法理学考试问答题

法理学考试问答题

1.法学是以法律、法律现象及其规律为研究对象的学问或知

识理论体系。

2.法学体系是指法学研究的范围和分科，即是由法学的各个

分支学科构成的一个有机联系的整体。

3.法理学是研究一般的法律和法律现象之规律和原理的理

论学科。是关于法学的一般理论、基础理论和方法论。在我

国，法理学这一名称在本世纪二十年代就已出现。它是法学

的基础部分，也就是说它是法学的基础理论。

第一章法的概念

五、论述题

试论述法的现象的相对独立性。

没有固定答案，以下是主要得分点：

第一，法的现象受到社会经济关系制约。

第二，法的现象相对独立于社会经济关系。

a)法的现象在具有客观性的同时，人的理性使它相对

独立于经济关系。

b)经济关系不是法的现象的唯一决定因素。

c)法学家与法律家共同体也影响着法的现象的相对

独立性。

d)作为制度或规则层面的法律，与特定经济基础的关

系是间接的。

第三，法的现象具有形式性与自治性。

第四，法的现象反映人们认识规律、表达意志到创制规

则的过程。

第二章法律要素

三、名词解释

1.权利规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为

或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定

行为的法律规则。

2.法律概念是指人们从各种事实中抽象出它们的共同特征

并赋予其法律意义后而形成的权威性范畴。

3.法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准

则。法律原则可以说是法律的精神和价值。

四、简答题

1.法律规范有哪些局限性？

（1）法律规范无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，

会存在遗漏。

（2）法律规范有僵化的潜在势力。

（3）语言的拙劣性。

（4）法律规范有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难

以统一的问题。

（5）法律规范是抽象的、一般的，适用时总要经过法律推

理，而这种推理过

程及其复杂，因而也暴露了法律规范的弱点。

2.法律原则有哪些特征？

（1）法律原则是法律规范的本源性依据。

（2）法律原则具有极强的稳定性。

（3）法律原则不设定具体的、确定的事实状态。

（4）法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协

调作用。

（5）法律原则有时也能作为直接的行为规范或作为法律适

用的具体依据起作用。

（6）法律原则也有局限性。

3.简述法律原则的功能与作用。

在法律创制中的功能与作用：

（1）法律原则是构建法律制度的基础，是制定各级法律、

法规的依据。

（2）法律原则保证了法律系统的有要统一，是法律制度内

部协调统一的重要保障。

（3）法律原则在法治秩序的建设中有重要的导向作用。

在法律实施中的功能与作用：

（1）指导法律的执行，主要表现在对法律解释和推理有重

要指导意义。

（2）弥补法律漏洞，强化法律的调控能力。

（3）对自由裁量权的合理限制。

第三章法律的分类

三、名词解释

1.成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以系统的规

范性文件形式出现的法律，因此又称制定法。

2.社会法是现代在公法和私法分类的基础上针对一些新的

法律类型而作的新的法律种类。它是指既调整国家与个人又

调整个人之间的、兼具公法和私法两种调整方法的法律部门

的总称，主要包括经济法、环境资源保护法、社会保障法。

3.法系，也可称为法的谱系，是指由于共同的历史文化传

统而形成的具有某种共性的法律的网络。许多国家的法律，

由于具有共同的历史文化传统，在法律技术、法律术语、法

律结构、法律观念、法律方法等方面表现出相似性，它们就

可以构成一个法系。

4.规范性法律文件的规范化是指各种国家机关依照法定职

权和程序而制定的、属于法的各种形式的各种规范性文件，

应当有统一的规格和标准，从而使一个国家的法的表现形式

成为规严整、和谐统一的有机整体。

四、简答题

1.公法、私法和社会法之间的区别主要有哪些？

（1）调整对象不同。分别是国家与个人、个人与个人、市

场主体与社会。

（2）作用方式不同。分别是国家强行干预、私法自治、宏

观调节。

（3）法的本位不同。分别是国家利益本位、个人利益本位、

社会利益本位。

（4）价值目标不同。分别是公平与秩序、自由与效益、公

平与秩序和自由与效益的统一。

五、论述题

试论规范性法律文件的系统化的意义及其形式。

规范性法律文件的系统化，是指对一国的各种规范性法文

件进行整理并使之形成系统的活动。规范性法律文件系统化

具有重要的意义，主要表现在：第一，有利于维护和促进国

家法制的统一，建立一个和谐一致的法律体系。第二，有利

于法律的实施。第三，有利于国家的立法活动。规范性法律

文件系统化的方法主要有两种基本形式，一是法律汇编，一

是法律编纂。

（一）法律汇编

法律汇编，也称法规汇编，是指国家机关或者其他组织按

照一定的标准将有关规范性法律文件加以系统编排的活动。

法律汇编具有系统化的特点，但是它并不改变原规范性法律

文件的内容，并不制定新的法律，因而不是一种立法活动。

另外，国家也没有法律对这一活动进行规范。除国家立法机

关进行法律汇编的活动之外，其他国家机关、社会团体和组

织以及教学和研究部门也根据自己的需要进行法律汇编的

活动。

随着我国法制建设逐步走向深入，法律汇编越来越活跃。

比较系统的法律汇编的出版，主要有全国人民代表大会常务

委员会法制工作委员会编的《中华人民共和国法律汇编》、

《中华人民共和国法律和有关法规汇编》，国务院法制局按

业务性质分类分卷编的《中华人民共和国现行法规汇编》以

及其他组织编的《中华人民共和国法律全书》、《中华人民

共和国法律法规全书》等。

（二）法律编纂

法律编纂，又称法典编纂，是指国家机关将属于某一法律

部门的现行的所有规范性法律文件进行整理加工从而使之

成为统一的、系统化的法律或法典的活动。

法律编纂既要整理现有的法律法规，消除其中相互矛盾和

重叠过时的内容，还需要补充新的规范，因此它是一项国家

的立法活动，必须由法定的立法机关按照法定的程序进行。

法典编纂曾经在19世纪的资本主义国家蔚然成风，也对发

展中国家有深远的影响，但在二战之后，法典编纂则不如过

去那样盛行，各国立法多采取单行法的形式。我国是成文法

国家，法典编纂在我国历来受到重视，今天我国已有宪法典、

刑法典、诉讼法典等多部法典，但我国的民法典尽管人们盼

望多年，但它却历经风雨，“千呼万唤不出来”，至今尚在

