规范说视野下法律要件分类研究

规范说视野下法律要件分类研究

李浩，南京师范大学教授。

摘要《民诉法解释》第91条原则上采用法律要件分类说，尤其

是罗森贝克的规范说分配证明责任，而规范说是建立在对民法典

中法律规范进行分类基础之上的。为了更为合理地分配证明责

任，可在第91条规定的分类中增加排除权利的基本事实。考虑

到法律所具有的裁判规范的属性，今后在制定或修改民商事法律

时，宜更多地关注证明责任的分配问题，采用原则与例外的立法

技术，将法律要件区分为权利发生要件和权利妨碍要件。关键词

证明责任分配规范说法律要件立法改进一、问题的提出随着对

证明责任制度研究的不断深人，我国理论界和司法实务部门越来

越清晰地认识到民事诉讼中证明责任的分配，本质上是一个法官

在诉讼中适用法律的问题，尤其是对实体法进行适用的问题。这

不

仅表现在我国各种民事诉讼法学教材、证据法教材在把法律

要件分类说作为分配证明责任一般标准或主要标准，1〕而

且也体现在关于证据的司法解释中。在司法实

务中，我国法院也采用法律要件分类说分配证明责任。早在

2001年12月21日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》

以下称《民事证据规定》)中，就对侵权诉

讼、合同纠纷、劳动争议的证明责任分配作出过规定，对于

合同纠纷，是从合同的订立和生效，合同的变更、解除、终

止、撤销，合同的履行等方面进行规定的。2〕这些规定被

认为真正体现了用法律要件分类说的内容对证明责任进行分配。

〔3〕2012年8月31日，立法机关对我国《民事诉讼

法》进行了修订，2015年2月4日针对修订后

的《民事诉讼法》发布了《民诉法解释》，在该司法解释第4

部分专门就证据问题作出了规定。与《民事证据规定》不同，

民诉法解释》不再采用针对侵权诉讼、合同纠纷、劳动争议分别规

定证明责任的作法，而是针对全部民商事纠纷，设定一个统一的证明

责任分配规则。〔4〕《民诉法解释》第90

条从证明行为和证明结果两个方面规定了当事人对所提出的诉讼请求

所依据的事实或反驳诉讼请求所依据的事实应当承担的责任。〔5〕

第91条进一步规定了法院确定举证证明责任承担的原则。由于第

91条是从法律关系的存在、变更或消灭、妨害来对与之相关的基本

事实的证明责任承担作出规定的，所以该项原则实际上是采用了法律

要件分类说来确立分配证明责任的一般规则。〔6〕《民诉法解

释》的起草者也明确表示第91条的理论依据是法律要件分类说，

主要是德国学者罗森贝克提出的规范说。〔7〕罗森贝克是在其

成名作《证明责任论》一书中系统阐述证明责任及其分配的理论。罗

氏的理论之所以被称为规范说，是由于在他看来，证明责任的分配，

归根结底取决于客观的法规范，正是根据

法规范规定的不同要件，法官才能对当事人权利争议作出裁判。

〔8〕同时他认为，证明责任的承担，应当由立法者来规定，或者说

应当根据立法者颁布的法律来确定，而不是在诉讼中由法官来决定。

