2021全国法律执业资格考试法考民诉法常考知识点大全

更新时间:2024-11-15 14:01:29 阅读: 评论:0


2022年8月12日发
(作者:欧盟反倾销)

民事诉讼法

一、民事诉讼法的基本原则

(一)平等、同等、对等原则

平等原则:(不同诉讼地位的当事人)权利的相同性与权利的对应性。

同等原则:外国人和中国人在中国进行民事诉讼,享有相同的权利。

对等原则:外国法院限制我国主体在外国法院诉讼的权利,我国法院实行对等限

制。

(二)处分原则

只有当事人,其他诉讼参与人不享有处分权。

处分权对审判权的制约:判决内容不能超出当事人的请求范围;

审判权对处分权的约束:不违反法律规定的处分。

当事人的处分权的内容包括:自己依法所享有的全部民事实体权利和民事诉讼权

利。

(三)辩论原则

辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程,但不适用于非诉程序和执行程序。

辩论权是当事人的专属权利,法院、其他诉讼参与人不享有辩论权。

辩论权的行使方式:口头辩论、书面辩论。

(四)民事检查监督原则

民事检察监督的三类对象:

1.对生效判决、裁定、调解书的监督;

2.对审判程序中审判人员违法行为的监督;

3.对法院执行活动的监督。

(五)诚实信用原则

含义:民事诉讼法中的诚实信用原则是指诉讼当事人、其他诉讼参与人及法官在

诉讼进行中,其诉讼行为应该诚实不欺、讲究信用。

二、诉讼种类

根据原告诉讼请求所作分类。

1.确认之诉:法律关系存在或不存在。

2.给付之诉:法律关系存在,要求履行一定民事义务。给付内容一般为财

产、作为或者不作为的行为。

3.变更之诉:法律关系存在,要求改变或消灭既存的民事法律关系。

三、反诉

性质:与本诉对应的独立的诉。

构成要件:

1.本诉的被告对本诉的原告。

2.本诉与反诉有牵连关系:本诉和反诉的诉讼请求基于同一法律关系、同

一事实或具有因果关系等。

3.在本诉进行中提出:本诉法庭辩论终结前提出,合并审理。

4.向受理本诉的法院提出。

5.与本诉适用同一诉讼程序。

反诉的处理:

1.一审:法庭辩论终结前提出,方可合并审理。

2.二审:调解不成,告知当事人另行起诉。当事人一致同意由二审法院一

并审理的,可以由二审法院一并审理。

四、民事诉讼基本制度

(一)合议制度

合议庭的组成:由审判员和人民陪审员共同组成合议庭;或由审判员组成合议庭。

合议庭的主持:审判长负责主持,审判长由院长或庭长担任;院长或庭长未参加

合议庭的,由院长或庭长指定合议庭中的审判员1人担任。

合议庭评议规则:实行少数服从多数的原则;形不成多数意见的,报审判委员会

决定。评议中的不同意见,必须如实记入评议笔录。

独任制的适用范围:基层法院及其派出法庭,中级以上级别的法院不能适用独任

制审理案件。

(二)回避制度

适用范围:审判人员(审判员+陪审员)、执行员、检察人员(出庭抗诉的检察人

员+对当事人申请检察监督进行审查的检察人员+公益诉讼中的检察人员)、书记员、

翻译人员、鉴定人、勘验人(诉讼程序和检察程序中),证人不适用回避。

1.回避的法定原因

(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的。

与本案有利害关系的。(2)

(3)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。

其它关系:师生、同宿舍同学、现任恋人、仇敌、前任恋人、前任情敌

本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的;

担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;

申请回避:

接受本案当事人及其受托人宴请,或者参加由其支付费用的活动的;

索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的;

(4)

(5)

(6)

(7)

(8)

(9)为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人,或者为律师、其他人员介绍代

理本案的;

向本案当事人及其受托人借用款物的;(10)

(11)审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事

人、诉讼代理人的。

在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案

其他程序的审判。

发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第

二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

(12)

(13)

2.

3.

4.

回避方式:申请回避、自行回避、指令回避

申请回避的时间:法庭辩论终结前提出

回避的决定

院长担任审判长时的回避:审判委员会决定

审判人员的回避:院长决定

其他人员(书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人)的回避:审判长决定

5.救济方式

法院、检察院对回避申请应在3日内作出决定;申请人不服决定,申请复议一次,

在3日内作出复议决定。

6.回避的法律后果

被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,

但案件需要采取紧急措施(保全)的除外;

复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。

无论是申请回避还是最终决定回避,都不影响已经进行的诉讼程序的效力。

(三)公开审判制度

审判过程(合议庭评议不公开)公开,判决绝对要公开(无论是否公开审理);

社会公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及国家秘密、商业秘密和个

人隐私的内容除外。

调解书的内容原则上不公开,公众不能查阅。

不公开审理的案件:

(1)涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件;