酝酿之中。

第四章法律体系

三、名词解释

1.大陆法系也称罗马法系、民法法系、法典法系等，是指

以古罗马法为基础，

以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表

的法律，以及在其法

律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。

2.法律部门，也称部门法，是指根据一定的标准和原则划

分的同类法律规范的总和。

3.公法主要是指关于国家或国家与个人之间权利义务关系

的法律部门的总和。包括行政法、组织法、财政法、刑法等。

4.法律体系是指一个国家的全部现行法律规范分类组合为

不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体，即部门法体

系。

四、简答题

1.简述法律部门划分的原则

(一)客观原则。

(二)目的原则。

(三)平衡原则。

(四)发展原则。

(五)主次原则。

2.如何区别民法、商法与经济法三个法律部门？

民法法律部门是调整平等主体之间的财产关系和人身关

系的法律规范的总称。商法法律部门是指调整商事法律关

系主体和商业活动的法律规范的总称。经济法法律部门是

调整国家在宏观调控国民经济运行的活动中所形成的经济

关系的法律规范的总称。

民法同商法的区别主要在于二者的调整对象不同，民法

调整一切平等主体的相关关系，商法调整的是商事关系或

商事行为。由于我国实行民商合一，民法的有关概念、原

则也适用于商法，但随着经济体制改革的深入和社会主义

市场经济的发展，商法作为一个独立的法律部门会逐步得

到承认并达成共识。

经济法与民法的重要区别在于二者的调整手段和方法

不同。平等主体之间的经济关系由民法调整，非平等主体

间的经济关系（或称经济领域中的纵向关系）由经济法调

整。

第五章法律权利与义务

三、名词解释

1.权利能力，亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享

有法律所确认的权利和承担义务的能力或资格，它是有关

主体参加任何法律关系都必须具备的前提条件。

2.权利为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的

主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手

段。

3.法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、

义务关系。

4.法律事实是由法律规定的，能够引起法律关系形成、变

更或消灭的各种客观情况的总称。

四、简答题

1.如何理解权利与权力关系是现代法律调整的核心？

（1）法律的调整重心经历了从传统的权力与个人义务之

间服从关系到权利与权力之间制约关系的重大转变。

（2）如何制约权力、保护权利始终是法治社会中法律重要

的任务所在。

（3）如何正确平衡权力与权利之间的关系也是现代法律最

大的难题所在。

2.简述权利与义务的关系

（1）结构上的相关关系

权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。

（2）数量上的等值关系

权利和义务在数量上是等值的。首先，一个社会的权

利总量和义务总量是相等的。其次，在具体法律关系中，

权利义务互相包含。

（3）功能上的互补关系

法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为，调处

社会关系的，并且是在权利和义务的互动中运行的。权

利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。

（4）价值意义上的主次关系

古代法律是以义务为本位，现代法律是或应当是以权利

本位；在权利本位的法律模式中存在着阶级本质、社会意

义的差别。

五、论述题

试论述当代中国社会主义法律体系。

当代中国社会主义法律体系，是指的由我国现行的各个法

律部门所构成的一个有机联系的整体。我国目前已经基本建

立起以宪法法律部门为核心和基础的、具有中国特的社会

主义法律体系的框架。这个框架包括以下一些主要的法律部

门。

（1）宪法法律部门。作为部门法的宪法，是我国社会主义

法律体系的基础和主导性的法律部门，是其他部门法所有规

范性法律文件的最高依据。

（2）行政法法律部门。行政法是规范和调整行政法律关系

的法律规范的总称，主要内容包括行政组织法、行政行为法、

行政监督与救济法等。

（3）民法法律部门。民法是调整平等主体之间的财产关系

和人身关系的法律规范的总称。其中，财产关系是人们在生

产、分配、交换、消费过程中形成的具有经济内容的社会关

系，人身关系是指与人身密切联系、不具有直接财产内容的

社会关系。

（4）商法法律部门。是指调整商事法律关系主体和商业活

动的法律规范的总称。

（5）经济法法律部门。是调整国家在宏观调控国民经济运

行的活动中所形成的经济关系的法律规范的总称。

（6）劳动法和社会保障法法律部门。劳动法是指调整关于

劳动关系以及由劳动关系产生的其他关系的法律规范的总

称，社会保障法是调整有关社会保障和社会福利关系的法律

规范的总称。它主要是对于年老、患病、残疾、待业等丧失

劳动能力者的物质帮助的各种措施，

（7）环境与自然资源法法律部门。是关于保护人类生存环

境、开发利用和保护自然资源、防治污染和其他公害的法律

规范的总称。环境法主要是针对生态环境的保护，自然资源

法主要针对自然资源的开发、利用、治理和保护。

（8）军事法法律部门。军事法是有关国防建设和军事管理

的法律规范的总称。

（9）刑法法律部门。刑法是规定关于犯罪和刑罚的法律规

范的总称，是我国法律体系中的一个基本法律部门。

（10）诉讼程序法法律部门。诉讼法是调整诉讼活动关系

的法律规范的总称。其主要内容包括司法机关与诉讼参与人

之间的权利义务，诉讼活动应当遵循的原则、制度、程序、

方法，检察或监督诉讼活动特别是侦查、审判活动是否合法

以及执行程序等。

第六章法律行为

三、名词解释

1.违法行为是指具有法定责任能力的主体违反法律规定，造

成社会危害，产生法

律责任的有过错的行为。

2.法律行为，是指由法律规定的或从法律中演绎出来的具

有法律意义的能发生法律后果的行为。

3.代理是一种法律行为，是指行为主体（代理人）根据法

律的授权或指定，以及其他主体的委托，在被指定或被委托

的权限范围内，以他人（被代理人）名义从事法律行为，并

由他人（被代理人）承担法律后果的行为。

4.积极行为，又称“作为”，是行为主体积极、主动作用

于客体的活动，表现为做出一定的动作。

5.要式行为是指必须具备特定形式或者遵循特定程序才能