他认为尽管在确定证明责任承担时，没有比公正性更高的指路明灯，

但应当根据立法者对公正性的理解和判断来规定证明责任，而不是由

法官根据其对公正性的理解来分配证明责任。因为“如果法官想将具

体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里

翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的

法官，是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每

种法性均将会消失得无影无踪。因为每个人对公正均有不同的

认识。在当事人看来，如此赢得的判决如同专制

样。只有经过数百年的努力，由立法者塑造公正，只有法律任分配的

理论是建立在对德国民法典和民事诉讼法典（尤其是民法典）法律条

文的逻辑结构、法律条文之间的相互关系的分析、整理、归纳的基础

上的。在构建这一理论时，他采取了类型化的方法，依据法律规范的

不同功能、属性，将它们分成不同的类型。对法律规范进行分类对规

范说的构建是如此的重要，以至于可以说，没有这些分类就不会有

规范说存在。我国采用规范说确定证明责任分配的原则，同样面临

着对法律规范进行分类的问题，将法律规范分成几种类型？《民诉法

解释》第91条的分类是否存在改进的空间？尤其是如何面对和克

服规范说适用中存在的困难？这是本文的问题意识，也是本文重点探

讨的问题。

本身才是法官的裁判的准绳和指南。”〔9〕罗森贝克证明责

、四分法还是三分法用法律要件分类说来构筑分配证明责任的规

则，如何来设定、划分法律要件便成为基础性、前提

性问题，亦即“正确分配确认责任和证明责任的第一个和唯

的条件，是剖析和划分法规范及其特征

”。〔10〕从已有的

分类看，既有将法律要件划分为4个不同种类的，也有把法律要件

区分为3个类别的。（一）四分法罗森贝克等学者把法律规范区分

为以下4种类别，并将它们分别对应于不同的法律要件。1.权利发

生规范。该类规范的功能在于揭示引起

权利发生所需要的必要条件，当该规范规定的要件事实存在之时，

〔11〕一定的权利或法律关系就随之产生。这类规范在性质上被定性

为基本规范、请求权规范、主要规范或通常

规范。〔12〕这类规范在法律中大量存在，立法者通过一个规范。该

类规范的作用在于阻止权利产生，当该类规范规定的要件出现时，即

使存在权利发生的要件，权利也不能产生。

条文或者若干个条文对权利发生要件作出规定。2.权利妨碍

在罗森贝克看来，权利妨碍规范从一开始就阻止权利形成规范效力产

生，将权利的发生毁坏在萌芽状态，最终使权利无法产生。〔13〕换

言之，只有当权利发生规范规定的要件存在，同时又不存在权利妨碍

规范规定的要件时，权利才会发

生。3.权利消灭规范。指权利发生之后，能将已经存在的权

利予以消灭，使之不复存在的规范。这类规范在合同法领域最为明

显，如规定合同债务的履行、提存、免除、合同的解

除等规范。4.权利排除规范。又称“权利受制规范”

