我国现行临时用地管理中存在的问题及立法建议

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我国现行临时用地管理中存在的问题及立法建议

刘彦

关键词:土地法学/立法/临时用地/管理

内容提要:研究目的：针对我国现行临时用地管理种存在的问题

进行分析，提出相应见解和立法建议。研究方法：采用实证和理论分

析的方法。研究结果：进一步明确临时用地概念、特征和范围，以及

临时用地所设权利，对如何从物权法角度规范和加强临时用地管理，

合理确定临时用地补偿标准，规范临时用地合同的签订等方面提出了

相应见解和立法建议。

1我国现行有关临时用地规定的法律特征

我国现行土地法律法规中，仅在新《土地管理法》(以下简称新

法)和《土地管理法实施条例》(以下简称中《实施条例》)提到了临

时用地。新法第五十七条中规定：“建设项目施工和地质勘查需要临

时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府国

土资源管理部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，

应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地

权属，与有关国土资源管理部门或者农村集体经济组织、村民委员会

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签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地使用

费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使

用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二

年。”《实施条例》第二十七条、二十八条规定：抢险救灾等急需使

用土地的，可以先行使用土地。其中，属于临时用地的，灾后应当恢

复原状并交还原土地使用者使用，不再办理用地审批手续;属于永久

性建设用地的，建设单位应当在灾情结束后6个月内申请补办建设用

地审批手续。建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的，土地使

用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件。

上述对临时用地的规定可归纳为3种情况：①因建设项目施工需

要;②因地质勘查需要;③因抢险救灾等急需临时使用国有土地或者

农民集体所有的土地。

分析上述规定可知，“临时用地”(包括另外3种临时用地情况：

①架设地上线路;②铺设地下管线;③建设其他地下工程)，是指任何

单位或个人，短时期内占用、使用他人拥有所有权或使用权的土地，

除抢险救灾急需外，用地者一般应给予一定合理补偿，到期恢复土地

原状、返还土地的一种用地行为。具有如下特征：

①目的特定：即一般是为满足建设项目施工、地质勘查的需要或

抢险救灾等急需。

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②短期占用或使用：临时占用或使用土地期限一般不超过两年。

③合同约定，有偿使用：临时用地者与被用地者必须签订临时使

用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地使用费。

④需经行政许可：临时用地行为实施前，需经过国家国土资源管

理部门和规划管理部门的审核批准。

⑤需履行特定程序和义务：临时用地者必须履行一定程序和义

务，如需经过国家有关部门审批，必须签订临时使用土地合同，按照

约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物，到期恢复土地原状，

恢复种植条件，归还土地等。

以上5个特征是一般性临时用地的判别标准，但当国家或代表国

家法人或公民出于抢险救灾需要，临时占用使用他人土地时，则无需

支付补偿金。

2我国目前临时用地管理存在的主要问题

现行土地法律法规体系中，仅对临时用地做了原则性规定，但对

于临时用地目的、范围、临时用地权利设置和权利内容、临时用地的

补偿标准和审批管理，以及如何签订临时用地合同等方面均无明确规

定，导致临时用地管理混乱。比较突出的问题有：

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2.1随意扩大临时用地范围

因现行法律对临时用地仅规定了3种情况，一些地方性行政法规

或规范性文件存在随意扩大临时用地范围的现象，将采矿、以售卖为

目的的挖沙、采石、取土等用地，猪栏、牛棚、肥料房及养鱼(含养

鳗、养鳖)池、塘等养殖用地，临时商亭、摊位、广告牌等用地，也

纳入临时用地范围。如2001年5月1日起施行的《湖南省临时用地

管理办法》第三条，将采石、挖砂、取土用地，从事经营性活动需要

搭建临时性设施或者存储货物用地纳入了临时用地的范围。2002年5

月1日实施的《福建省临时用地管理办法(试行)》也将临时性的采矿

用地、未固化的畜牧和养殖设施用地纳入了临时用地范围。

2.2审批管理不规范

一是审批范围过大。规定所有临时用地，无论占用的土地是建设

用地、农用地还是未利用地，均须国土资源管理部门审批。

二是审批程序不一致。从一些地方已经颁布的有关地方性行政法

规或规范性文件看，主要有3种不同的规定：①所有临时用地一律由

所在地的县级人民政府国土资源管理部门批准;②按地类或面积分别

由省、市(地)、县三级国土资源管理部门分级审批。如2000年7月

5日施行的《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十

三条规定：临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管

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部门批准;临时使用土地二公顷以上，由设区的市人民政府土地行政