发生法律效果的行为。通常，对于涉及重大利益与需要慎重

决定的行为，法律会规定必须以某种特定的形式做出。

四、简答题

1.试比较法律行为、民事法律行为和事实行为的异同。

（1）法律行为是人们所实施的、能够发生法律上效力、产

生一定法律效果的行为。民事法律行为是指以意思表示为核

心要素的行为。事实行为是与民事法律行为相对应的概念，

是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，

但依照法律规定，客观上能引起民事法律后果的行为。

（2）民事法律行为与事实行为的核心区别在于行为中是否

存在产生民事法律关系的意图。具备这种意图，该行为构成

民事法律行为；反之，则构成事实行为。民法上区别民事法

律行为与事实行为，其主要目的在于区别其行为的生效要

件。

（3）无论民法上的法律行为还是事实行为，都能产生一定

的法律效果，因此，它们都属于法理学意义上的法律行为。

五、论述题

构成法律行为的内在要素是什么？

法律行为的内在要素主要包括行为主体的行为意志和认知

能力。

（1）行为意志

行为意志是指人们基于需要、在动机的支配下为达到一定

目的而实施行为的心理状态。行为意志包括三个层次：需要、

动机和目的。人的行为是由需要引起的，需要是促使动机形

成、激励行为产生的最基本力量。目的作为行为意志的一个

层次，是指行为者预想达到并力求实现的某种目标和结果。

对于行为主体来说，他的任何一个行为都是出于一定的目

的。在法律行为的结构中，目的构成行为的灵魂。目的给予

行为以规定性，并指引着行为的方向和路线。目的与动机是

两个既有联系又有区别的概念。其联系主要表现为：目的和

动机都是人们进行活动的精神力量，是行为过程中紧密相连

的两个环节。它们的区别在于：首先，二者的侧重点有所不

同。目的侧重于行为的结果，动机侧重于行为的起因，其次，

二者的形成不同。目的的形成肯定是自觉的，而动机的形成

可能是自觉的，也可能是自发的，

（2）认知能力

认知能力简单地说就是行为主体对自己行为可能产生的

结果和法律意义的认识。在行为过程中，认知的作用主要在

于对行为进行判断和选择。具备认知能力的行为主体在判断

的基础上，通过选择以决定如何做出行为。人的认知能力的

有无和水平的高低直接影响行为的法律意义，特别是法律责

任的承担。）如果一个人缺乏认识和判断行为后果和行为意

义的能力，那么他的行为就不可能构成法律行为，就不会产

生法律效果。法律上，正是根据认知能力的有无和强弱，将

作为行为主体的自然人划分为完全行为能力（责任能力）人、

限制行为能力（责任能力）人和无行为能力（责任能力）人。

具有不同行为能力的人，其法律行为的效果大相径庭，法律

责任的承担亦有区别。

第七章法律责任

三、名词解释

1.所谓过错责任，是指以存在主观过错为必要条件的法律

责任，换言之，即承担责任以其行为有主观过错为前提的一

种责任。

2.法律责任是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相

关主体所应当承担的法定强制的不利后果。

四、简答题

1.简述法律责任对于法律实施的意义。

（1）从法律规范的逻辑结构上看，法律责任的规定是使法

律具有操作性和有效性的关键所在。

（2）从法律的规范功能看，法律责任具有保证法律目的实

现的功能。

（3）从法律实施主体角度看，追究法律责任是执法机关和

司法机关主要的法律活动，也是立法机关的重要内容。

2.在我国的法律规定中，法律责任的免除有哪些条件与情

况？

（1）时效免责。

（2）不诉免责。

（3）自首、立功免责。

（4）补救免责。

（5）协议免责或意定免责。

（6）自助免责。

（7）人道主义免责。

3.简述法律责任的特点。

3.法律责任是社会责任的一种，它与其他社会责任(如政治

责任、道义责任等)有密切联系，但是法律责任与其他社会

责任有原则的区别，法律责任的特点在于：

第一，法律责任首先表示一种因违反法律上的义务关系而

形成的责任关系，即主体Ａ对主体Ｂ的责任关系。

第二，法律责任还表示一种责任方式，即承担或追究否定

性、不利性后果。

第三，法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻

辑关系。

第四，法律责任的追究和执行是由国家强制力实施或者潜

在保证的

4.试述法律责任于法律制裁的关系

法律责任与法律制裁具有密切的联系，前者是后者的依据与

原因，后者是前者的必然结果。首先，是否对主体进行法律

制裁取决于其是否负有法律责任，如果主体的行为不构成责

任就不能对其进行制裁；其次，法律制裁的性质应当与法律

责任的性质相适应，例如，对于民事责任主体只能实施民事

制裁而不能实施刑事制裁；再次，法律制裁的范围、程度、

方式及期限都应依照法律责任的相应内容确定，不能对主体

实施与其应当承担的法律责任不符的制裁手段

五、论述题

试述法律责任的构成要件

法律责任的构成要件是指构成法律责任的各种必须具备

的条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法

律责任时进行分析判断的标准。

根据违法行为的一般特点我们把法律责任的构成要件概括

为：主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。

(一)主体，即责任主体，指违法主体或者承担法律责任的

主体。

(二)过错，即承担法律责任的主观故意或者过失。

(三)违法行为(参见违法行为部分)。

(四)损害事实，即受到的损失和伤害的事实，包括对人身

的、对财产的、精神的(•或者三方面兼有的)以及政治影响

的损失和伤害。

(五)因果关系，即行为与损害之间的因果关系。

第八章立法原理

三、名词解释

1.法典编纂是有法律创制全的国家机关将现在的法律规范

进行分类、协调、整理、废止、修改和补充，最终形成一个

统一的法典的一项活动。

2.法的创制是指有法的创制权的国家机关或经授权的国家

机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序进行的制定、

补充、修改和废止法律以及认可法律的一项专门性活动。法

律的创制也可以称为“法的创立”、“法的制定”。

3.立法体制，又称为法律创制体制，是指有关法的创制的

权限划分所形成的制度和结构，它既包括中央和地方关于法

的创制权限的划分制度和结构，也包括中央国家机关之间及

地方各国家机关之间关于法的创制权的划分制度和结构。法

律创制体制解决的是如何分配国家立法权的问题。

四、简答题

1.简述我国全国人大及其常委会的法律创制程序主要分为

哪几个阶段。

（1）法律议案的提出。

（2）法律草案的起草。

（3）法律草案的审议。