权利延

缓规范”，〔14〕这类规范的功能在于，在权利发生之后，权权利排

除规范与权利消灭规范不同，权利消灭规范的功能是消灭权利，使已

经发生的权利重新归于消灭，而权利排除规范则不具有消灭权利的功

能，它们只是对原告请求权的实现发生一时的阻碍作用，一旦权利排

除规范规定的事由不复存在，权利人依然可以向义务人主张权利。如

在被告行使不安抗辩权后，原告提供了担保，或者经营状况明显好转

了，依然可以要求被告先履行付款义务。在此意义上，用权利延缓规

范更为确切，因为权利并没有被真正排除，而是被推迟实现了。即使

是诉讼时效这样的规范，根据《民法总则》第192

利人行使权利之际，能将权利之效果加以遏制或排除。15〕

条、第193条的规定，诉讼时效届满，也仅引起抗辩权发生，并

不会引起民事权利本身消灭。这4类规范，又分为相互对立的2大

类，一类是权利发生规范，被在诉讼中主张权利的

方当事人作为请求权的基础，由主张权利或法律关系存在的一方当

事人对该类规范规定的要件事实承担证明责任；另

大类包括其余三种规范，由否认权利或法律关系存在的对方当事人

对这些规范中的要件事实承担证明责任。〔16〕（二）

三分法所谓三分法，是指把法律规范划分为3种不同的类型，并依

据这3类规范形成两种不同的要件。日本学者关于证明责任的分配

规则，采用的也是法律要件分类说。尽管日本证明责任的理论深受德

国学者的影响和启发，但笔者注意到，日本学者一般是把法律要件分

为3大类：权利发生要件、权利障碍要件、权利消灭要件，无论是

在兼子一、竹下守夫所撰写的民事诉讼法教科书中，还是在三月章、

新堂幸司写的教科书中，都是将法律要件分为上述3类。如新堂幸

司教授认为各方当事人对权利根据规定的要件事实承担证明责任，对

于妨碍法律效果发生的要件事实（如合同存在要素错误、虚假表示等

无效原因的事实），由对合同生效存在争议者承担证明责任；主张权

利消灭的当事人则应对消灭权利的要件事实（债务的偿还、解除、

消灭时效的援引）承担证明责任。

17〕据高桥宏志教授的解释，日本学者之所以采用三分法，

是由于把权利排除规范视同为权利消灭规范，也就是在三分应当认

为，尽管采用三要件的分类方法，在证明责任承担上与四要件并无二

致，分配的结果在实质上是相同的，但四要件是一种更为精细化的分

类方法，也是一种更有解释力的分类方法。毕竟，像合同法中先履行

抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权规范，担保法中的先诉抗辩权

规范，既不宜归入权利妨碍规范，又不宜归入权利消灭规范。（三）

我国的分类我国学者对民事实体法规范分类的认识不尽一致，有采用

四分法的，即把实体法规范分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利

消灭规范和权利排除规范的。〔19〕也有采用三分

法中权利消灭规范既包括消灭规范又包括排除规范。18〕

的，即“相应的分配举证责任的原则是：主张权利产生的人，应当对

权利产生的要件事实加以证明；主张权利妨碍的人，应当对权利妨碍

的事实加以证明；主张权利消灭的人，应当对权利消灭的事实加以证

明。”〔20〕也有在肯定规范说的重

要理论和实践价值的同时，未对实体法规范进行分类，便直接根据

《证据规定》的相关条款，对我国民事诉讼中应当如何分配证明责任

进行阐述的。〔21〕《民诉法解释》第91条规定的法律要件究竟

是4类还是3类，可以作两种解释。如

果把变更与消灭看成不同的要件，那就是4类，即产生权利的

要件、变更权利的要件、消灭权利的要件与妨害权利产生的要件。而

如果把变更、消灭看成是同一性质的要件，则是分为3类。变更与

消灭都意味着对已发生的法律关系的改变，变更可以解释为法律关系

的部分消灭，而部分消灭也可以解释为法律关系的变更，如合同成立

后，债务人部分履行了合同义务，既导致原来合同约定的权利义务关

系的部分消灭，也致使原有的合同关系发生了变更。从这个意义上

说，把变更与消灭归为同一类型也是可以成立的。值得注意的是，无

论是把第91条规定的要件解释为四要件还是三要件，均不包括罗森

贝克等德国学者提倡的四要件中的权利排除要件。

而正如上文分析所言，权利排除要件在特征上与权利消灭要件有明显区

别，尤其是这一要件与民法中的抗辩权有密切关系，将它单独作为一类

是有充分理由的，也是对法律规范更为科学、合理的分类。如果把权利

排除规范并入权利消灭规范，会带来理解上的困惑，因为在权利排除规

范规定的要件事实存在时，对方当事人主张的权利并不会因此而消灭。

正在起草关于民事诉讼证据制度的新的司法解释，〔22〕

在新的司法解释中，可以考虑把排除权利的要件单独作为一类规定。

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字符或者用鼠标选取后直接输入，防止格式错乱。三、关于权利妨碍要

