废止中国21世纪初最大的“恶法”--《拆迁条例》(2009-12-09)

废止中国21世纪初最大的“恶法”--《拆迁条例》





中国律师网 2009-12-09 11:29:45 师安宁









u3000又一个“孙志刚”



u3000u3000谁都知道，“催灭”国务院“收容条例”的那个真实的孙志刚早已被“恶徒”借助“恶法”送离了人间。但是，令人震惊的是，被号称为中国二十一世纪最大的“恶法”--《拆迁条例》近期却又催生了一位新的“孙志刚”--唐福珍。



u3000u3000唐福珍为了阻止暴力拆迁，将汽油泼到身上点火自焚。但她并没有阻止房子被拆，当天房子就成了一片废墟，被抢救十余天后的唐福珍也死了。唐福珍悲剧上演前，曾在上海发生了一位海归人士“潘蓉”夫妇的维权事件。两件拆迁事件中的主角都曾对“物权法”在维护其物权的功效方面寄予了厚望。例如潘蓉就曾说:“那天我们还看了《物权法》，我说那个《物权法》非常好，然后我们还深信一点，就是《物权法》都出来，那肯定是按照《物权法》……所以我们就很理直气壮的。”



u3000u3000但实际上，物权法从一出台起就注定要提前“失效”。笔者曾在一篇对物权法的评论中就指出，物权法实际上是一个“口惠而实不至”的法律()。



u3000u3000中国的拆迁之战正在多处爆发。近日媒体即报道，多位学者向全国人大常委会递交建议书，建议撤销拆迁条例，或对条例进行修改；要求将的裁决权收归法院。国务院也做出了回应，准备修订拆迁条例。整个事件的处理“路径”好像又回到了孙志刚年代--人死了，是因为某部所谓的“法”造成的--激起了民愤--学者专家上书--然后赶快修改或废除。最后，立法者顺应了民意，一笔新的“政绩”产生了。



u3000u3000什么是“四硬一软”？



u3000u3000《城市房屋拆迁管理条例》针对被拆迁人设计了四项强制性制度：第一是强制许可制度。在尚未征求被拆迁人意见的情况下，行政机关即可用《条例》所赋予的拆迁许可权向拆迁人发放拆迁许可证，此时被拆迁人的被的命运几乎已被注定；第二项是强制签约制度。拆迁人获得拆迁许可后，《条例》规定拆迁双方负有签约义务。不管被拆迁人是否愿意拆掉自己的房子，其有义务与政府或开发商签订拆迁协议，意味着被拆迁人对自己的物权必须作出让与；第三项是强制裁决制度。由于补偿标准是拆迁协议的核心问题，标准过低几乎是所有拆迁项目的共同特征。被拆迁人往往在无法抗衡被拆的命运的情形下，退而寻求能获得较高的补偿，并籍拒绝签订拆迁协议以求自力

救济，但《条例》规定，当达不成拆迁协议时，任何一方可申请拆迁行政管理部门裁决。现实中几乎均是开发商或是由政府组建的城市建设投资公司之类的组织请求强制裁决，裁决结果也几乎都是一律拆迁，补偿标准也难以发生实质性的变化。被拆迁人对裁决结果几乎都不服，但接着由第四项强制制度可保障将拆迁进程继续到底，因为《条例》规定拆迁人可申请行政强制或司法强制执行，通过司法或行政途径将被拆迁人强制迁出原居所地。除上述四项强制性的“硬”制度外，《条例》还规定了一项“软”制度，即补偿评估制度。受政府或开发商“雇佣”的评估机构根本无法将市场价格原则和重置价格原则充分地贯彻到拆迁评估事项中，被征收的物权人只能获得与实际市场价值相比严重“缩水”的补偿额。



u3000u3000通过上述“四硬一软”的立法制度设计，物权人对自己的物权其实是无力予以自主保护的，《条例》所赋予当事人的司法救济权由于四项强制性制度尤其是强制许可和强制裁决制度的设计而基本上丧失了司法价值。同时，评估软制度的存在使得被拆迁人在被迫拆房的情形下又无奈地接受了低值补偿。



u3000u3000悲剧的产生--立法根源是否存在？



u3000u3000笔者多次在有关法学文稿中提到，国务院的“拆迁条例”给物权人设置了上述“四硬一软”的拆迁制度，而在物权法颁布后，国务院并没有及时修订或废止有关制度，导致在拆迁事件中被拆迁的一方往往手持全国人大的“物权法”，而开发商和政府则高举国务院的“拆迁条例”，双方都说是“依法”办事。最终，“大法”一般是管不了“小法”的，“不长牙”的物权法通常都会在”武装到牙齿”的拆迁条例面前败下阵来。



u3000u3000由于物权法没有对”征收制度”进行细致的规范，只有概括性立法法条，那条看起来光鲜的“物权法定”原则似乎并不能保护物权，因为公民的物权“消灭”制度--“拆迁”似乎往往不遵守法定原则，故在大陆现实的征收法律领域起实际调整作用的是国务院的《拆迁条例》。



u3000u3000客观地讲，拆迁制度之所以在大陆地区受到社会公众的强烈反对和法学专家的普遍质疑，真正的原因主要是由于中央政府的该项行政立法在设定拆迁制度时对什么是公共利益已经放弃了立法判断，而直接用强制许可制度、强制签约制度、强制裁决制度和强制执行制度来剥夺物权人的合法权利。也就是说，按照国务院现在的拆迁条例的立法精神，无论所涉及的拆迁是否是为了公共利益，无论被拆迁的物权主体是否同意将自己的物权转让于开发商或政府，只要政府给拆迁人颁

