以宪法概念思维：规范是如何发现的(上)

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以宪法概念思维：规范是如何发现的（ 以宪法概念思维：规范是如何发现的（上）

郑贤君

提要：以宪法概念思维以发现问题和解决纠纷为取向，既是进行宪法学理论研究，也是实施宪法、解 决宪法问题的客观需要。宪法概念就是宪法规范。宪法思维就是法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵 摄过程，其目的是在宪法纠纷和疑难案件中确立价值，发现规范，在个案中实现正义，因而宪法思维也是 一个新规范的证立过程。以宪法概念思维，可以增进法律()人对各种宪法规范属性的认识，提高对宪法规范 的诠释和理解能力，并在此基础上发展宪法，进而通往沟通与理解之路。

一、引言：谁思维?法律思维还是法学思维?

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化， 这就需要加强对宪法问题的宪法思维。 宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具， 对特定宪法事实的判断、 推理和论证过程， 其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。 在形式逻辑上， 这一新陈述既可以是全称判断， 也可以是一个假言判断;既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新 规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗?这须探究法律思维与法学思维之间的关系。 科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形 式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对 事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标 准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通 常被理解为描写性(描述性)科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上 而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，

这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无 非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义 上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指 法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般

属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学 家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司 法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新 规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚 区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》(The Process of Legal Research)，也被翻译为《法律研究 方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源?”(primary authority)“什么是次要法 源?”(secondary sources)及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例?程序规则是 什么?法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是 对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。 我就想，这是谁的方法?这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗?作为学者或者法学研究难道 与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗?翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充 分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常 将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉 及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是 怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持 立法者、 在法律适用包括法官造法中时支持法院。 它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。 并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学 批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正

相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就 既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具， 也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究 着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规 范发现之外

，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就 是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法 学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对 法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、 研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。 这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体 现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思 想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性 和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于 方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他 们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和 其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象 性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、 法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确 定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司 法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在 疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解

释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或 者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用， 其目的也不出宪法规范的发现、 形成或者获得。 所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此， 尚需特别明确的是， 无论是宪法还是宪法学， 都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴， 因为真正的

科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8] 这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。 通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者 对象的客观陈述;而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明;而规范性的， 则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那 样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上， 而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度： 描述——经验的维度;逻辑——分析的维度;规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义 上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复 其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪 法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评 价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、 何为宪法概念和宪法思维?

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是 政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既 定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论;历史分析则将宪法规 范视为历史的形成;哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，

什么是宪法概念和宪法思维?在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念?二是什么是 法律概念和宪法概念?三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在?

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦 即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。 [11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们 认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既

存 事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物 和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。 《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名” 之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的 有机联系。 《墨子·小说》 中指出： “以名举实”。 《荀子·正名说》 中指出： “名也者， 所以期累实也。 ” 概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言 之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延;对于概 念的内涵和外延要有明确的了解;对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何 种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起 点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识， 又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性;是特定事实的语词表 达;可以通过一定的方法和程序获得;必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实(事物)之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商 品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么?[16]法律概念和法学概念有区别吗?《牛津法 律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一 般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整

理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决 法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念 的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原 本的法律概念”;一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念 之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原 本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上 的或者

制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为 是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看 出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源 自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达 的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是 自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20] 也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预 设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们 由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入 宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系， 因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此 冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演 绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释 宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成 立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻

辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿 望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再 次抽取出来(解释)”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只 是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念， 只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者 司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”

就是一个由美国法官创 设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第 三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这 一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为 一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一 个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就 可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例 法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提 供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生 命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就 是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第 1 条第 8 款第 18 项规定的国会有权“制 定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当 的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”(moral pestilence)这一概念，它是美国最高法院大法官在 1837 年的“The Mayor v. Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些 本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学 概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思 维就是主体以就是以宪法概念(规范)为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规 范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一 个新规范的过程。 前一个规范是实定的宪法规范， 后一个规范就属于规范发现， 或者价值确立。 这里的“价 值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而 上的应然规范;此处的主体则主要指法官。



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