主管部门批准;其中临时使用土地五公顷以上的，应当报省人民政府

土地行政主管部门备案。《福建省临时用地管理办法(试行)》第九条

规定：核准临时用地申请和颁发《临时用地许可证》的权限为：使用

非耕地的，由所在地县级土地行政主管部门核准并颁发《临时用地许

可证》;使用基本农田保护区以外的耕地2000平方米以下的，报经设

区的市人民政府土地行政主管部门核准后，由所在地县级土地行政主

管部门颁发《临时用地许可证》;使用基本农田或使用基本农田保护

区以外的耕地2000平方米以上的，报经省国土资源厅核准后，由所

在地县级土地行政主管部门颁发《临时用地许可证》。③仅对占用

耕地的实行分级限额审批，临时占用使用建设用地的由市县国土资源

管理部门审批。如2002年9月1日起施行的《吉林省土地管理条例(修

订)》第三十一条规定：建设项目施工和地质勘察，需要临时使用土

地的，耕地由省人民政府土地行政主管部门批准;非耕地由所在地市

(州)、县(市)人民政府土地行政主管部门批准。2000年4月29日施

行的《江西省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十五条也

规定：建设项目施工和地质勘查需要的临时用地，属于非耕地的，由

市、县土地主管部门批准;属于耕地的，0.4公顷以下的，由地区行

政公署或者设区的市土地主管部门批准，0.4公顷以上的，由省土地

主管部门批准。

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2.3补偿原则和标准不一

因新法和《实施条例》未对临时用地补偿标准给出明确的规定，

已经颁布施行的地方性行政法规或规范性文件中，绝大部分规定对临

时占用农用地的按平均年产值逐年给予补偿，但标准不一，且对不同

目的的临时用地，以及对被占土地为建设用地、未利用土地的应如何

补偿等问题缺乏明确规定。

3对我国临时用地管理的立法建议

针对临时用地管理工作上出现的上述问题，笔者认为，国土资源

部应从国家层面上出台相应的管理办法，对临时用地管理予以规范。

以下仅从如何设置临时用地的权利、界定临时用地范围、规范临时用

地的审批程序、合理确定临时用地的补偿标准以及临时用地合同签订

等方面，提出下一步的立法工作建议。

3.1合理设置临时用地的权利

目前临时用地管理中存在的很多问题，其根源在于未理顺临时用

地作为一种用地行为，应设立何种类型的土地权利。笔者认为，对一

般性临时用地应设立“私权”-地役权(约定地役权或法定地役权)，

对特殊性临时用地(如抢险救灾)应设立“公权”-土地征用权。

3.1.1一般性临时用地权利设置的法理分析

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当公民和法人出于建设项目施工、地质勘查等需要，临时占用使

用他人土地时，其目的是取得“为了满足自己土地的某种便利的需要

而使用他人土地的权利。”[1]“是在他人的土地上设立负担”。[2]