（4）法律草案的表决。

（5）法律的公布。

2.简述法典编纂的条件。

法典编纂是一种法的创制活动。它如同创制一部新的法律一

样，需要具备一定的条件才能进行。这些条件主要有：

（1）在编纂法典之前，要有一定数量的、同类的规范性法

律文件存在，并且这些规范性法律文件中的一些或一部分已

不能适应发展了的社会情势和需要；

（2）社会关系的发展需要用统一的法典来对每个权利主体

的行为进行规范和调节。

（3）从事法典编纂工作的人(立法者)具有编纂法典所需要

的基本立法技术。

（4）要有编纂法典的法定职权或授权，且应有较为完善的

不同于立法程序的法典编纂程序。

五、论述题

“一个国家、一个社会，没有法律，不实行法治,是无法存

在的，也没有其他手段可以完全代替法制的功能与作用。反

之，有了法律或法治，也不能完全代替其他社会控制手段的

功能与作用。所以，社会没有法律是万万不能的，但法律也

不是万能的。”试对这段话进行评析。

（没有固定答案。以下是基本的得分点）：

第一，法律只是众多社会调整方法的一种。

第二，法律的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都

是适当的。

第三，法律具有滞后性。

第四，法律的非自足性。

第五，法律可能会导致个别非正义。

第九章司法原理

三、名词解释

1.法的适用，通常简称为“司法”，是法的实施的重要方式

之一。法的适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程

序，具体应用法律处理案件的专门活动。在我国，司法机关

是指人民法院和人民检察院。

2.法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法

律活动的合法性依法所进行的监察和督促，这是广义的法律

监督。狭义的法律监督专指有关国家机关依照法定职权和法

定程序，对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监察和

督促。

3.执法有广义和狭义两种理解和涵义。广义的执法是指一

切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职

人员，依照法定职权和程序，贯彻执行实施法律的活动。狭

义的执法概念，仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职

权和程序，贯彻执行法律的活动，谓之为“行政执法”。

四、简答题

1.简述司法权与行政权的区别

（1）行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。

（2）行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具

有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。

（3）行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重

权力过程的形式性。

（4）行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司

法权则具有稳定性。

（5）行政权具有可转授性，司法权则具有专属性。

（6）行政权主体职业的非法律性，司法主体职业的法律

性。

（7）行政权效力的非终极性，司法权效力的终极性。

（8）行政权运行方式的非交涉性，司法权运行方式的交

涉性。

（9）行政权的管理关系存在官僚层级式的服从性，司法

权的管理关系上则是非服从性的权力。

（10）行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价

值取向具有公平优先性。

2.法律程序对司法权的约束主要作用表现在哪些方面？

第一，法律程序是限制审判权的重要机制。

第二，法律程序是法官进行理性选择的有效措施。

第三，法律程序还是判决结论成立和产生实效的前提。

第四，法律程序是法院解纷效率的保证。

五、论述题

论述法的适用的基本原则。

法的适用过程中必须遵循的基本准则主要有下列几项：

（一）．司法法治原则

这条原则通俗地说就是“以事实为根据，以法律为准绳”。

（二）．司法平等原则

这条原则通俗地说就是“公民在法律面前一律平等”。

（三）．司法权独立行使原则

司法权独立行使原则要求国家的司法权只能由国家的司

法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权

力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机

关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，

必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。

在我国，法官受到来自个方面的监督，有来自党的监督、来

自人大的监督、来自上级的监督、来自其他国家机关的监督、

来自人民众的监督。这是违背司法权的性质的，试想：（1）

在众目睽睽之下，法官如何从容、理性的进行审判；（2）许

多人认为，我国法官素质偏低，所以要监督，解决这个问题

不是靠监督，而是靠抬高进入法官队伍的门槛（我国从2002

年开始的司法统一考试就是其中的一个措施），反过来说，

你怎么就可以保证去监督的人是可靠的呢。西方法治国家的

成功经验是：要想成为法官比登天还难，但既然成为法官，

人们就像对待神那样尊敬你；法官的地位是超然的，从来不

受到任何无端的监督，只有议会可以弹劾法官，也恰恰是这

个最不受监督的地方，产生的腐败最少。

（四）．司法责任原则

司法责任原则，是指司法机关和司法人员在行使司法权过

程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严

重后果而应承担的一种责任制度。

我们现实中采用的“错案追究制”，其初衷是好的，但由于

没有考虑到很多东西，是这个制度在现实中走了行，别的不

说，就提一点：法官为了逃避责任，什么案子都问上级法院

的意见，也就是说，所判的案子都是按上级法院的意思办的，

那么，我们想一想，当事人要上诉的话就没有任何意义。

第十章法律程序

三、名词解释

1、法律规定的人们从事法律行为时必须遵守的过程、方式

和手续，它是对法律行为的形式要求，是实现实体权利义务

的合法方式和必要条件。

2、正当程序是一种为了限制恣意，通过角分派与交涉而

进行的、具有高度职业自治的理性选择的活动过程。

四、简答题

1、正当程序对于法治的普遍意义有哪些？

（1）正当的法律程序是权利平等的前提。