(2)离婚案件与涉及商业秘密案件

(3)属于当事人申请不公开审理案件。

(四)两审终审制度

一审终审制度的案件:

(1)审理的案件;

(2)适用小额诉讼程序、特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的

案件;

(3)不得上诉的裁定、决定、调解书;

(4)确认婚姻效力的案件。

五、管辖

(一)基层人民法院管辖的案件

除法律规定由中级、高级和最高法院管辖的第一审民事案件外,其他案件均由基

层法院管辖。

【提示】:互联网法院属于基层法院。

(二)中级人民法院管辖的案件

(1)重大涉外案件:指争议标的额大,或者案情复杂,或者一方当事人人数众多

的涉外案件;重大的涉港、澳、台民事案件。一般的涉外案件可以由基层人

民法院管辖。

(2)在本辖区有重大影响的案件:诉讼标的额大或诉讼单位为省、自治区、直辖

市以上。

(3)确定由中级人民法院管辖的案件:海事海商案件、与仲裁有关

的案件(认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件等)、专利纠纷案

件、公益诉讼案件。

(三)高级人民法院管辖的案件

在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。

(四)管辖的案件

在全国有重大影响的案件、认为应当由本院审理的案件。

六、一般地域管辖的原则

(一)原则

原告就被告

(二)例外

原被告条件不相当时,由原告所在地人民法院管辖。

(三)住所地确定

法人和其他组织的所在地就是法人和其他组织的住所地。此住所地是指法人和其

他组织的主要办事机构所在地;主要办事机构所在地不能确定的,注册地或者登记地

为住所地。

自然人所在地包括其住所地、经常居住地和居住地。自然人的所在地依下列顺序

确定:

(1)经常居住地优先:公民住所地与经常居住地不一致时,经常居住地优先于住

所地;住所地未确定时,有经常居住地的,以经常居住地为所在地。

经常居住地,公民离开住所至起诉时连续居住满1年的地方,但是公民住院

就医的地方除外。

若无经常居住地,以自然人的住所地为所在地。自然人的住所地是指该自然

人的户口所在地。

无经常居住地和住所地:户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人

民法院管辖;没有经常居住地的,由其原户籍所在地人民法院管辖。

(2)

(3)

(4)

七、特殊地域管辖

(一)特殊地域管辖确定的规律

被告住所地人民法院有法定管辖权,海难救助费用案件、共同海损纠纷案件、公

司诉讼、保全侵权除外;

最密切联系原则是确定特殊地域管辖的重要原则;

侵权案件管辖法院的确定:侵权行为地、被告住所地。

(二)特殊侵权案件管辖

(1)产品缺陷:制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地

运输事故:事故发生地、运输工具最先到达地、被告住所地;

新闻侵权:报刊、杂志的发行销售地、原告住所地、被告住所地;

(2)

(3)

(4)著作权、商标权侵权纠纷案件:侵权行为的实施地、侵权复制品(商品)储

藏地或者查封、扣押地、被告所在地;

船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿:被告住所地或碰撞发生地、

碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地人民法院;

(5)

(6)网络侵权:计算机等信息设备所在地,被侵权人住所地、被告住所地法院;

服务侵权:服务提供地、被告住所地法院。(7)

(三)协议管辖

适用的案件范围:合同或者其他财产权益纠纷(财产侵权、不当得利、无因管理

等,涉及当事人身份关系的民事纠纷不得协议管辖);

协议形式:书面,且只能选择与争议有实际联系的地点的人民法院;

选择的要求:可以约定两个以上法院,只适用于一审的地域管辖;

限制:不得违反级别与专属管辖。

【提示】:格式合同中的管辖协议,经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,

未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,管辖协议无效。

(四)专属管辖

因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。

因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民

法院管辖。

涉外专属管辖:中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探

开发自然资源合同――专属于中国法院管辖。

【提示】:专属管辖不影响仲裁。

(五)裁定管辖

移送管辖:无——有(从没有管辖权法院移送给有管辖权法院,可发生在上下级

之间、不同地域之间),不需要同意。

管辖权转移:有——无(从有管辖权法院转移给没有管辖权法院,发生在上下级

之间)。

(六)管辖权异议

1.提出管辖权异议的条件

(1)由案件的当事人提出,第三人(包括有独三和无独三)不能提出异议;

(2)在提交答辩状期间提出。在答辩期满后,原告增加诉讼请求的金额,被告

提出级别管辖异议的,不受答辩期的限制;