这种便利包括通行、通过、取水或排土、土地占用、空间利用、通风、

采光、眺望，以及其他需要被临时用地者容忍的负担，或更广义角度

的一种不利益。临时用地者自有的土地享有因该行为而带来的便利，

它与被用地者所有的土地之间形成了需役地-供役地关系。两宗土地

可以不相连。而临时用地者与被用地者之间则形成需役地人-供役地

人关系。临时用地者享有的是一种短期地役权，它依附与临时用地者

自有土地的所有权或使用权，具有从属性和不可分性，不可能与土地

所有权或使用权分离而单独转让，成为其他权利的标的。因为地役权

对临时用地者是便利，对被临时用地者是负担，所以临时用地者必须

取得被用地者同意，就用地范围、期间、有偿或无偿等达成一致，签

订临时使用土地合同后方能用地。按物权法基本原理，临时用地者取

得的土地权利为地役权，属于不动产物权，需经登记才能成立，享有

物权保护。

如果临时用地双方是地位平等的一般民事主体，他们之间设定的

就是约定地役权，是双方合意的结果。当被用地者不愿意提供土地时，

可以拒绝达成合意，除非法律规定其有相应义务，否则包括临时用地

者在内的任何人均不得强加给他以负担。

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当国家重点工程建设施工或城市公共基础设施和市政设施建设

过程中，需要临时占用使用他人土地时，建设单位就取得公共地役权。

在这种情况下，临时用地者是基于公共利益或为了公共利益的需要而

临时用地，而被用地者是一般民事主体，按照法理，被用地者负有提

供便利或忍受某种不利益的义务，且是法定义务，被用地者即使不愿

意提供土地也不能拒绝，虽然有造成牺牲个人利益去满足公共利益需

要的可能性，但仍应是无偿的。当然如果因公共地役权的行使而使被

用地者或其拥有的土地遭受损失，或者超出了一般可容忍程度而对被

用地者自身造成伤害时，他仍有权向临时用地者(国家或代表国家的

法人或公民)请求损害赔偿。

3.1.2特殊性临时用地权利设置的法理分析

国家或代表国家的法人或公民因抢险救灾需要，临时占用、使用

他人土地的，不宜通过设立地役权来规范临时用地双方的权利义务关

系，而应该设立土地征用权予以规范，理由如下：①仅存在供役地，

而没有需役地，或者说无法从面积、位置、四至等具体指认出需役地。

例如洪涝灾害期间，防洪部门占用某农村集体经济组织农田设立临时

性的防洪堤坝，给该集体经济组织所有的土地带来的是负担，但是因

此行为而享有利益或便利的土地，却是所有本次洪涝期间可以避免受

到洪水侵害的土地，无法具体地指认出哪一宗地是需役地。②无法准

确界定需役地人。需役地人是需役地的所有权人或使用权人，由他对

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供役地人提出设立地役权的要求。在抢险救灾期间，国家或代表国家

的法人或公民临时占用使用他人土地，并不是为自己的土地谋求便利

或利益，因此不是需役地人。③一般情况下，地役权的设立需要供役

地人和需役地人双方协商一致并达成协议后经登记成立。在抢险救灾

期间，国家或代表国家的法人或公民根据抢险救灾需要，可以不经与

土地所有权人或使用权人协商，且无需征得其同意就可以直接占用使

用其土地。

根据第十届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和

国宪法修正案第十条第三款：国家为了公共利益的需要，可以依照法

律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。以及《关于<中华人民

共和国宪法修正案(草案)>的说明》：征收和征用都是为了公共利益

需要，经过法定程序，都要依法给予补偿。征收和征用的区别在于：

征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。笔者认为依据宪

法规定制定的《土地管理法》虽没有区分征收征用。但从实际内容看，

其有关农村集体所有的土地转为国有土地的规定，实质上是征收;有

关临时用地的规定，实质上是征用。

从法理上看，抢险救灾时，国家或代表国家的法人或公民出于抢

险救灾需要，临时占用使用他人土地的行为，是一种国家征用行为，

实质是强制占用使用他人土地，可以不经与土地所有权人或使用权人

协商，且无需征得其同意。国家或代表国家的法人或公民在临时用地

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期间给予被征收单位和个人以一定补偿，仅在造成土地毁损或因修建

了永久性长期性建筑物构筑物而无法恢复土地原貌时按价补偿。

3.2严格界定临时用地的范围

笔者认为，凡符合临时用地特征的用地行为，均应纳入临时用地

范围予以规范。原《土地管理法》规定的架设地上线路、铺设地下管

线、建设其他地下工程等3种情况符合临时用地特征，应继续保留，

统一纳入临时用地范围。因此，临时用地范围扩大为5个方面：①工

程项目施工中，确需在批准的项目用地范围外临时设置材料堆场、运

输通道或其他临时设施，或者设置取土场或弃土、弃渣堆场的;②地

质勘查或建设项目选址勘探需临时使用土地的;③架设地上交通或电

气线路、铺设地下管线、建设其他地下设施等需临时使用土地的;④

因抢险救灾需要，临时占用、使用他人土地的;⑤其他符合临时用地

特征的用地行为。

但采矿、以售卖为目的的挖沙、采石、取土等用地，猪栏、牛棚、

肥料房及养鱼(含养鳗、养鳖)池、塘等养殖用地，临时商亭、摊位、

广告牌等用地，则不应纳入临时用地范围管理。理由如下：

采矿、以售卖为目的挖沙、采石、取土等用地行为，用地者的目

的是取得自然资源，用于经营牟利，可以从中取得直接可测算或可衡

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量的经济效益，它设立的应该是采矿权一类的资源性土地使用权，而