（2）正当的法律程序是权力制衡的机制。

（3）正当的法律程序是解纷效率的保证。

（4）正当的法律程序是权利实现的手段。

（5）正当的法律程序是法律权威的保障。

2.为什么说法律程序具有相对独立的？

（1）法律程序的合理性有其自身的评判标准。

（2）程序具有独立的可信度。

（3）程序法发展的稳定性和延续性。

（4）程序传统可自成一派。

（5）可能相对落后或超前。

3、简述一般法律程序的特点。

（1）法律程序是针对特定的行为而做出要求的。

（2）法律程序是由时间要求和空间要求构成的。

（3）程序具有形式性。

五、论述题

1.试述正当程序特征与要素？

没有固定答案。但以下要点是得到10分基本分所必要答到

的

（一）正当程序的特征

1、角分化

2、有意识的阻隔

3、直观的公正

4、意见交涉

概而言之，正当程序是一种为了限制恣意，通过角分派

而进行的、具有高度职业自治的理性选择的活动过程。

（二）正当程序的要素

1、对立面2、决定者3、信息4、对话5、结果

第十一章法律渊源

三、名词解释

1、法律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法

的外在表现形式。

2、规范性法律文件的规范化是指立法主体应以统一的规格

和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于

法律渊源的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严

谨、协调统一的整体。

3、法的溯及力是指新法对它生效前所发生的事件和行为可

否加以适用的效力。

四、简答题

1.简述规范性法律文件的系统化？

规范性法律文件的系统化，是指采用一定方式，对已经制度

的规范性法律文件进行整理、归纳和加工，使其系统化的活

动。

规范性法律文件系统化的方法：

（1）法规清理，又称法规整理，是指有关国家机关按照一

定程序，对一定时期和范围的规范性法律文件加以审查，

并重新确定其法律效力的活动；

（2）法规汇编，又称法律汇编，是指在不改变法规内容的

前提下，将规范性法律文件按涉及问题的性质或按发布时

间的先后顺序予以排列，汇编成册；

（3）法典编纂，是指对属于某一部门法的全部法律规范进

行审查、修改、补充，并编制新的系统化的法典的活动。

五、论述题

1.根据你的理解，谈谈原始习惯与法有何不同？

没有固定答案。但以下要点是得到基本分所必要答到的：

（1）二者产生的方式不同

（2）二者体现的意志不同

（3）二者调整的内容不同

（4）二者的根本目的不同

（5）二者适用的范围不同

（6）二者实施的方式不同

第十二章法律解释

三、名词解释

1.法律解释，指对实定法规范性含义的阐明。

2.在国外，司法解释是指作为裁判机关的司法机关在法律

适用过程中就个案所涉及的问题而对有关的规范性法律文

件所进行的解释。在我国的司法实践中，则主要是指最高人

民法院和最高人民检察院分别针对审判和检察工作中出现

的法律具体适用问题所进行的解释。

3.立法解释（狭义）一般是指全国人大常委会对宪法、全国

人大以及其本身所制

定的法律所进行的解释。

四、简答题

1、试述法律解释的必要性？

（1）法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为

具体行为的规范标准

（2）法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应

不断变化的社会需求

（3）人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才

能趋于完善。

2.实质推理的适用范围或者作用是什么？

（1）当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。

（2）当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。

（3）当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定

或者选择其中的合理规则。

（4）当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合

理的法律。

3.3.请列举四种最主要的法律解释方法，并对它们作一简

要说明。

从中选四并有简要解释即可

（1）语义解释或文字解释或者语法解释或者文理解释。

（2）论理解释或者体系解释或者逻辑解释

（3）历史解释或者立法者原意解释

（4）目的解释

（5）类推解释

（6）当然解释

（7）扩张解释

（8）限缩解释

（9）社会学解释

（10）比较法解释

（11）合宪性解释

4.抽象法律解释与具体法律解释的区别？

抽象法律解释是指法定国家机关的一种专门活动，其目的是

通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性活动，它具有

立法性质。具体法律解释是指在具体个案的司法裁判活动

中，法官通过具体说明法律的含义而将法律适用于具体个案

事实的解释性活动，它是司法性质的。可见它们在解释主体、

目的、过程与性质都存在差别。

五、论述题

1.法律的运用离不开法律的解释，那么我们应该如何妥当运

用各种法律解释的方法?试谈谈你的看法？

答题要点：

第一，法律解释应该首先从文理解释开始，并将其作为所

有解释的基础。

第二，如果文理解释能够得出明确的结论，法律解释就到

此为止。

第三，如进行文理解释得出复数的解释结果，则开始采用

论理解释或体系解释，继而采用历史解释的方法，以探求法

律规范的意旨；在意旨确定的前提下，继续适用扩张解释，

限缩解释或当然解释，探查法律的意义内容；如果仍旧不能

澄清法律的意义，则进一步做目的解释，探求立法目的，或

者在上述方法已经初步确立法律的意义，再作目的解释，检

查是否符合立法的目的；而在法律规范意义内容确定之后，

再做合宪性解释，以审查是否符合宪法的基本价值。

第四，如果采用上述解释方法还是无法确定解释结论，则

可以进一步适用比较法解释和社会学解释；

第五，论理解释、比较法解释或社会学解释的结果与文理

解释结果相抵触时，在不超出法律文义可能的范围时，以文

理解释以外的解释（如论理解释、比较法解释、社会学解释）

为准；

第六，解释后存在相互抵触的解释命题，但各命题均符合

法律意义，此时可进行利益衡量或价值判断，从中选出具有

伦理正当性的命题，作为解释结论。

第十三章法律推理

三、名词解释

1.法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提运用

