美国商品房销售法律制度分析及对我国的启示

由于目前我国尚未建立完善的区分所有权制度，房地产销售方面的法律基础相对薄弱，以至商品房销售过程中缺少诚信、侵害购房人权益的事情时有发生，常见的表现形式有擅自变更项目规划、违规交易、囤积房源、哄抬房价、面积缩水、一房两卖、定金欺诈、出售公共部位等等，严重挫伤了消费者对房地产的信心，并且遗留了很多问题，比如由于质量不过关，使得相当部分业主以此为由拒交物业管理费；由于面积缩水、出售公共部位导致体诉讼。

在如今房地产市场比较成熟的美国，也曾遇到过与我国现在的情况大同小异的问题，其在解决和克服这些问题的过程中，逐渐形成了一些相对成熟的制度和作法。以下，笔者对其中一些制度和作法作一详细的介绍，包括开发商的信息披露义务、质量担保责任、特别的购房定金制度、物业管理交接制度、房屋买卖中介制度及购房信贷制度，并就我国房地产销售有关法律制度的完善提出自己的浅薄主见。

法律规定房地产开发商的信息披露义务，解决“信息不对称”问题

美国的立法者从保护消费者权益的理论出发，认为保护消费者权益的主要障碍，是信息不对称问题。

一般情况下，开发商清楚商品房的具体情况，处于优势地位，而消费者不了解商品和服务的具体情况，信息占有方面处于劣势地位。开发商往往会利用买卖双方的信息不对称，以达到利己的目的，甚至给对方以被歪曲的信息或欺骗对方，以便从交易中获得更大的利益。

美国目前的区分所有物业产权法，不仅规定了开发商的信息披露义务，而且还明确规定了开发商必须披露的具体内容要求。因而一旦发现卖方有欺诈行为，消费者只要证明什么信息法律规定应当披露而对方没有披露，或对方披露的什么信息与事实不符，即可以法律上推定卖方存在欺诈行为，而无须证明卖方在是否存在主观上的欺诈故意。

新建物业小区开发商履行信息披露义务的方式，是编制物业小区商品房公开发售说明书(publicoffering statement)。美国各州的区分所有物业产权法，均明确要求开发商必须在销售物业小区的房屋单元之前，按照法律规定的要求，编制物业小区商品房公开发售说明书，并要求必须在与买方洽谈和签订合同之前向买方提供，以向买方作必要的信息披露。法律明确规定：如果开发商没有在签订房屋买卖合同之前向买方提供商品房公开发售说明书，向买方进行信息披露，买方有权撤销房屋买卖合同。

公开发售说明书披露的内容较多，这里笔者列举几项有代表意义的披露内容，其对我国的房屋销售制度有较为实用的

借鉴意义。披露义务要求开发商说明小区是否设有任何抵押权或存在任何其他缺陷，将或能对物业小区及房屋单元的产权或所有权产生哪些不利的影响；说明是否任何服务暂时由开发商支付费用，而在今后可能会作为小区的共同支出，由业主分担，以及其具体数额；说明是否有任何涉及小区业主协会或开发商的法律诉讼正在进行，以及法律诉讼的进展情况；说明小区内是否有任何共有部分或其他设施，其使用需要业主交费；说明在小区总平面图上标有“必建项目”的建设项目的资金是否落实。另外，对分期开发的楼盘，法律要求的披露义务更多，比如说后面开发小区的建筑风格、规模，会对现在出售物业的影响，如果开发商不进行后面几期开发的后果等等。

明示质量担保与默示质量担保，防止虚假广告宣传和虚假承诺

美国的立法者认为，消费者购买一处房屋，绝不是为了单纯购买一个由水泥等建筑材料所包围的空间，而是为了购买一种自己所需要的环境和便利，例如小区的园林、绿地、娱乐设施以及小区周边的超市、银行、学校等，这些不仅关系到业主的生活质量，而且也关系到今后房子的价值，这些都属于质量的概念。很多开发商会利用购房人的这一心态，作虚假广告宣传或虚假承诺等欺诈行为。对此，美国各州的区分所有物业产权法规定了开发商“明示质量担保”与“默示质量担保”义务。