(3)管辖权异议可以针对地域管辖,也可以针对级别管辖;人民法院发回重审

或者按第一审程序再审的案件,当事人提出管辖异议的,人民法院不予审查。

2.管辖权异议的作出方式

(1)对管辖权异议,法院应以裁定形式作出。

(2)对该裁定不服的,可以在10日内上诉。

在管辖权异议裁定作出前,原告申请撤回起诉,受诉人民法院作出准予撤回起

诉裁定的,对管辖权异议不再审查,并在裁定书中一并写明。

(七)应诉管辖

(1)未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级

别管辖和专属管辖的除外。

(2)对于被告既提出管辖权异议又应诉进行实体答辩的,不能视为被告接受受

诉法院管辖。

(3)当事人在答辩期间届满后未应诉答辩,人民法院在一审开庭前,发现案件

不属于本院管辖的,不构成应诉管辖,应当裁定移送有管辖权的人民法院。

八、诉讼权利能力与诉讼行为能力

(一)诉讼权利能力

法人

自然人

其他组织

(二)诉讼行为能力

法人

自然人

完全民事行为能力

限制民事行为能力

无民事行为能力

(三)当事人适格

当事人适格的判断标准:以民事法律关系为依据,直接利害关系人方可成为适格

的当事人。

(四)公益诉讼

(1)案件类型:污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为。

(2)原告范围:法律规定的机关和有关组织。

诉讼行为能力

完全拥有

18岁以上

8-18岁

不满8岁

民事权利能力

完全拥有

完全拥有

完全拥有

诉讼权利能力

自成立至终止

自出生至死亡

自成立至终止

(五)必要的共同诉讼

类型

经营者与实际经营者不一致

公司分立

二人以上共同侵权

自然人死亡后的继承

担保

共同诉讼人

二者作为共同诉讼人

分立后的法人一起作为共同诉讼人

共有财产权受到他人侵害,部分共有权

人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼

人。

未一同起诉的其他继承人应当作为共同

原告,明确表示放弃继承权利的继承人除外

如果承担的是一般保证责任,则应当追

加债务人为共同被告

如果保证人承担的是连带保证责任,则

不必追加债务人为共同被告

个人合伙合伙人作为共同诉讼人

挂靠挂靠者与被挂靠者作为共同诉讼人

赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被

商场、酒店

告,但第三人不能确定的除外。

(六)代表人诉讼

1.

2.

诉讼代表人的资格:当事人

代表人诉讼的种类:

(1)人数确定的代表人诉讼:案结事了,不会有人再行起诉。

(2)人数不确定的代表人诉讼:案结事不了,还会有人再行起诉。

3.代表人的产生:人数确定的代表人诉讼的代表人的产生:全体推选—部分推

选—没有推选出代表人:必要共同诉讼自行参诉;普通共同诉讼另行起诉。

4.代表人的权限:变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行

和解,必须经被代表的当事人同意。

5.人数不确定的代表人诉讼的特殊程序:

(1)法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向法

院登记。公告期根据案件的具体情况确定,但不得少于30日。

(2)向人民法院登记的当事人应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损

害。证明不了的,不予登记,当事人可以另行起诉。

6.裁判的效力

人民法院所作出的裁判,对于人数确定的代表人诉讼而言,对诉讼代表人及其代

表的在法院登记权利的当事人有效;对于人数不确定的代表人诉讼而言,则不仅对诉

讼代表人及其所代表的在法院登记权利的当事人有效,而且还可以对在法定时效内起

诉的人有效,此时法律文书种类适用“裁定”:裁定援用前裁判。

(七)诉讼代理人

1.代理人的种类:法定诉讼代理人、委托诉讼代理人

2.法定诉讼代理人:根据法律规定,代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动

的人。代理权限:全权代理,可以根据自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为,

也应当履行当事人所承担的一切诉讼义务,而无需被代理人授权。

3.诉讼代理人的范围:①律师、基层法律服务工作者;②当事人的近亲属或者工

作人员;当事人的近亲属包括:与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近

姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属。当事人的工作人员:与当事人有合法劳

动人事关系的职工。③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

否定性条件:无民事行为能力人、限制民事行为能力人、有可能损害被代理人利

益的人。

4.委托诉讼代理人的代理权限:

(1)一般代理:如提供证据、出庭、辩论、收受法律文书等。

(2)特别代理:特别代理权限可以代为提出、承认、放弃、变更诉讼请求,进

行和解,请求调解,提起反诉或者上诉等。仅写“全权代理”而无具体授权,理解

为一般代理。

5.代理的方式

(1)一般为书面委托;