科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻

辑思维活动。

2.形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方

法和类推方法。

3.演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推

出特殊性的知识。其特点是结论寓于前提之中，或者说结论

与前提具有蕴涵关系，所以它又是必然性的推理。只要前提

真实，推理形式正确，结论就是必然真实的。演绎推理主要

表现为三段论推理。

4．所谓三段论是由三个直言判断组成的演绎推理，它借助

于一个共同的概念把两个直言判断联结起来，从而推出一个

直言判断的推理，它包括大前提、小前提和结论三部分。

5.归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现

象的一般原则的推理。

6.类比推理是指根据两个或两类对象某些属性相同从而推

出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。

7.法律适用中的辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情

形：当作为推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾的法律

命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律

问题。

四、简答题

1.试述法律推理的特征。

1.第一，它是法律适用中的一种思维活动。

第二，以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前

提。

第三，运用多种科学的方法和规则进行。

第四，其目的是为法律适用结论提供正当理由。

第五，它是以法律为推理对象，首先对法律进行推理、选

择和辨别论证。

2.简述辩证推理的特点。

2.第一，辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的

命题时所进行的选择过程。

第二，辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂

性所引起的疑难问题。

第三，辩证推理是法官的主观辩证法对法律或案件客观事

实的辩证关系的认识的推出过程，它必须建立在事物

的辩证法的客观基础之上。

第四，辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究

而作的较长的复杂的推出过程。

3.实质推理的适用范围或者作用是什么？

3.（1）当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。

（2）当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。

（3）当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定

或者选择其中的合理规则。

（4）当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合

理的法律。

五、论述题

1.试从疑难案件（针对法官的法律推理而言）的发生原因出

发论述实质推理。

1.第一，实在法的局限性与案件事实的非常规性是形成疑

难案件（针对法官的法律推理而言）的根本原因。实在法的

局限性一般有四种：

（1）法律语言的模糊性；

（2）法律规范之间相互冲突；

（3）法律空白或者漏洞；

（4）明显反正或不科学的法律规范。

由于实在法的局限性与案件事实的非常规性两者之间的

相互作用，导致了作为法律推理的两个前提的不确定性。

因此法官必须对作为三段论推理大前提的法律本身进行重

新确定，法官在这一过程中使用的推理形式不一定局限于

严格的形式逻辑。这种推理是针对案件所涉的实质内容进

行价值判断的有效性证明，因而可称为实质推理、辩证推

理、实践推理。

第二，法律适用中的实质推理是指：当推理的前提是两个或

两个以上的相互矛盾或者竞争的法律命题时，法官借助于

辩证逻辑从中选择出最佳的命题以解决法律疑难。实质推

理是结合了司法直觉、知识与形式推理的复杂推理过程。

第三，实质推理的作用和应用范围：

（1）当被适用的法律语言模糊时，推演法律合理语义；

（2）当被适用的法律规范之间相冲突时，确定或者选择

其中的合理规则；

（3）当法律无明文规定时，弥补法律漏洞；

（4）当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不

合理的法律。

第四，实质推理与价值判断之间密切相融，如何进行实质推

理中价值判断的理性证立有三种基本的理论取向：法律渊源

理论、法律解释理论、法律论证理论。

2.试从辩证推理适用的范围出发分析辨证推理出现的原因。

(1)辩证推理适用的范围：

A、对案件事实及其法律后果法律没有明文规定，且对如

何处理此案存在不同以至矛盾的理由。

B、法律虽然有规定，但它的规定是原则和模糊的，以至

可以根据同一规定提出两种或多种对立的处理理由。

C、法律规定就是矛盾的，即存在着两种互相冲突的法律

规定。

D、法律虽然有确定规定，但由于新情况的出现，适用这

一规定在社会后果上具有严重的不合理性。

(2)辩证推理出现的原因是法律的漏洞、法律的模糊、法

律的冲突、法律的不良。统一起来讲就是法律的不确定性。

而法律不确定性的根源则在于塑造法律的社会生活本身是

复杂多变化的。

第十四章法律历史

三、名词解释

1.法系是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同

存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法

律制度所做的分类。

2.法律移植是指现成的可用来表征同时代（共时性）的国

家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。

3.大陆法系也称罗马法系、民法法系、法典法系等，是指

以古罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和1896年《德

国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿

照它们而制定的各国法律体系的总称。

4.英美法系又称普通法系，是承袭英国中世纪的法律传统

（即以英国普通法为基础）而发展起来的各国法律制度的总

称。

四、论述题