件在四分法中，权利发生要件与权利消灭要件的区分是一目了然的，两

者界限清晰，泾渭分明。

时间发生的先后致使它们既不会被混淆，也不会受到质疑。

因为权利总是先发生，然后才有可能消灭，这完全符合人们的常识。在

诉讼中，一方当事人主张权利已发生，另一方当事人若一方面承认对方

的主张，另一方面又主张已发生的权利又因为权利消灭要件事实的发

生，重新归于消灭，当然要由主张权利消灭的一方当事人对引起权利消

灭的事实承担证明责任。权利排除规范与权利发生规范在识别上也不存

在困难，因为权利的排除同样是建立在权利已经发生的基础之上的，

或者说只有在权利已经发生之后，才有可能和必要用

权利排除规范与之对抗，使请求权不能发挥作用。但是，权利妨碍要件

与权利发生要件之间的关系就不那么清晰、不那么容易区分了。两者之

所以难以区分，“其原因在于，在权利形成规范的构成要件完全实现

之前，权利妨碍规范的前提

条件就必须已经存在，所以，人们可以说这两种规范的前提就是说，

从时间维度看，权利发生要件与权利妨碍要件是同时存在的，例如在

合同纠纷中，一方当事人根据已订立的合同诉请对方履行合同义务，

另一方当事人辩解说虽然当时是签了合同，但订立合同之时自己处于

无民事行为能力状态，因而不具有相应的民事行为能力；或者辩解说

自己当时处于限制民事行为能力状态，合同的内容超出行为能力的范

围事后又未得到法定代理人的追认。此际，为什么不把当事人具有民

事行为能力作为权利发生的要件，由主张权利发生的方当事人承担证

明责任，而把它作为权利妨碍的要件，由主张权利未发生的一方承担

证明责任，就无法从常理上加以解释、说明了。正是存在时序上区分

的困难，德国学者在研究证明责任分配时，对像民事行为能力这样的

要件，究竟应当由主张权利发生的一方承担证明责任，还是应当由否

认权利发生的一方承担证明责任存在着争议。包括莱昂哈德在内的

条件在对权利产生具有决定意义的同一时刻出现。

”〔23〕也

些学者认为主张权利存在的一方当事人应当对引起权利发生的全部

法律要件事实承担证明责任，而对方当事人则应

对其主张的引起权利变更、消灭的全部要件事实承担证明责任。这样

的理论被称为全备说。〔24〕罗森贝克在《证明责

任论》一书中也用了相当的篇幅来反驳全备说，论证权利妨碍规范存

在的合理性以及该规范对分配证明责任的意义。在他看来，权利妨碍

规范具有鲜明的特征，它不是与已经发生的权利相对抗，而是与将要

形成的权利相对抗，阻止其发生。

只有在存在权利发生要件的事实，同时又不存在权利妨碍要件的事实

时，权利才能够产生。他在具体分析《德国民法典》中的一些权利

妨碍规范后，提出“在几乎所有其他情况下，权利形成规范与权利妨

碍规范的关系，可以用规则与例外的关系来说明。,,如果一旦具备

规则规范的前提条件（此等前提条件同时是与例外规范共有的），那

么，法官必须适用

这一规则。主张符合规则效果例外地未发生者，必须证明权律行为

中，当事人作出意思表示（单方法律行为）或者意思表示一致（双方

法律行为），是权利发生要件,而欠缺行为能

利妨碍规范的前提条件件。”〔25〕按照罗氏的分类，在民事法

力则是权利妨碍要件。在买卖合同中，标的物存在瑕疵是权利发生要

件，买受人可以据此要求解除合同或减少价款，买受人因重大过失未

发现瑕疵是权利妨碍要件。而立法者之所以未规定“意思表示一致当

事人具有行为能力=法律行为产

生效果”，而是采用“意思表示一致=法律行为产生效果，但

无民事行为能力时无效”这样的表述方式；未规定“标的物

存在瑕疵买受人未发现瑕疵无重大过错=有权解除合同或

减少价金”，而采用“标的物存在瑕疵=有权解除合同或减少

价金，但买受人因重大过失未发现瑕疵时解除合同或减少价金权利不

发生”的表达方式，正是出于分配证明责任的考量。

关于权利妨碍规范，有以下3点需要注意：首先，识别和判断一个

规范是否是权利妨碍规范，取决于是否由于该规范规定的要件存在，

原本会发生的权利因此而未能发生。按照这

标准，那些权利发生后再与之对抗的规范就不能再归入权利妨碍规

范，如根据我国《民法总则》第147条至151条的规定，基于重

大误解、欺诈、胁迫、乘人之危所实施的民事法律行为，属于得撤销

的行为，这些行为生效在前，可能被当事人请求撤销在后，所以应当

把这些规范定性为权利消灭规范。当然，假如一个国家的民法典将上

述情形规定为导致民事法律行为无效的原因，那么这些规范就应当定

性为权利妨碍规范。〔26〕其次，法律规范的上述分类具有相对

性，

要根据诉讼中的具体情况确定其类别。例如，在原告依据已

订立的合同要求被告履行合同义务的诉讼中，被告提出由于于原告的

权利主张而言，合同法关于撤销权的规定是权利消灭规范，而就被告

提出撤销合同的请求而言，关于撤销权的规定又属于权利发生规范，

就如同该当事人单独提起要求撤销合同的诉讼时该规范的作用一样。

再次，尽管人们在分析权利妨碍规范是常常引用《合同法》的规定，

但该规范也存在于其他法律之中，例如在我国《侵权责任法》中也存

在着权利妨碍规范，《侵权责任法》第3章关于“不承担责任或