所谓“明示质量担保”，是指卖方通过合同对质量所作的承诺或担保。卖方通过广告或楼书等宣传资料向买方所作的承诺，与卖方通过合同所作的承诺或担保具有同样的法律后果，无论是否写入合同，卖方都必须承担法律责任。美国大部分的的州规定，判断是否构成卖方明示质量担保责任，不以卖方是否在其广告或楼书等宣传资料中使用了“担保”或“保证”这类字眼，只要开发商在广告或楼书等宣传资料中，宣传购房消费者所购买的住房的楼前是绿地，或物业小区距离超市200米，即构成开发商的“明示质量担保”，开发商就必须承担这种承诺的法律责任。实践证明，美国务州的区分所有物业产权法对开发商或卖方规定的“明示质量担保责任”，对于防止开发商或卖方利用广告或楼书等宣传资料进行欺诈的行为具有很大的效果。在美国，利用广告或楼书等宣传资料进行欺诈的行为基本得到杜绝。

除了“明示担保责任”外，美国务州还规定开发商或卖方对购房消费者负有“默示质量担保责任” (implied warranties of quality)，即所购房屋单元及小区内任何建筑物和其他附着物，无论是否开发商自建，还是包给他方承建，都必须符合

以下条件：

(1)不得含有任何不符合质量要求的材料；

(2)必须符合联邦政府及地方政府有关建设施工的相关法律规定，以及法律规定的设计与施工标准及工艺要求。

可见，所谓“默示质量担保责任”，就是无论开发商是否以任何形式作过这种承诺，都视为开发商在法律上作了这样的承诺，并必须承担法律上的责任。

定金由第三方收取，防止开发商“人去楼空”

定金圈套是一种对购房消费者伤害极大的欺诈手段。定金圈套就是开发商通过宣传、制象使得购房人交定金、上圈套。一旦交了定金，虽然定金相对于购房款并不多，但对一般消费者来说，绝不是一个小数目。因而在心理上，任何已交定金的消费者都绝不会白白放弃定金，有时就不得不对开发商的条件委曲求全，而开发商就利用购房人的这一心理。

美国防止定金欺诈的方法主要有二：一是一般不允许商品房预售；二是定金应交给购房人与开发商之外的第三方。美国的立法者认为，物业小区作为一种不动产，如果没有正式竣工，并经过法定验收程序，就意味着物业小区没有成为法律意义上的不动产。如果法律允许销售这种商品，必然会给购房消费者带来巨大的风险和损害购房人的利益，所以美国各州的法律和其他发达国家的法律，一般都禁止商品房预售的做法。

在美国，也允许开发商在竣工前推广宣传，提前寻潜在的购房人，但不能正式对外发售。所谓不能正式对外发售，就是不得与购房人签订正式的房屋买卖合同，而只能与买方签订意向书性质的“商品房预订协议书”。根据法律的规定，开发商可以要求有意购房人先支付一定数额的定金(或称押金、诚意金)，但购房人交纳的预订房屋的定金，必须存放在第三方，并由第三方负责保管，该第三方必须是取得执照的保险公司、律师事务所、房地产经纪人或其账户由政府有关部门提供担保的机构。该第三方设立专门的账户，对定金妥善保管，只有当开发商与购房人正式签订了房屋销售合同，并进行房屋产权转移或交割时，才将定金支付给开发商。

美国的立法者认为，如果不采用这样的措施，开发商往往会将定金用于尚未竣工的项目，支付项目建设施工费用。如果使用了定金的开发商由于种种原因，在项目竣工之前破产倒闭，就会出现购房人“钱房两空”的情况。如果定金存放在第三方账户，就可以避免发生这样的情况。即使由于开发商破产倒闭，买方拿不到房。但至少可以取回自己的定金。

从法律效力上讲，商品房预订协议书的性质相当于意向书，对买卖双方均没有约束力。例如，美国

南卡罗来纳州的区分所有物业产权法规定：在商品房预订协议书中，以及在开发商与第三方签订的定金保管账户协议中，必须包括这样一个条款，即“如果买方书面通知负责保管定金的第三方将定金退还买方，第三方必须不问原因，立即将定金退还。”这种做法在实践中几乎完全避免了开发商的定金欺诈。