1.论述资本主义国家两大法系的区别。

1.资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系。

大陆法系又称罗马法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法

国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律

制度的总称。英美法系又称英国法系、普通法系和判例法系，

是承袭英国中世纪的法律传统（即以英国普通法为基础）而

发展起来的各国法律制度的总称。

两者的主要区别包括以下几个方面：

第一，法律渊源的不同。大陆法系具有制定法的传统，

制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源

(除行政案件外)，对法院审判无约束力。而英美法系具有判

例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下

级法院在审理类似案件时有约束力。

第二，法律结构的不同。大陆法系的一些基本法律一般

采用系统的法典形式，而英美法系一般不倾向法典形式，其

制定法一般是单行的法律和法规。

第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成

文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文

法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。

英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例

来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和

法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，

也在一定的范围内创造法律。

第四，诉讼程序的不同。大陆法系倾向于职权主义，即

法官在诉讼中起积极主动的作用，英美法系倾向于当事人主

义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司

法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。

2.从正义女神的“蒙眼布”与包青天的“天眼”这个不同

的形象设计，谈谈你对中西法文化传统的认识。

没有固定答案。但以下要点是得到基本分所必要答到的：

（1）实体正义与程序正义、实质正义与形式正义的观念及

其彼此关系。

（2）正义女神的“蒙眼布”对形式正义、程序正义的象征

意义，以及由此表现出西方法文化传统重视形式正义与程序

正义的特点。

（3）包青天的“天眼”对实质正义、实体正义的象征意义，

以及由此表现出中国法文化传统重视实质正义、实体正义的

特征。

（4）上述两种法文化传统形成的基本原因以及各自利弊。

第十五章法治原理

二、名词解释

1.法治国家，简单地说，就是指主要依靠正义之法来管理国

家与管理社会从而使权力与权利得以合理配置的社会状态。

2.法治这一概念包含五方面的含义：一种宏观的治国方略；

一种理性的办事原则；一种民主的法制模式；一种文明的法

律精神；人类文明的标志之一；一种理想的社会状态。

三、简答题

1.法律有哪些局限性？

（1）法律只是众多社会调整方法的一种。

（2）法律的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都

是恰当的。

（3）法律的滞后性。

（4）法律的非自足性。

（5）法律可能会导致个别非正义

2.法治对法律的内在品性要求有哪些？

2.（1）法律的普遍性

（2）法律为公众知晓

（3）法律不溯及既往

（4）法律明确

（5）法律无内在矛盾

（6）法律稳定

（7）法律可循

3.法治国家有哪些优点？

3.第一，吸收并突出了“善法之治”这一法治的基本前提

问题；

第二，它从“治国方略”到“社会状态”，说明了建设法

治国家的过程性，表述了手段与目的、形式与实质的

关系；

第三，它能够说明法治国家中的核心问题，也是实质问题

──权力与权利的合理配置关系。

4.法治国家的形式标志是什么？4.第一，完备的法律体

系；

第二，严格的行政执法制度和公正的司法制度；

第三，正当法律程序的设定和执行；

第四，法律职业共同体的形成。

5.法治国家的实质标志是什么？

5.第一，法律与政治关系的理性化制度；

第二，权力与责任关系的理性化制度；

第三，权力与权利关系的理性化制度；

第四，权利与义务关系的理性化制度。

6.法治的体制性要求有哪些？

6.第一、立宪主义；

第二、法律高于政府；

第三、独立的司法部门。

四、论述题

1.根据所学的法治原理，结合自己对社会生活的体验与观

察，假设你是国家领袖，你会为中国的法治建设做什么？

没有固定答案。但首先要能够对法治原理的各个方面：

（1）法治的一般含义；

（2）法治的基本精神和基本要求；

（3）法治的局限性与社会代价；

（4）法治国家的标准等有基本论述才能得到基本分。

能够结合自己的生活体验、观察，对中国国情提出准确洞

察，并以此为前提结合上述法治原理对中国法治建设提出合

理建议和措施的可得满分。

第十六章法律职业

三、名词解释

1.法律职业

是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业

训练，具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构

成的自治性共同体。

四、简答题

1.简述法律职业的特征。

（1）法律职业或法律家的技能以系统的法学理论或法律学

问位基础，并不间断地培训、学习和进取。

（2）法律职业或法律家专职从事法律活动，具有相当大的

自足性或自治性。

（3）法律职业形成法律家集团，其内部传承着职业伦理，

从而维系着整个团体的成员以及团体的社会地位和声

誉。

（4）加入法律职业将受到认真考查，通常须获得许可证。

2.法律职业思维有哪些特点？

（1）通过程序进行思考

（2）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守

（3）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素

（4）法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求

“真”

（5）判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”