者减轻责任的情形”的规定中第27条关于受害人故意的规定，第

29条关于不可抗力的规定，第30条关于正当防卫的规定，第31

条关于因自然原因引起紧急避险的规定。因为根据上述规定，尽管受

害人主张并证明自己受到损害，且损害是由对方当事人的行为所致，

但当与上述规范规定的要件相符合的生活事实存在之时，受害人的损

害赔偿请求权从开始就不会发生。

合同是基于胁迫而订立，请求法院将合同撤销。27〕相对

四、区分法律要件的困境及其消解如前所述，规范说是建立在对本国

民事实体法和民事诉讼法（尤其是民事实体法）文本进行分析、解释

的基础之上的，而各国的法律在规定同项制度时，由于历史、文化、

社会条件与社会环境的不同，难免会存在这样或者那样的差异，法律

的这种差异，会对法律规范的分类产生显著的影响。因此难免会出现

根据规范说，在此国民法中可以毫无困难地被判定为权利妨碍规范

的，在彼国民法中若按照法律文义的规定，则应当识别为权利发生规

范。若彼国民法在作出规定时已经考虑了这样规定给证明责任的承担

带来的影响，自然应当依据法律的规定确定证明责任的承担，若立法

者在作出这样规定时未意识到给证明责任带来的影响，同时按照民法

中的规定确定证明责任

的承担，又是不公正、不合理的，恐怕就不能机械地依据规范说分配

证明责任。以下以民法中的民事行为能力、善意取得、代位权为例加

以说明。（一）关于民事行为能力我国法总则》第6章规定了

“民事法律行为”，其中第3节专门

就民事法律行为的效力作出规定。该节第1条（第143条）

1.行为人具有首先规定,具备下列条件的民事法律行为有效：

相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行

政法规的强制性规定、不违背公序良俗。接下来又在第144

条规定“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”。按照上述规

定，究竟应当把行为人具有相应的民事行为能力作为权利发生规范

呢？还是应当把行为人不具有相应的民事行为能力作为权利妨碍规范

呢？似乎两种解释都能够成立。

在我国的《合同法》第2章关于“合同的订立”的规定中，同样也

是首先强调了当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事

行为能力，然后在第3章关于“合同效力”的规定中，才把限制行

为能力人订立的合同规定为经法定代理人追认后有效。这样的规定，

让人们更有理由认为当事人具有相应的民事行为能力，是合同有效的

要件。同样是法律行为，《德国民法典》的规定与我国存在显著的差

异。《德国民法典》第1编第3章在规定“法律行为”时，立法

者既未对法律行为这一概念作出解释性规定，也未从正面规定具备哪

些条件法律行为才能产生当事人预期的法律效果，而是在

第1节“行为能力”的第一条（104条）规定“无行为能力”对

哪些人属于无行为能力人作出规定。接着在第105条规定

意思表示的无效”，把无行为能力人作出的意思表示和有行为能

力人在无意识或者暂时性精神错乱状态时作出的意

思表示规定为无效。〔28〕基于上述规定，罗森贝克认为在

德国民法典》中

，无行为能力是权利妨碍规范，是有充分

理由的。对法典一开始就从反面规定无行为能力人作出的意思表示无

效这一不同寻常的安排，可以解释为立法者考虑到证明责任的承担，

才刻意在逻辑结构上作出上述安排的。法律具有行为规范和裁判规范

两重功能，行为规范用来指引、规制当事人的行为，使人们在社会生

活中能够在法律的引导

从事各种行为，裁判规范则用于民事活动的当事人发生纠纷诉讼到

法院，法院作出裁判时的裁判依据。仅从行为规范的视角看，把具有

行为能力作为有效要件规定还是把不具备行为能力作为无效情形规定

是无所谓的，无非一个是从正面规定一个是从反面规定，而且从正面

规定能够更清晰、明白地告诉人们某种权利的产生需要具备或满足哪

些条件。但就裁判规范而言，正面规定与反面规定在证明责任的承担

上就会截然不同。若是正面规定，该规范便成为权利发生规范，对是

否存在民事行为能力出现争议时应当由主张法律行为有效的一方当事

人承担证明责任，而如果是从反面规定，该规范就属于权利妨碍规

范，应当由主张法律行为未生效的

方承担证明责任。这不仅影响到诉讼中由哪一方当事人提出主张和提

供证据，而且在是否具有行为能力无法确定时，会决定法官的裁判结

果。从比较法的视角考察，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，

都是把不具备相应的民事行为能力作为权利妨碍要件来对待。

〔29〕（二）关于善意取得我国

物权法》中关于善意取得的规定可谓提供了这方面典型的例证。

《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给

受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形