完善的物业管理移交制度，避免物业管理纠纷

美国各州的法律规定，开发商必须在履行物业小区产权登记和设立小区业主协会的法律手续之后，才能对外销售。在开发商出售第一个房屋单元以前，小区业主协会就已经完成了法律上的设立手续。业主协会是在政府有关部门登记注册的独立的非盈利法人，在银行开设账户，并且法律规定，在全体业主选举产生第一届管委会之前，法律规定的小区业主协会的权利由开发商行使。在我国是没有业主协会概念的。

在美国，物业小区的房屋单元的销售达到一定比例或小区登记之日起3年内，由开发商发起成立业主管理委员会，这一点与我国小区成立业主委员会的规定十分相似。此后，开发商将小区的管理权移交给全体业主和第一届管理委员会。在移交的过程中，聘请一位独立和有经验的律师作为业主协会的法律顾问，来协助物业小区的移交，是物业移交的通常做法。律师的主要作用是协助业主协会搜集资料和办理开发商的移交手续。需要接管和搜集的资料主要包括：完整的业主协会法律文件和其他文件资料、开发商的销售材料、各种合同及所有的财务资料与档案。另外，律师的两项重要工作就是协助业主协会对小区共有部分的验收和对开发商控制期间业主协会的财务情况的审计。

由于是在小区管理委员会成立之后再办移交手续，并且移交的对象是管委会，不同于我国开发商对物业管理公司的移交，其所移交资料的要求与我国有所不同，总体来说，其规定严格、全面，比如说要求移交开发商控制期间有关物业小区的管理和维护方面的收入与支出的全部会计或财务档案资料、物业小区所购买的种种保险的合同、任何涉及小区的法律诉讼或仲裁的资料、与小区有关的政府通知或批文等资料，以及有关政府部门批准的小区设计、施工图纸及技术规范等。

在律师的协助下，聘请独立的工程师或建筑师，在认真审阅小区的有关文件和资料的基础上，对小区的共用部分进行全面检查，包括建筑物有关结构上的缺陷、建筑物的设计、施工及所用的材料是否存在问题，然后写出工程质量的报告。工程质量报告应指出小区的共用部分与原定小区设计方案及建设施工方案之间存在的差距或不符之

处，指出建筑施工的缺陷。小区业主协会将根据工程师的建议；并在律师的协助下，向开发商提出交涉，以寻求妥善解决。另外，在业主协会移交时，一般会聘请独立的会计师或审计师，负责对开发商代管期间小区的财务情况作全面的审计，比如审计开发商是否交足了未售出房屋的管理费及维修基金，是否正确使用业主交纳的管理费，有无挪用小区的管理费及维修基金的情况等等。

完善的中介管理制度，规范中介行为

美国的中介制度有以下几点值得我们学习：

1．政府主管部门与协会管理相结合的制度

同我国一样，美国也实行房地产经纪人制度。房地产经纪人主要有两类人员，一类称作经纪人；二类称作销售员。后者不能独立执业，只能执行经纪人制定的任务，无权订立契约。在美国，颁发经纪人执照的是州房地产委员会。不动产执照制度是有关房地产交易的最严密的法令。这一制度的主要目的是按规定发给中介者执照，制定发给执业者执照的标准，同时保证所有领有执照者免受不正当竞争。其主要的执法方式是拒发执照、扣留执照和吊销执照。

管理中介业务的是行业协会。主要的管理组织是全国房地产师协会，其宗旨是提高房地产从业人员的水平，有附属的培训机构，只有它的会员可使用“房地产师”的头衔作为从业的“注册商标”。美国还有全国房地产经纪人协会，可授予“房地产士”头衔，并进行业务方面的培训。

2．房地产复原基金制度

为保障交易安全和购房人的权益不受损害，许多州都专门设立了房地产复原基金制度，目的是在社会大众因某一执照房地产经纪人的不良行为而导致财产损害时，予以赔偿。该基金由领证人在申请注册时所交纳的特别规定费累积而成。比如说，加州地产局设有两项不动产基金，一为教育及研究基金，另一为赔偿基金。所有执照费用的20％投入不动产基金，其中40％放在教育研究中，60％放在对外赔偿基金内。