特点

五、论述题

1.请论述法律人除了应具备法律职业特有的“德”之外，还

需要具备什么样的“才”（法律职业技能）？为什么？

1.没有固定答案。但首先要对法律职业技能的四个方面要有

基本论述：

（1）法律职业的语言技能；

（2）法律职业的思维能力；

（3）法律职业的专业知识；

（4）法律职业的专业技术。

并在此基础上对这些职业技能对法律人从事职业活动的重

要性作基本论述。

2.试述法律职业素质的基本内容。

2.法律职业素质是法律共同体成员所应具备的基本职业素

质，它主要包括职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、

职业信仰和职业道德这几个方面，前四者构成法律事业技

能，后两者构成法律职业伦理。

法律职业语言：法律职业语言是一种特殊的语言，其中有

两部分术语，一是来自法学理论的法学术语。一是来自制定

法规定的法律术语。法律职业语言的特征是法律人能够用法

律术语与法学术语对各种法律问题进行观察、思考与判断。

法律职业思维：是法律人在法律实践中运用的特殊思维方

式，它有自己的特点，比如借助于法律概念进行观察与思考、

通过程序进行思考、遵守“向过去看”的教义式思考、注重

逻辑与情理的平衡、强调程序中的真实等。

法律职业知识：法律职业知识有两部分构成，一是制定法

中的关于规则的知识，二是法学中关于原理的知识，两者是

相互补充的。

法律职业技术：法律人在法律实践于用于处理实践法律问

题的专业技巧，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律

程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术等。

法律职业信仰：它是法律人共同的精神追求，其核心是对

法治的精神追求。其内容主要有规则至上、权利本位、程序

正当、权力控制等。

法律职业伦理：是法律人所共享的由法律活动的特征所决

定的特殊道德标准。比如法官在程序不得当事人有同情心，

又如律师明知委托人罪恶重大却不得因此拒绝为其作辩护

等。

法律职业技能与法律职业伦理是相互支撑的两种素质，彼此

缺一不

第十七章法律环境

二、简答题

1.简述法律与道德的区别?

（1）产生的社会条件不同。

（2）表现形式不同。

（3）体系与结构不同。

（4）作用范围不同。

（5）义务特点不同。

（6）制裁方式不同。

2.简述法与党的政策的区别。

第一，意志属性不同。法是国家意志的体现，不允许有“内

部法律”存在；党的政策是全党意志的集中，允许以“内部

文件”的形式存在。

第二，规范形式不同。法律必须具有高度的明确性，都必须

以规则为主；党的政策则可以主要或完全由原则性规定组

成，可以只规定行为的方向而不规定行为的具体规则。

第三，实施方式不同。法和党的政策都可以靠宣传教育来实

施。但是，当法的实施受到阻碍时，可以用国家强制力对违

法者予以民事、行政或刑事制裁，以保障法的正常实施。如

果党员违反了党的政策，党的领导机构不能直接予以法律制

裁，而只能按党的纪律予以处分。

第四，调整范围不同。法律只调整那些比较重要的社会关系；

党的政策所调整的社会关系远比法律的调整范围广阔，它对

广大党员的要求远比法律对公民的要求要高，但它只对党员

有约束力。

第五，稳定程度不同。法律具有较高的稳定性，它应在较长

的时期内保持不变；政策则必须适应社会形势的变化而随时

调整，否则，便不能有效发挥指导作用。

3.简述法与国家的关系。（1）从国家与法的起源上看，两

者都是在社会出现私有制和分裂为阶级的过程中，为了

控制个人之间、阶级之间的利益冲突而产生的。

（2）从国家与法在社会结构中的地位和功能上看，它们都

是上层建筑最重要的组成部分，都由社会的经济基础决

定并对基础发生着最直接、最明显的反作用。

（3）从国家和法的阶级本质上看，它们都是统治阶级借以

实现统治的工具。

（4）从国家和法的存在方式上看，它们是互为条件、相互

依存的统一整体。

第十八章法律价值

三、简答题

1.简述法对效率的促进作用的具体体现。

（1）通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生

产力的进步。

（2）承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为着物质

利益而奋斗。

（3）确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占

有、使用或转让财产。

（4）确认、保护、创造最有效的经济运行模式，使之容纳

更多生产力。

（5）承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。

2.简述形式正义的三种形态。

形式正义作为一个多义词，在不同的语境中代表不同的语

义。法律意义上的形式正义至少存在三种形态，这是我们经

常使用的形式正义所指的含义：

第一，与社会正义相对应的形式正义，即法律正义或制度

正义；

第二，与具体正义或特殊正义相对应的形式正义，即抽象

正义；

第三，在法律体系中划分实质正义和形式正义的话，前者

指实体法上的正义，立法上的正义，即实体权利义务

在立法上进行分配的正义；后者指程序法上的正义，

即程序正义、诉讼正义，指法律适用或执法阶段的正

义，比如关于平等问题，所谓“法律上一律平等”是

一种实质正义，所谓“法律面前一律平等”是一种形

式正义。

3.简述法律价值概念的三种使用方式。

这一术语的涵义可以因以下三种不同的使用方式而有所不

同：

（1）第一种使用方式是用“法的价值”来指称法律在发挥

其社会作用的过程中能够保护和增加那些价值，这种意

义上的价值构成了法律所追求的理想和目的，可以称之

为法的“目的价值”。

（2）第二种使用方式用“法的价值”来指称法律所包含的

价值评价标准。

（3）第三种使用方式是用“法的价值”来指称法律自身所

具有的价值因素。此种意义上的法的价值可称之为法的“形

式价值”，与

四、论述题

1.“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不

同形状，并具有极不同的面貌”，从这句话里谈谈你对正义

的理解。

1.此题没有固定答案。思路清晰，论述流畅即可得分。

如：正义就是给他所应得的，亦即亚里士多德所说的分配

正义和校正正义。从前者里我们可以推出正义的一种，即形

式正义。形式正义的要求即是“同等情况同等对待”和“不

同情况不同对待”。这种形式正义在实证主义思潮的影响下

就演变为合法正义。后一种校正正义又主要分为卢曼的程序

正义、哈贝马斯的商谈理论和罗尔斯的第二原则等，其基本

的意图都在于使得校正正义具有可操作性和可接受性。（1、

实质正义；2、形式正义；3、合法正义；4程序正义等）

2.试述法律与正义的一般关系。

正义对于法律具有如下重要意义：

（1）正义观念的进步能够引起法律的革新；

（2）正义是衡量法律优劣的尺度和标准；

（3）正义观念能够引导法律向正义的方向发展。

法律对于正义的作用表现如下：

分配权利以确立正义；惩罚罪恶以申张正义；补偿损失以恢

复正义。