(2)可以口头委托:适用简易程序审理的案件,双方当事人同时到庭并径行开

庭审理的,可以当场口头委托诉讼代理人,由人民法院记入笔录。

6.离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊

情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。

九、第三人

第三人的分类:有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

有独立请求权的第三人是指对他人之间争议的诉讼标的主张独立的实体权利,为

维护自己的合法权益而参加到他人已经开始的诉讼中的第三方当事人;无独立请求权

的第三人是指虽然对本诉的诉讼标的没有独立的请求权,但与本诉的处理结果有法律

上的利害关系而参加诉讼的人。

这种法律上的利害关系常表现为:连环合同中因标的物的质量引起的诉讼;因使

用购买的原材料加工成品而引起的纠纷。

(一)不能作为第三人通知参加其诉讼的法定情形

(1)案外人与本案当事人之间存在约定管辖、专属管辖、约定仲裁的

(2)产品质量案件中,供货方没有责任的

(3)已经依法取得财产并支付对价的案外人:一物数卖、善意取得

(二)第三人撤销之诉

前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生

法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容,损害其民事权益的,可以自知

道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书

的人民法院提起诉讼。

十、证据

(一)当事人陈述

(1)可以要求当事人本人到庭,就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前,

应当要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内

容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。

(2)如果当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主

张不予支持,但对方当事人认可的除外。

(二)证人证言

(1)证人包括单位与个人。

①单位作证的方式:单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人

及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。

②单位作证的效力:人民法院就单位出具的证明材料,可以向单位及制作

证明材料的人员进行调查核实。必要时,可以要求制作证明材料的人员出庭作

证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实,或者制作证明材料的

人员无正当理由拒绝出庭作证的,该证明材料不得作为认定案件事实的根据。

(2)不能正确表达意思的人,不能作为证人。

(3)证人出庭。不能出庭作证的法定情形:

①因健康原因不能出庭的;

②因路途遥远,交通不便不能出庭的;

③因自然灾害等不可抗力不能出庭的;

④其他有正当理由不能出庭的。

(4)作证方式:出庭作证、书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式。

(5)证人出庭的程序启动:当事人申请或者法院依职权通知。

未经人民法院通知,证人不得出庭作证,但双方当事人同意并经人民法院准许的

除外。

(6)作证要求:必须签署保证书,但无民事行为能力人、限制民事行为能力人除

外。拒绝签署保证书的,不得作证,并自行承担相关费用。

【如】三个证人,一男一女两个,然后一个14岁的小孩未成年。现在法院要求他

们签保证书,这个男证人签了,女证人没有签,14岁的小孩没有签保证书,请问谁能

作证?男证人和14岁的小朋友是可以作证的。

(7)证人出庭作证费用的补偿

①补偿范围:交通、住宿、就餐等必要费用及误工损失。

②负担原则:败诉一方当事人负担;程序启动者先行垫付:当事人申请的,

申请人垫付;法院通知的,法院垫付。

(三)书证

(1)推定书证成立规则

①书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证

期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法

院应当交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由

拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

②应该提交的情形:控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证;为对

方当事人的利益制作的书证;对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证;

账簿、记账原始凭证;控制书证的当事人毁灭有关书证或者实施其他致使书证

不能使用行为的;其他情形。

(2)公文书效力优先:国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织,在其职

权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实,但有相反证据足以推翻的除外。

(3)妨碍取证:持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有关书证

或者实施其他致使书证不能使用行为的,人民法院可以对其处以、拘留。

(四)电子数据

①网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;

②手机短信、、即时通信、通讯组等网络应用服务的通信信息;

③用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等

信息;

④文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;

⑤其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。形成

或存储在电子介质中的视听资料,适用电子数据的规定。

【提示】:电子数据需提供原件;或与原件一致的副本;直接来源于电子数据的

印件或其他可以显示、识别的输出介质。

(五)鉴定意见

1.鉴定的启动方式

依当事人申请而启动;法院依职权而启动。

2.鉴定人的产生方式

双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

3.鉴定意见的撤销

无正当理由被撤销的,鉴定人应返还鉴定费用;被处罚;支付当事人由此增加的

合理费用。人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的,应当责令其退还鉴定费用。

4.重新鉴定

重新鉴定的情形:鉴定人不具备相应资格的;鉴定程序严重违法的;鉴定意见明

显依据不足的;鉴定人拒不出庭;其他情形。

不予准许重新鉴定:可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解

决的。重新鉴定的后果:原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据;退还鉴定费用。

十一、免证事实

(1)自然规律以及定理、定律

众所周知的事实

据法律规定推定的事实

根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实

已为仲裁机构的生效裁决所证明的事实

已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实(预决事实)

已为有效公证文书所证明的事实

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

(7)