且这类用地行为因很难在用地行为结束后恢复土地原状。

短时期内占用他人土地设立商亭、摊位、广告牌等用地行为，实

质是占用使用他人土地并直接获取收益，设立的是短期的承租土地使

用权。一方当事人短时期租赁他人土地或连同地上建筑物一并承租用

于生产经营活动的，应属于土地租赁或房屋租赁的行为，不属于临时

用地。

在土地上修建猪栏、牛棚、肥料房及养鱼(含养鳗、养鳖)池、塘

等从事养殖的，因为主要是农村集体经济组织或农村居民，在自有而

不是他人土地上开发建设，而且这类用地，极易破坏土地耕作层，形

成固化硬化的地面，造成耕地向建设用地不可逆的转化。这时应当办

理农用地转用手续，按农村集体建设用地相关政策和规定予以规范和

管理。

3.3有效行使临时用地的审批权

临时用地是否都需要经国土资源管理部门批准，值得商榷。绝大

多数情况下，临时用地者和被临时用地者均是地位平等的一般民事主

体，他们之间设定地役权，是双方合意的结果。当被临时用地人不愿

意提供土地时，可以拒绝达成合意。只要不违背新法确定的用途管制

原则，完全可以由临时用地双方，按照平等协商、等价有偿原则，订

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立合同解决。双方发生纠纷时，可根据《合同法》、《民法通则》或

将出台的《物权法》相关条款，由法院裁决。但是可以规定双方订立

合同后，经国土资源管理部门登记的地役权，方可享有物权保护。现

有部分地方规定凡临时用地涉及的土地为建设用地的(包括国有建设

用地和集体建设用地)，必须经国土资源管理部门审批有违“民法自

治”原则。

当临时用地涉及的土地为农用地、未利用地时，为防止临时用地

者擅自改变土地用途，在临时用地上建设永久性或长期性的建筑物、

构筑物，或者临时用地期满无法恢复土地原状造成农用地毁损，则必

须经国土资源管理部门事前批准，国土资源管理部门依法行使国家赋

予的土地用途管制权。只有经依法批准后，用地双方方可签订临时土

地使用合同。

临时用地的审批权应由市、县级国土资源管理部门行使为宜，而

且宜规定仅限于临时占用、使用农用地和未利用地的情况需要经过批

准。主要理由：一是临时用地时间短，而且合同必设条款中有期满必

须恢复用地原状归还土地作为保证，对占用农用地的还可规定预先缴

纳部分耕地开垦费等强化对农用地的保护。二是对临时用地的监管、

土地登记等工作主要在县(市)国土资源管理部门。三是设立多级审

批，落实和监管的效率较低，增加各级国土资源部门的工作量，降低

行政效率。

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3.4科学规范临时用地的补偿标准

临时用地双方为一般民事主体且临时占用、使用建设用地的，应

当由双方平等协商，由临时用地者给予被临时用地者适当补偿，对此

不宜规定上下限。但对基于公共利益或为公共利益需要而临时用地

的，应当对被临时用地者要求补偿的权利予以一定限制，防止漫天要

价，损害公共利益。补偿费用应规定在一个合理的范围之内，原则上

等于或略高于临时用地期满恢复土地原状需耗费各项费用之和，以及

用地期间因临时用地行为给被用地者生产和生活带来的直接损失。如

果双方合同中约定临时用地期满，由临时用地者负责恢复土地原状

的，则只需对直接损失给予补偿。对于非直接损失，可以不予补偿或

给予少量合理补偿。基于公共利益或为公共利益需要临时占用、使用

农用地的，为在保障建设的同时切实维护农民利益，避免农用地质量

下降，笔者认为应当规定补偿费用的最低和最高标准。最低标准除包

括临时用地期满恢复土地原状需耗费各项费用外，还应包括按该土地

前2～3年平均年产值逐年给予补偿的金额，而最高标准则可以规定

为临时用地期满恢复土地原状需耗费各项费用，以及该土地平均年产

值3～5倍的金额之和。

临时占用、使用未利用地的，原则上不存在补偿费用问题。但是

对集体所有未利用地，为保障农民的权益，笔者认为可以参照集体所

有农用地的补偿标准适当降低予以规定。

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因抢险救灾需要征用公民或法人拥有所有权或使用权的土地的，

可按照基于公共利益或为公共利益需要临时用地的补偿标准予以规

定。

3.5规范临时用地合同的签订

3.5.1明确临时用地合同双方

新法规定临时土地使用合同由临时用地者与有关国土资源管理

部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订。笔者认为不妥，因为

两者都是临时占用使用土地的土地所有权人或其代表，忽略了土地使

用者的权利。因临时用地行为主要对他人土地使用权造成妨害，因此，

从保护物权的角度出发，临时用地合同的签订，应在临时用地者和被

占用使用土地的土地使用权人之间进行。对于临时占用未利用土地，

由于尚未确定土地使用权人，临时用地者只需与所有权人或所有权人

代表签订临时用地合同。

3.5.2规定临时用地合同的主要条款

除特殊性临时用地外，一般性临时用地发生在地位平等的一般民

事主体之间的民事法律行为，设立的土地权利是地役权，因此，临时

用地合同属于平等民事主体的当事人之间订立的经济合同，作为经济

合同，它必须首先要满足合同有效成立的一般要件，即具备主体合格，

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内容合法，当事人意思表示真实三要素即可。但临时用地涉及农用地

