由于基础薄弱，

教育事业仍然没有摆脱掉队的局面，文盲、半文盲数量还很多，加上工作中的一

些失误，长期以来轻忽了民主和法治建设。一些在实践中显现的好的民主形式，

没有能够用制度加以确信；已经成立的民主制度，又因为没有相应的法律而得不

到保障；本来就很不健全的民主制度，又多次受到破坏，“家长制”、“品级制”

等封建思想还未肃清，法律应有的权威还没能成立。能够想象，在国民的整体素

养仍然较差，全民的法律意识还很薄弱的情形下，进行民主法治建设必然会碰到

极大的阻力。

其二，法律思维模式掉队。传统的法律文化重礼轻法，治人高于治法，权利

至上和义务为本，重义而轻利，重实体而轻程序，重特权而轻民主，无一不和现

代法治精神相冲突。法治社会是“向下型”的权利结构，即“国家主权在民而

不在君，在下而不在上”。而中国法律传统素以集体为本位，无视个人，造成法

律否定个体和压抑个人，丧失了现代法治要求的独立法律人格和意识。这种思维

模式的掉队阻碍了法律主体踊跃推动法治建设的主观能动性，消极地造就了一大

量被动的法律经受者及一小撮滥用法律的特权阶级。

其三，法律体系不完善。中国近代以来立法的着眼点在于把中国改造成现代

化国家，法律往往是立法机关或规那么制定机构通过必然的程序制作出来的产

物。这种对立法及程序的熟悉仍局限于昔时中国知识界急于求成和天真过度相信

现有的科学知识及其说明力的情形下，因此常常以愿望的逻辑取代了对具体问题

的细致分析，造成法律文件本身及彼此和谐存在许多缺点。比如法律文件普遍存

在操作性不强的弊病，对国家权利的限制及其标准化运作明显不足。立法缺乏整

体计划，致使该出台的一些大体法律未出台等等。如此一方面是成文法的大量制

定和公布，而另一方面是成文法难以通行，难于融入社会，成为真正的规那么，

违抗了人们的立法初衷。

其五，法学理论相对滞后。长期以来东西方式律观念和法律思想存在着明显

不同，中国人视法为保护道德之器，西方人那么主张法律至上；中国人的理想社

会是“法立而无犯，刑设而不用”，西方人那么老是在不断地致力于法律的完善，

并尽力使其发挥作用；中国人视繁法酷刑为苛政，西方人以为失去了法律就失去

了自由；中国人致力于“无讼”来保护社会的安宁，西方人那么以“好讼”来

争得权利；中国人注重由里及表的自律，而西方人注重由表及里的制度等。我国

的法学研究常常掉队于法律进展，停留于跟随政府政策注释。法治现代化要求实

现以法律引导法学进展的全然性变革，以树立科学的法学理论观念，这就要求法

学家坚持学术的独立性，制造法学研究的自由学术气氛，带动全社会法治观念的

更新与变革。

其六，法律从业人员职业素养不高。一个国家法律制度成熟的大体标志确实

是有法可依和司法公正，严格、严肃、公正地执法是依法治国的关键。可是由于

历史和现实的缘故，在我国现时期，不管是法官仍是从事执法的公事员，或是从

事法律效劳的律师，普遍缺少职业法学家集团所要求的素养。体此刻法院审判中

的说理性贫乏和不同大，执法进程中的以权谋私，执法违法，公民的合法权益难

以通过法律程序得以保障等等。众所周知，司法公正是社会公正的最后一道屏障，

若是丧失司法公正，后果将不堪假想。因此作为法治现代化建设先锋的职业法学

家集团，其法律素养的提高是带动全社会走上法治道路的关键因素。

三、对中国法治建设的构思

基于对中国探讨法治道路的回忆和对中国法治建设的浅显反思，笔者以为，

要实现中国的法治还需要在以下几个方面做出尽力。因为这些方面在理论上存在

残缺，在实践中存在过于理想化的局限，因此，咱们权且把他们称作是法治建设

的构思。

第一，在中国培植“法治”法律文化，转变原有的人治法律文化传统的束缚。

这固然不是抛弃中国的传统，弄通盘西化，而是要在坚持中华传统美德的同时，

帮忙人们树立法律至上的思想观念。而且必需明确的是那个地址的法第一是保护

个人自由财产及尊严的自然法规那么，第二才是表现这些规那么的，正义的由选