十二、自认

(一)自认的主体:当事人

(二)自认的形式

明示自认:陈述或者承认于己不利的事实

默示自认:对于己不利的事实不承认也不否认,经法院询问。

【提示】:诉讼代理人的自认,视为当事人的自认。但授权委托书明确排除的事

项除外;当事人在场但对其代理人的承认明确否认的除外。

(三)自认的时间和形式

①时间:在证据交换、询问、调查过程中;庭审中。

②方式:书面(起诉状、答辩状、代理词等书面材料中);口头。

十三、证明责任的分配原则

(一)证明责任的概念

①当待证事实真伪不明时,败诉风险的承担责任。是法官据以判案的依据。

②一个要件事实的证明责任,总是固定于一方当事人,不会由双方承担或在

双方当事人间转移。

(二)证明责任负担的一般原则——谁主张,谁举证

这里的“主张”指作为证明对象的主张,如果当事人提出的某一主张不需要作为

证明对象,则不产生当事人的举证责任。

针对一个证明对象,积极事实的主张者承担证明责任,消极事实的主张者不负证

明责任。

(三)一般证明责任的分配

1.合同纠纷

主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责

任;主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、

消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

2.劳动争议纠纷

因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者

工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

3.兜底条款

法律没有明确规定,根据司法解释无法确定举证责任的承担者时,人民法院可以

根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。

(四)特殊证明责任的分配

(1)高度危险作业:无过错责任

(2)环境污染:无过错责任

(3)动物致害:动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因

被侵权人故意或者重大过失的,可以减轻或者不承担责任

(4)产品质量案件:无过错责任

(5)专利纠纷案件:制造同样产品的单位或者个人,应当提供其产品制造方法不

同于专利方法的证明

(6)物件致害案件:建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、

坠落造成他人损害,由所有人、管理人或者使用人证明自己没有过错。

十四、一审普通程序

(一)起诉

(1)原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织:原则上是发

生争议的法律关系(诉讼标的)的主体。但非法律关系主体可以做当事人的有:失踪

人的财产代管人;死亡人的近亲属;遗产管理人、遗嘱执行人;著作权集体管理组织。

(2)有明确的被告。而不是要求实体上正确。

(3)有具体的诉讼请求、事实和理由。

(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。

(二)立案登记

人民法院接到当事人提交的民事起诉状时,对符合起诉条件,但又不属于不予受

理情形(《民诉法》124条)的,一律应当登记立案。

1.管辖

①对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉。

②原告坚持起诉的,裁定不予受理

③案件受理后,人民法院发现自己受理的案件不属于本院管辖的,裁定驳回

起诉。

④案件受理后,人民法院发现自己受理的案件不属于本院管辖的,应当移送

有管辖权的法院管辖。

2.不予受理

已经法院实体处理过的同一案件,当事人又起诉的,不予受理。

3.不属于一事不再理的情形

对于裁定不予受理、驳回起诉的案件,原告再次起诉的,应予受理。人民法院准

许撤诉的案件再次起诉的,人民法院应当受理。

4.特殊情形

①对于离婚案件,判决不准离婚或调解和好的,判决、调解维持收养关系的案件,

被告可以随时起诉;原告有新情况、新理由,或原告在6个月之后起诉的,应予受理。

②赡养费、扶养费、抚育费案件,裁判发生法律效力后,因新情况、新理由,一

方当事人再行起诉要求增加或减少费用的,人民法院应作为新案受理。

5.重复起诉的判断标准

(1)后诉与前诉的标的相同;

(2)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的目的在于否定前诉裁判;

(3)后诉与前诉的当事人相同。

6.有仲裁协议的情形

①有仲裁协议的,一方向人民法院起诉的,不予受理。

②仲裁协议无效,一方向人民法院起诉的,人民法院有权受理。

③起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,如果对方应诉答辩的,视为

该人民法院有管辖权。

④一方起诉时未声明有仲裁协议,法院受理后,对方当事人在首次开庭前提

出仲裁协议的,应当驳回起诉。

(三)缺席判决

行为表现:经传票传唤无正当理由不到庭,或者未经法庭许可中途退庭

主体:被告、反诉的被告、无诉讼行为能力的被告的法定代理人、无独立请求权

的第三人、申请撤诉未获得准许的原告。

(四)公益诉讼

1.起诉的主体

对于污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定

的机关和有关组织可以作为原告起诉。

《消费者权益保护法》第47条规定,中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市

设立的消费者协会,可以向法院提起消费者公益诉讼。

人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害

众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,在没有前款规定的机关和组织或者

前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起诉讼。前款规定的

机关或者组织提起诉讼的,人民检察院可以支持起诉。

2.起诉条件

(1)有明确的被告;

(2)有具体的诉讼请求;

(3)有社会公共利益受到损害的初步证据;

(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

3.管辖

(1)由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。

(2)因污染海洋环境提起的公益诉讼,由污染发生地、损害结果地或者采取预

防污染措施地海事法院管辖。

(3)对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的,由最先立案的

人民法院管辖,必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。

4.效力

(1)受理公益诉讼案件后,依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织,可以在

开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的,列为共同原告。

(2)裁判发生法律效力后,其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵

权行为另行提起公益诉讼的,人民法院裁定不予受理,但法律、司法解释另有规定

的除外。

十五、一审简易程序

1.主体:基层人民法院和它的派出法庭

2.审级:第一审民事案件

3.适用案件范围:事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件;当

事人双方也可以在开庭前约定适用简易程序。

4.下列案件不得适用简易程序:

(1)起诉时被告下落不明的;

(2)发回重审的;

(3)当事人一方人数众多的;

(4)适用审判程序的;

(5)涉及国家利益、社会公共利益的;

(6)第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的;

(7)其他不宜适用简易程序的案件,如特别程序、督促程序、公示催告程序。

(一)简易程序的特点

1.起诉方式:口头起诉;