和未利用地时，临时用地合同的签订必须先经国土资源管理部门批

准，方能有效成立。

总之，为规范临时用地合同的签订和管理，在今后制订临时用地

管理办法时应对临时用地的数量及位置、临时用地的用途、临时用地

的期限、土地补偿费用数额及支付方式、归还土地时土地应恢复的状

况、双方当事人违反合同应承担的责任、双方当事人认为应当载明的

其他事项等主要条款进行规定。其中临时用地的用途和归还土地时土

地应恢复的状况是最重要的条款，不可或缺。

注释:

[1]佟柔主编：《民法原理》，152页，北京，法律出版社，1989

[2]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

2010年读书节活动方案

一、活动目的：

书是人类的朋友，书是人类进步的阶梯！为了拓宽学生的知识面，通过开展“和书交朋友，遨游知识大海洋”系列读书活动，激发学生读书的兴趣，让每一个学生都想读书、爱读书、会

读书，从小养成热爱书籍，博览书的好习惯，并在读书实践活动中陶冶情操，获取真知，树立理想！

二、活动目标：

1、通过活动，建立起以学校班级、个人为主的班级图书角和个人小书库。

2、通过活动，在校园内形成热爱读书的良好风气。

3、通过活动，使学生养成博览书的好习惯。

4、通过活动，促进学生知识更新、思维活跃、综合实践能力的提高。

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三、活动实施的计划

1、做好读书登记簿

（1）每个学生结合实际，准备一本读书登记簿，具体格式可让学生根据自己喜好来设计、装饰，使其生动活泼、各具特，其中要有读书的内容、容量、实现时间、好词佳句集锦、心得

体会等栏目，高年级可适当作读书笔记。

（2）每个班级结合学生的计划和班级实际情况，也制定出相应的班级读书目标和读书成长规划书，其中要有措施、有保障、有效果、有考评，简洁明了，易于操作。

（3）中队会组织一次“读书交流会”展示同学们的读书登记簿并做出相应评价。

2、举办读书展览：

各班级定期举办“读书博览会”，以“名人名言”、格言、谚语、经典名句、“书海拾贝”、“我最喜欢的＿＿＿”、“好书推荐”等形式，向同学们介绍看过的新书、好书、及书中的部分内容

交流自己在读书活动中的心得体会,在班级中形成良好的读书氛围。

3、出读书小报：

2010年读书节活动方案

一、活动目的：

书是人类的朋友，书是人类进步的阶梯！为了拓宽学生的知识面，通过开展“和书交朋友，遨游知识大海洋”系列读书活动，激发学生读书的兴趣，让每一个学生都想读书、爱读书、会

读书，从小养成热爱书籍，博览书的好习惯，并在读书实践活动中陶冶情操，获取真知，树立理想！

二、活动目标：

1、通过活动，建立起以学校班级、个人为主的班级图书角和个人小书库。

2、通过活动，在校园内形成热爱读书的良好风气。

3、通过活动，使学生养成博览书的好习惯。

4、通过活动，促进学生知识更新、思维活跃、综合实践能力的提高。

三、活动实施的计划

1、做好读书登记簿

（1）每个学生结合实际，准备一本读书登记簿，具体格式可让学生根据自己喜好来设计、装饰，使其生动活泼、各具特，其中要有读书的内容、容量、实现时间、好词佳句集锦、心得

体会等栏目，高年级可适当作读书笔记。

（2）每个班级结合学生的计划和班级实际情况，也制定出相应的班级读书目标和读书成长规划书，其中要有措施、有保障、有效果、有考评，简洁明了，易于操作。

（3）中队会组织一次“读书交流会”展示同学们的读书登记簿并做出相应评价。

2、举办读书展览：

各班级定期举办“读书博览会”，以“名人名言”、格言、谚语、经典名句、“书海拾贝”、“我最喜欢的＿＿＿”、“好书推荐”等形式，向同学们介绍看过的新书、好书、及书中的部分内容

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交流自己在读书活动中的心得体会,在班级中形成良好的读书氛围。

3、出读书小报：