3严格的执业道德管理制度

在美国，商业法典列举了从业执照暂停与吊销的规定。另外，美国的全国房地产师协会的职业道德规范内容简明，注重实效。每个州的房地产委员会一般设有调查机构，可以在任何时候检查经纪人的业主纪录，发现问题向房地产委员会报告，由委员会决定是否向法院控告。同时，美国各地都有专门的检察机构处理此类事件，经纪人或销售员只要有一次违反职业道德的行为发生即被暂停或吊销资格，并被刊登在经纪人的广告刊物上，从此很难再从事这一职业。

成熟的购房信贷制度，保证房地产市场健康发展

以抵押贷款方

式购房是美国最普遍的房屋交易方式，其步骤为：购房者提出贷款申请，金融机构对申请人进行贷款资格审查，委托房地产事务所对房产进行估价，签订合同和发放贷款完成购房。美国的一些房地产公司对客户按信用实行分类，社会信用指数高的可以实行零首付，信用不好的客户则要一次性缴纳很高的购房款，甚至一次性付清。

对购买第一套住宅和第二套住宅的，且不是用于出租的，如果购房人贷款，政府实行税收优惠。住宅购买者在计算自己当年度的应税所得时，可从自己的总应税收入中扣除支付的地方税和住宅贷款利息，从而减少自己的应税收入，也即减少纳税额。对于低收入家庭，政府实行贷款利息补贴，帮助低收入家庭购买住房。

明确开发商的信息披露义务，保护购房人权益

我国目前的法律并未要求开发商在出售商品房之前，制作并公布公开发售说明书，且向买方提供。购房人只能根据自己对楼盘的直接感觉来决定购买与否。可能有些购房人会委托律师调查开发商的有关资料，但只是少数。再加上我国实行商品房预售制度，开发商对自己开发的楼盘描绘得天花乱坠，购房人往往会被一些假象所迷惑。购房人在买房时了解的往往不是具体的数字，而是一些“美好”的描述，如“绿化率40％”，但具体绿化无从知道； “公建配套齐全”，但实际情况如何无从知道。这些情况往往是购房人交钱后，在最后交钥匙时或在使用过程中，才大呼上当，但为时已晚。

笔者建议以立法的形式，要求开发商制作公开发售说明书，公开所有对消费者购房有影响的信息，从而解决由于买卖双方信息不对称而导致的消费者利益受侵害事件的发生。

完善质量担保制度，杜绝虚假宣传

房屋质量不仅包括房子有无裂缝、是否漏水等问题，它包括所有影响业主生活品质的方面，所以商品房交易中的质量担保也应是广义的。

我国应怎样完善商品房质量担保制度?在房地产市场交易中，有许多案例是由于虚假广告而导致的法律诉讼。因此，首先在明示质量方面，应要求开发商对其所有的广告、宣传、楼书的真实性、合法性承担保证责任，无论这种宣传是否采用“保证”、 “担保”的字眼，也无论这种广告或楼书是否写进了销售合同。如有不实，卖方都应当承担相应的法律责任。对虚假宣传的，应由卖方向购房人支付惩罚性赔偿，且购房人有权选择退房，而不是现行司法实践中的补偿性赔偿。其次，规定默示质量担保，即施工的材料、施工标准及工艺，不论开发商是否作过承诺或描述，从法律上讲，都视为开发商作了这样的承诺，

并必须承担法律上的责任。

取消商品房预售制度，减少定(订)金圈套

我国在上世纪90年代初刚刚开始房地产开发时就引进了商品房预售制度，但现在看来弊端较多。主要表现在：一是商品房预售制度成为房地产市场中失信、违约、侵权乃至欺诈行为的根源之一，比如说在商品房预售中，购房人交纳了定金甚至部分房款后，开发商擅自改规划，甚至最后的房子与开始的宣传完全两样，购房人往往也会委曲求全；二是商品房预售制度实际上给开发商“空手套白狼”式地获取暴利提供了机会。房屋预售以后，购房者的银行按揭贷款就划拨给开发商了，而现行预售制度对开发商还存在大量监管空白，这对银行和购房人来说都存在很大风险；三是房屋预售制度为开发商利用制度缺陷掠夺社会和民众财富制造了可乘之机。如开发商可通过“炒楼花”制造楼市的虚假紧缺，借机囤积居奇、抬高价格；此外， “定(订)金圈套”问题，也往往在商品房预售中出现，而废除商品房预售制度， “定金圈套”问题也会迎刃而解。