2.简易通知:可以捎口信、电话、短信、传真、等简便方式通知、

传唤当事人、证人,送达裁判文书以外的诉讼文书。

通过简便方式送达开庭通知,未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人

已经收到的,人民法院不得缺席判决。

3.程序简化:可当即受理、当时开庭;直接调解(6类);原则上一次开庭;

开庭方式简便:经当事人双方同意,可以采用视听传输技术等方式开庭;原则上当

庭宣判;

4.审理组织:应当独任审判;

5.审理期限短:三个月结案;双方当事人同意继续适用简易程序的,由本院

院长批准,可以延长审理期限,延长后的审理期限累计不得超过六个月。

(二)简易程序与普通程序的转化

(1)当事人就适用简易程序提出异议,人民法院认为异议成立的;

(2)或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的;

(3)原告提供了被告准确的送达地址,但人民法院无法向被告直接送达或留置送

达应诉通知书的,应当将案件转入普通程序审理。

期限计算:审理期限从立案之日起计算,不是从程序改变之日起算。

【提示】普通程序转简易程序原则上不允许。

(三)小额诉讼程序

1.适用主体

适用小额诉讼程序的法院原则上是基层人民法院和它派出的法庭。(1)

(2)海事法院可以审理海事、海商小额诉讼案件。案件标的额应当以实际

受理案件的海事法院或者其派出法庭所在的省、自治区、直辖市上年度就业人员年

平均工资百分之三十为限。

2.适用条件

(1)小额诉讼程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单

的民事案件。

(2)适用小额诉讼程序标的额为各省、自治区、直辖市上年度城镇单位就

业人员年平均工资30%以下的简单的民事案件。

3.适用案件范围

(1)下列金钱给付的案件,适用小额诉讼程序审理:

①买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷;

②身份关系清楚,仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚

育费、扶养费纠纷;

③责任明确,仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔

偿和其他人身损害赔偿纠纷;

④供用水、电、气、热力合同纠纷;

⑤银行卡纠纷;

⑥劳动关系清楚,仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给

付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷;

⑦劳务关系清楚,仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务

合同纠纷;

⑧物业、电信等服务合同纠纷;

⑨其他金钱给付纠纷。

(2)下列案件,不适用小额诉讼程序审理:

①人身关系、财产纠纷;

②涉外民事纠纷

③知识产权纠纷

④需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷;

⑤其他不宜适用一审终审的纠纷。

4.程序适用异议

对按照小额诉讼案件审理有异议的,应当在开庭前提出。人民法院经审查,异议

成立的,适用简易程序的其他规定审理;异议不成立的,告知当事人,并记入笔录。

5.特点:一审终审:小额诉讼中的判决和驳回起诉、管辖权异议的裁定都是一

审终审,并且可以再审。

十六、第二审程序

(1)对象:一审判决、裁定

管辖:上一级人民法院

主体:只有一审当事人才能提起上诉

①一审原告和被告可以上诉。

(2)

(3)

②有独立请求权第三人可以作为上诉人和被上诉人。

③无独立请求权第三人只有被判决承担责任才有权上诉。

④委托代理人上诉时必须获得特别授权。

(4)形式:书面

期限:判决15日;裁定10日;涉外案件境内无住所的30日。(5)

(6)上诉的受理:提起上诉原则上应通过原审人民法院,也可以直接向上一级人

民法院提起上诉。

上诉的撤回:在上诉期内上诉人撤回上诉后,不得再次上诉;但判决是否生

效需取决于其他当事人在上诉期内是否上诉。经审查认为一审判决确有错误,

或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的,

不应准许。在二审审理过程中,上诉人撤回上诉,法院裁定准许后,一审判决

即生效。

二审审理方式:开庭审理。没有提出新的事实、证据或者理由,第二审人民

法院认为可以不开庭的案件,不开庭审理。

(7)

(8)

(9)二审中的调解

新请求(增加独立诉讼请求、提起反诉)――调解不成,另行起诉(双方当事人

同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判)。

应离未离的离婚案件――调解不成,发回重审(双方当事人同意由第二审人民法

院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判)。

十七、再审程序

(一)人民法院启动的再审

1.自己发现自己有错:院长提交审判委员会决定再审;

2.上级发现下级有错:上级人民法院或者提审或者指令下级法院

再审。人民法院依据民事诉讼法第一百九十八条第二款裁定再审的,应当提审。

(二)检察院启动再审

1.主体:上抗下,最高检对最高法除外

(1)最高人民检察院——对各级法院的生效裁判;

(2)上级人民检察院——对下级法院的生效裁判。

同级检察院只能提请上级检察院抗诉;向同级法院提出检察建议。

再审启动的事由:

(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;

(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;

(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;

(5)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请

人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;

(6)原判决、裁定适用法律确有错误的;

(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;

(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,

因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;

(9)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;

(10)未经传票传唤,缺席判决的;

(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;

(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;

(13)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

(三)当事人申请再审

1.法定情形:

①人民法院驳回再审申请的

②人民法院逾期未对再审申请作出裁定的

③再审判决、裁定有明显错误的

2.法定期间:6个月内

3.处理:3个月内审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。

4.只能申请1次;先法院,后检察院。

(四)案外人申请再审

案外人对驳回其执行异议的裁定不服,认为原判决、裁定、调解书内容错误损害

其民事权益的,可以自执行异议裁定送达之日起六个月内,向作出原判决、裁定、调

解书的人民法院申请再审。

必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉

讼的,可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定,自知道或者应当知道之日起六个月

内申请再审,上述第一种情形除外。

1.再审的审理范围

在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事

人超出原审范围增加、变更诉讼请求的,不属于再审审理范围;符合另案诉讼条件的,

告知当事人可以另行起诉。

2.再审案件的处理

(1)维持原判:原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确

的,应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

(2)依法改判、撤销或变更:原判决认定事实、适用法律错误。

(3)再审中对违反法定程序的处理:

①对于不符合受理条件的,裁定撤销一审、二审判决,驳回起诉;

②人民法院发现原一审、二审判决违反法定程序,可能影响正确判决、裁定

的,裁定撤销一审、二审判决,发回原审人民法院重审。

③发现原一审、二审遗漏了应当参加诉讼的当事人,可以根据自愿原则调解,

调解不成的,裁定撤销一审、二审判决,发回原审人民法院重审。

④人民法院按照第二审程序审理再审案件,发现第一审人民法院有下列严重

违反法定程序情形之一的,可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第(四)项

的规定,裁定撤销原判决,发回第一审人民法院重审:原判决遗漏必须参加诉讼

的当事人的;无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼,或者应当参加诉讼的当

事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;未经合法传

唤缺席判决,或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的;审判组织的组成不合法

或者依法应当回避的审判人员没有回避的;原判决、裁定遗漏诉讼请求的。

(4)裁定准予撤回起诉:一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉,经其他当

事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。

裁定准许撤诉的,应当一并撤销原判决。

一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理。

十八、特别程序

审级:一审终审。

审判组织:独任制审理。但对于选民资格案件、重大疑难的案件、担保财产标的

额超过基层人民法院管辖范围的实现担保物权案件,由审判员组成合议庭审理。

审理期限:30日内。

管辖:基层人民法院管辖。

文书:确认调解协议和实现担保物权案件用裁定,其他均为判决。

十九、督促程序

(一)管辖:债务人住所地基层人民法院。

(二)适用案件范围

①请求给付金钱或者汇票、本票、支票、股票、债券、国库券、可转让的

存款单等有价证券;

②请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定,并写明了请求所根据

的事实、证据;

③债权人没有对待给付义务;

④债务人在我国境内且未下落不明;

⑤支付令能够送达债务人:可以适用留置送达,但只能留置给债务人本人;

⑥收到申请书的人民法院有管辖权;

⑦债权人未向人民法院申请诉前保全。

(三)支付令的效力

限期履行:送达即产生限期履行的效力

强制执行:15日满无异议或提出的异议被驳回

(四)督促程序中的债务人异议

收到支付令之日起15日内履行或在15日内提出异议。

提出异议的方式:书面形式;口头异议无效;异议撤回后不可反悔。

异议的内容:必须是实体上的拒绝。如果只是表明自己无清偿能力,不是异议。

债权人有多项独立的诉讼请求,债务人仅就其中一项提出异议的,其异议对其他

支付请求无效。

异议的对象:发出支付令的法院

异议的效果:异议成立的,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。支付令失

效的,转入诉讼程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。

二十、公示催告程序

(一)适用范围

申请人是可以背书转让的票据或者其他事项(提单、仓单、股票)被盗、遗失或

者灭失前的最后合法持有人。

(二)审理程序

1.受理案件的同时发出停止支付的通知,3日内发出公示催告公告,催告期间不

得少于60日。且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后十五日。

2.申请人在公示催告前撤回申请的,人民法院应予准许。申请人在公示催告期

间撤回申请的,人民法院可以径行裁定终结公示催告程序。

3.申报权利的期间为除权判决作出之前;符合形式条件的申报,法院应当裁定终

结公示催告程序。

4.除权判决:申请人应在公示催告期间届满后1个月内申请作出,未提出申请的,

人民法院裁定终结公示催告程序

5.审判组织:审理案件,可由审判员一人独任审理;判决宣告票据无效,应当组

成合议庭审理

(三)利害关系人的救济

因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日

起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。

二十一、执行程序

(一)执行根据

法院文书:一审法院、同级被执行财产所在地法院(支付令由发出支付令的法院)

其他文书(仲裁文书、公证债权文书):被执行人住所地、财产所在地

(二)执行管辖权

(1)不重复立案:在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的,不得重

复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的,应当撤销案件。

(2)执行管辖权异议:10日内提出;

异议成立的,应当撤销执行案件,并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行;