发了拆迁许可并由政府发出拆迁公告的，则无论物权主体有什么理由，都无法拒绝被拆迁的命运。



u3000u3000国务院的立法滞后甚至上立法价值观方面的某类不“与时俱进”的状态，无疑助长了的执法动力。虽然，某一件具体的拆迁悲剧案例可能存在其他的直接性因素，但我们不能不反思立法方面存在的深层次的消极因素。



u3000u3000以上可见，拆迁之所以纠纷不断，主要的根源在于国务院行政立法的缺陷。中央政府的该项立法将房屋所有权人对自己的房地产到底是“拆”或是“不拆”的自主处分决定权完全剥夺，从而实质性地架空了物权法。也即一旦拆迁许可和拆迁公告发出，房产权人只能接受与拆迁人之间的“强制交易”。因此，只有通过物权立法将商业拆迁真正私法化，使得拆迁不再是强买强卖而成为自主自愿的物权让与活动时，才能真正消除恶性拆迁纠纷事件的发生，才能从根本上消除此类上访事件发生的总根源。



u3000u3000国旗、宪法、物权法与拆迁条例的博弈



u3000u3000早在2007年，在重庆发生的以中华人民共和国“国旗”作为自己维权护身符并号称对抗政府与开发商野蛮拆迁的“中国最牛钉子户”事件，就以实证的方式反映了大陆物权征收制度的弊端。笔者认为，在物权法已生效的情形下，国务院的拆迁条例要么应废止执行，要么必须从根本原则上进行大幅度的修正而不是零星的修补，以符合物权法关于征收制度必须以公共利益为前提的立法原则。



u3000u3000更早以前的湖南“嘉禾拆迁”事件，近日最新版的“贵阳”事件。许多被拆迁方的维权行为都被政府或司法机关定性为“暴力抗法”事件，而被“抗”的“法”一般就是这个具有无比强大效力的---拆迁条例。



u3000u3000有的人难以理解，为什么手持宪法、身披国旗、高举物权法仍然对抗不了这个“拆迁条例”？这就是行政机关在事实上享有“选择性执法”的特权，法律虽然没有赋予政府有选择性执法的特权，但既然“选择”了也没有什么法律后果，更没有选民“用选票说话”的政治后果，那当然要选择自己比较“中意“的法律了。比起物权法来，拆迁条例更中意一些，所以……



u3000u3000难道“法院”就能靠得住？



u3000u3000据报道，潘蓉夫妇已经回来新西兰，虽然新西兰的领事馆也很关注潘蓉事件，但“海归”再次“海逃”，也只能是无奈的选择。



u3000u3000有人把限制或消灭悲剧性事件的希望寄托在中国大陆的法院身上。但实话实说，我对认为中国大陆的法院根本“靠不住”；如果这句话有点儿极端的话，那么，我把我的观点修正为“在多数情况下是靠不住的”

，因为几十年前鲁迅曾说过“我想来不惮于用最坏的恶意来推测中国人的”，中国大陆的法院难逃此“谶”。



u3000u3000无论是国内或海外投资者，在寻求法律保护的有效途径方面很难在法院得到有效保护。因为大陆地区设置的执法格局是行政权绝对强势，而司法权是相对弱势的公权机关。甚至司法权往往沦为行政权的辅助性权利，成为对付诸如征收制度下的弱势体的“帮凶”。从制度上看，这种责任主要不在法院本身。由于在政治上和法院领导人的任免上大陆的司法部门必须由同级或上级党委决定，在财政经费上大陆法院要受到政府和人大预算的控制，在普通法官的任免上由于大陆地区的法官制度不实行“法官职务终身制”和“非过失不得免职”的机制的保护，而是要在每年的人大会议上或任何一次会议上均可能被要求进行述职审查，故在具体裁判事务上“人大”的很多工作部门诸如法工委往往在客观上有干扰法院独立审判权的可能性。因此，在中国大陆地区无论是法院或是法官本人均没有严格意义上的独立司法权利。法院的工作必须要围绕党和政府的工作大局展开，要为党和政府的执政行为保驾护航，这些中国大陆特的司法权格局在民众利益与政府利益处于对立或冲突时，对公民一方作出有力保护的可能性将大为降低。从人类现代发展的现有历史经验来看，凡不能受到司法权独立保护的所谓的“公民权利受法律保护”的规定在关键时刻就完全有可能成为一纸空文。



u3000u3000近一年来，许多法学专家甚至是重量级司法官员在孜孜以求地论证着将“三个至上”原则与司法权本身进行“统一”的可能性与合理性，如果在现实中真的能够达到这样统一的程度那当然是最好不过的了。但在现实法律生活中，却的确存在着“公共利益”的法律判断与“众利益”完全冲突的大量实证性案例。不知在“虚假”公共利益面前，“法律至上”的原则与“众利益至上”的原则如何进行高难度的统一？



u3000u3000暂时，就这么地吧！



u3000u3000话又说回来，我们不靠法院又能靠谁呢？正因为法院比政府“弱势”一点儿，所以对拆迁可能用司法裁决的方式比行政裁决相对更讲理一些，执法手段或许更柔和一些，执法程序也许会更讲究一些。因此，我相信，靠法院比靠政府相对而言还是比较靠谱。



u3000u3000如果因为唐福珍的死，能够埋葬一部恶法--拆迁条例，那么，似乎我们这些潜在的被拆迁人都应当“感谢”唐福珍的“死”。只是这种总是以鲜血和人命为代价的立法进步太“残忍”了。



u3000u3000下一个“孙志刚”又会是谁呢？



u3000u3000（作者

：师安宁，大成律师事务所高级合伙人）