重构物业管理交接验收制度，解决售后遗留问题

目前，我国物业管理的交接通常是这样的：小区建好后，开发商聘请物业管理公司，将小区物业交接给其管理，法律上称之为前期物业管理。但这种交接程序一般有名无实，开发商与物业管理公司之间往往是一笔“糊涂账”。道理很简单，物业公司是开发商聘请的，甚至是开发商的子公司。所以物业公司对维修基金到位与否、公建配套是否落实、房屋质量是否达标，大都“睁一只眼，闭一只眼”，造成房子虽然出售，但遗留问题却很多。

笔者建议，物业管理的交接应当在业委会成立之后，由业委会(业主大会)聘请专业人士，对小区进行全面验收接管，包括房屋质量问题、维修基金问题、物业管理费使用情况、开发商的许诺是否兑现、公共部分的分摊情况等等，都要进行全面的验收。有问题的，及时与开发商或开发商指定的物业管理公司进行沟通和处理，不能切、商处理的，通过仲裁或诉讼方式解决。

加强对中介的管理，规范中介服务行为

从一定意义上讲，房地产中介在房地产市场中起着“桥梁”的作用。我国目前的中介制度还存在一系列问题，如中介企业数目多，经营规模小，品牌效应低，资金不足，从业人员缺乏专业知识及金融、法律法规知识，整体服务质量及信誉度差，政府管理不力等。

目前情况下，如何规范房地产中介行为，提高中介服务质量，应从以下几个方面做起：一是加强行业管理，提高专业素质。政府主管部门主要对中介机构违法、违

规行为进行处理，行业管理则由行业协会执行，这是市场专业化发展的需要。行业协会通过行业统一的自律性和监督性的市场行为规则来实现内部自我管理，以公开、公正、公平的专业管理来约束行业协会会员，创造公平的中介企业竞争环境，并由协会组织进行有关的资格考试、继续教育。实际上，我国现有的行业协会在这些方面的工作并没有做好，原因是协会组织刚刚起步及其与政府部门之间千丝万缕的联系。二是应加强对职业道德的立法、检查，在从业人员的执照暂停与吊销的规定中加上职业道德的内容，设立调查机构随机检查；加强媒体监督，对违规运作者予以曝光；行业协会要对职业道德有明确、实用的内容规定及管理。三是对违规的中介机构和个人，加强处罚力度。

完善信贷制度，鼓励自住买房

可以从以下几个方面完善信贷制度。

首先，我国商品房销售信贷制度目前的最大瓶颈是个人信用制度的缺失。建立适合市场经济运行要求的个人信用制度已经刻不容缓。个人信用制度的基本内容是由自然人的身份证明和个人社会档案、个人社会保险、个人银行联户和收人来源、个人可支配的用于抵押的资产等信息组成的。建立一个全社会共享、公正的个人资信咨询网络，是防范借款人信贷风险的有效手段。

其次，目前我国住房贷款主要为期房按揭方式，因此，银行发放贷款时，必须密切关注按揭贷款项目的工程进度，信贷资金的到位必须视工程进度发放。为防止开发商假按揭套取银行现金，对开发商关系人购买开发商房产的，必须从严控制，严格审查。

再次，在鼓励自住方面。目前的信贷政策虽然有所倾斜，比如说对购买第一套商品房的，首付可以为 20％，其他情况下首付不得低于30％，但从鼓励消费自住房的角度讲，目前的信贷政策尚需改进或细化。比如对购房人收入用于归还银行住房贷款的部分，可以实行减免税政策。对于中低收入家庭的住房贷款，政府可以实行贴息。这些政策对于鼓励自住，促进房地产的良性发展，都有很大的意义。

最后，要摆脱商业银行承担政府责任的现实状况。在国外，对于贷款的购房人不按约定归还贷款的，银行可以拍卖其所抵押的房产，但这种做法在我国实行起来阻力就很大，特别是对购房人购买第一套房未按照约定归还贷款的，一些政府、司法机关往往会以稳定、和谐为由，不进入拍卖执行程序。从一定意义上讲，这是对商业行为的消极干涉，或者说防碍了商业行为的实施。 住宅与房地产