异议不成立的,裁定驳回;当事人对裁定不服的,可以向上一级人民法院申请复

议;管辖权异议审查和复议期间,不停止执行。

(3)逾期执行下的变更管辖

①情形:有执行管辖的法院收到执行申请之日起超过6个月未执行;但是公

告期间、鉴定评估期间、管辖权争议处理期间、执行争议协调期间、暂缓执行、

中止执行期间不计算在该6个月内。

②程序:执行申请人向上一级法院申请。

③处理:上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,

也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行;法院在指定期间内无正当理

由仍未执行完结的,上一级人民法院应当裁定由本院执行或者指令本辖区其他人

民法院执行。

(三)执行和解

(1)执行和解的效力:执行和解协议不具有强制执行力

(2)当事人达成执行和解协议后,反悔不履行和解协议的,申请执行人可以申请

恢复执行原生效法律文书,也可以就旅行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

恢复执行后,对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼,人民法院不予受

理。

申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,申请执行人只能向人民法

院申请恢复对原生效法律文书的执行。

(3)有可诉性

当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的,可以向执行法院提

起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后,申请执行人可以据此申请恢复执行。

被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的,不影响申请执行人

申请恢复执行。

(4)尽可能有效原则

执行过程中,被执行人根据当事人自行达成但未提交人民法院的和解协议,或者

一方当事人提交人民法院但其他当事人不予认可的和解协议,依照民事诉讼法第二百

二十五条规定提出异议的,人民法院按照下列情形,分别处理:

(一)和解协议履行完毕的,裁定终结原生效法律文书的执行;

(二)和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的,裁定中

止执行,但符合合同法第一百零八条规定情形的除外;

(三)被执行人一方正在按照和解协议约定履行义务的,裁定中止执行;

(四)被执行人不履行和解协议的,裁定驳回异议

(五)和解协议不成立、未生效或者无效的,裁定驳回异议。

(5)申请执行期限因达成执行中的和解协议而中断,从中断时起,申请执行时效

期间重新计算。

(四)执行中追加、变更当事人

1.

2.

原则:实体法中承担民事责任的主体,都可被变更、追加为被执行人

法定变更的情形:

①公民:继承人;失踪人:财产代管人;

②法人:合并、分立后的主体;

③个人独资企业:投资人;合伙企业:普通合伙人;有限合伙企业:未按

期足额缴纳出资的有限合伙人;

④分支机构:法人及其他分支机构;

⑤法人:分支机构;未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法

规定对该出资承担连带责任的发起人;抽逃出资的股东、出资人

⑥公司:股东未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人申请变更、追

加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人;未经清算

即办理注销登记,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股

东;一人有限责任公司:不能证明公司财产独立于自己的财产股东。

⑦法人或其他组织:被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、

歇业等解散事由后,其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产,致使

该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务,申请执行人申请变

更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人。

3.意定变更

申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人,且书面认可第三人取

得该债权,该第三人申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持;向执行

法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务的第三人。

二十二、仲裁

(一)程序

(1)利害关系人在仲裁前提出申请,直接向法院提出。

(2)当事人在仲裁程序中提出申请,由仲裁委员会将当事人的申请提交人民法

院。

(二)管辖

(1)保全:被申请人住所地、财产所在地、对案件有管辖权的基层人民法院

(国内仲裁)或中级人民法院(涉外仲裁)。

(2)证据保全:被申请人住所地、证据所在地、对案件有管辖权的基层人民法

院(国内仲裁)或中级人民法院(涉外仲裁)。

(三)仲裁庭的组成

1.确定仲裁庭的组成形式

(1)当事人选择:由三名仲裁员还是一名仲裁员组成仲裁庭,由当事人约定。

(2)未选定,仲裁委员会主任指定。

2.确定仲裁员

(1)合议仲裁庭仲裁员产生方式:先由当事人各自选定或者各自委托主任指

定一名仲裁员,第三名仲裁员(即首席仲裁员)由当事人共同选定或者共同委托主

任指定;未选定,仲裁委员会主任指定。

(2)独任仲裁庭仲裁员产生方式:由当事人共同选定或者共同委托主任指定;

未选定,仲裁委员会主任指定

(四)仲裁员的回避

1.法定情形:

(1)是本案当事人,或者当事人、代理人的近亲属;

(2)与本案有利害关系;

(3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;(4)私自会见当事

人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

2.决定权:仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁

员时,由仲裁委员会集体决定。

3.法律后果:因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲

裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程

序是否重新进行。

二十三、仲裁裁决的撤销与不予执行

撤销仲裁裁决的法定情形:

(1)

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

(7)

没有仲裁协议

仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁

仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序

仲裁裁决所依据的证据是伪造的

对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据

仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为

仲裁裁决违背了社会公共利益注:涉外仲裁中无4、5、6项

不予执行仲裁裁决的情形:

(1)

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

(7)

当事人在合同中没有仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的

裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的

仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的

仲裁裁决所依据的证据是伪造的

对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。

仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的

仲裁裁决违背了社会公共利益注:涉外仲裁中无4、5、6项


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