民机关或政府制定的法律，而在现代社会这些规那么具体表现那么是宪法。因此，

保护宪法的权威与至上性成为建设法治的重中之重。应当着力保护它的持久、稳

固性，不因领导人的更替和政策的改变而随意修改它，宪法的构造绝不等于其他

法律，它是一项具有精湛技术的工作，它的制定者应具有超越那个时期的久远目

光。最大限度的运用语言与道德的感染力关于本国的国民形成一种感召力，使它

成为人们各项权利的最终归宿与爱惜屏障。在对宪法自身进行完善的同时，也应

增强中国的违宪审查制度的建设，来确保宪法权威的落实和可操作性的实现，使

宪法的功用真正发挥出来。另外，在保护宪法权威与至上性的基础上要尽力确保

其他法律法规的合法性与正义性，增强人大的立法权，适当收缩行政机关立法权

限，严格监督行政立法、司法说明、法规规章的制定发布，使它们都统一在宪法

的旗帜下，以保护个人的大体权利、自由、尊严与财产为全然起点，真正做到良

法主治。

第二、进一步提倡立法民主化，制止立法膨胀偏向。立法机关制定出“良法”

是现代法治的重要环节，若是立法机关制定出来的法律真正符合民意，真正实现

系统化，就必需提倡立法的民主化。例如应该严格规定人大代表的条件，选出一

些能够真正代表民意的代表；要强化人大代表的职责，人们代表在享有宪法规定

的一系列权利和权利的同时，还必需履行联系选民的义务等等。另一方面，要抑

制立法膨胀。建议修改《立法法》，清楚划定人民代表大会立法权的范围，对立

法权做出应有的限制，例如人民代表大会必需在宪法框架下立法，和法律不得侵

犯公民个人的宪法权利等等。同时，在立法进程中，人民代表大会必需注重法律

的质量、可确信性、可预测性和提高人民对法律的尊重。在立法前研究已有的案

例和被普遍同意的适应做法，也是超级重要的。关于那些缺乏老例和传统的新领

域，人民代表大会应该尝试从其他相似或相关领域汲取一些体会，或参考其他国

家的相关法律。在条件成熟前，人民代表大会不该该轻易立法，而且在立法前还

能够给民间和法院必然的实践积存体会。一旦立法，人民代表大会应该公布普遍

适用的、一样的法律规那么，而不是关注某些特定的司法情节和现实境遇。

第三、法治的核心是独立的、高素养的法官。因此作为法治改革的超级重要

的一步，咱们必需花大力气提高法官的素养。法官必需同意高等法律教育，并通

过律师或法官资格考试，而且在作法官前应该有丰硕的法律学术或实务体会，如

此他们才能完成“法官法”这项富有挑战性的工作。这就要求咱们改革法官的

培训、选任、晋升和考评制度，真正做到只有法律专家才能作法官。另外，法治

也要求独立的法官受到适当的鼓励和制约，不然也不能保证法官能始终坚持正

义。在这方面，能够考虑借鉴西方一些发达国家的先进体会，例如法官弹劾制度、

司法克制和遵循先例的法律文化和法官职业准那么等等。需要注意的事，法官制

约机制和司法独立并非矛盾。法官制约机制是指那些避免法官滥用职权和腐败的

机制，这些机制不该该阻碍法官在判案时的独立。

第四、完善监督机制，改变监督不力的状况。现代法治的首要含义是对国家

权利的限制与约束，一个真正的法治国家，人民必需有权对立法机关、行政机关、

司法机关进行监督。要想做到这一点，第一应增强各级人民代表大会及其常委会

的监督作用。要尽快制定《监督法》把人大及其常委会对一府两院，各政党和武

装力量的监督纳入法制化轨道。第二强化各级司法机关的监督作用。通过立法，

使各级人民法院不仅能够对政府的具体行政行为通过诉讼途径予以纠正，而且能

够对政府的抽象行政行为行使司法审查权，以便限制行政自由裁量权的滥用。最

后，还要增强党对人大的领导与监督，也要进一步完善党内民主、监督制度，和

广大人民对党员的监督，确保党在宪法和法律的范围内活动，并切实避免党的政

策对国家法律的干扰。

参考文献：

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