的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不

动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；（三）转让的不动产

或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付

给受让人”。从上述规定看，法律是把受让人的善意作为从无处分权

人处取得物的所有权的必要条件，因而善意应当作为权利发生要件。

这里的善意是指受让人在受让之时不知道也不应当知道出让人系对该

财产无处分权之人。既然是权利发生要

件，受让人在诉讼中就应当主张自己是善意，并且在对方当

事人提出争议时举证证明自己是善意。德国民法典》第

932条也对善意取得作出规定，即“物即使不属于出让人，受让人也

可以因第929条的规定的让与成为所有权人，〔30〕

但在其根据上述规定取得所有权的当时非处于善意的除外。,,受让

人明知或者因重大过失不知物不属于出让人

的，视为受让人非出于善意。”同样是对善意取得作出规定，但根据

《德国民法典》的上述规定，受让人的善意并非是权利发生要件，反

倒是非善意成为权利妨碍要件。在德国学者看来，立法者这样表述

“原因并不在于拟定法律之人的语言风格鉴赏力。毋宁说，使用把构

成要件要素分为导致请求权成立和阻碍请求权成立的表述方式，是要

表达一种惯例和例外的关系。导致请求权成立的要素所要表达的是，

在什么前

提下，请求权通常便已存在；而阻却请求权所要表达的则是，

在什么前提下，请求权例外地不（还不、不再）存在。”〔31〕

立法者这样表述，显然同分配证明责任的考虑相关，即“从第932

条第1款中可以看出，在有人对取得人的所有权提出疑问时，取得

人只需要证明根据第929条所为的让与行为，而毋需也证明他在

取得所有权之时是善意的。对取得人的所有权提出疑问的人，才必

须对取得人的非善意提出证明。”

32〕关于善意这一要件究竟应当作为权利发生要件还是应

当作为权利妨碍要件，我国学者产生了严重的认识分歧和争

议。有主张按照法律规范的文义应当将其作为权利发生要件由受让

人证明其善意的，〔33〕也有从立法论的角度对第

106

条的规定提出批评，主张应当由所有权人对受让人存在恶意明责任

承担上带来的问题，主张通过推定来解决这一问题，即应当作出受

让人善意的推定，然后让原权利人就其主张的受让人存在恶意或者

重大过失承担证明责任。〔35〕2016年

承担证明责任。〔34〕不少民法学者认识到第106规定在证

6月22日，发布《适用〈中华人民共和国物权

法〉若干问题的解释（一）》，在该《解释》的第15条第2

款规定：“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证

明责任。”〔36〕这一规定虽然未必能完全消弭学者间的争议，但

至少统一了法院关于这一问题的裁判规则。

关于代位权代位权是民法中债权人享有的一项权利。我国

合同法》第73条第1款对该项权利作出规定，即“因债务人

怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法

院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务

人自身的除外。”1999年12月19日，最

高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题

的解释（一）》（简称《合同法解释（一）》），《合同法解释

（一）》第11条进一步明确了提起代位权诉讼的条件，将其规定

为，1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于

行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到

期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。若仅仅

从上述规定看，债务人怠于行使到期债权应属于权利发生要件，应

当由主张代位权的债权人承担证明责任，但怠于行使权利指的是一

种消极状态，是有条件行使到期债权而不去主张债权，在是否已经

行使债权发生争议时，由主张已经行使债权的次债务人承担证明责

任显然更为合理。所以《合同法解释（一）》第13条第2款又专

门规定,“次债务人（即债务

人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承

担举证责任。”以上三项制度的法律规范表明，如果从正面全面规

定一项制度的构成要件，〔37〕依据《民诉法

解释》第91条的规定，这些要件就会被识别为权利发生要件，要

由主张权利的一方当事人承担证明责任，其结果常常会同证明责任

分配的合理的应然状态相悖。应对和解决上述问题的方法，是由最

高法院针对特定要件的证明责任问题作出司法解释。在民事实体法

修改前，这是必要的、有效的解决办法，也是不得已的办法。对关

于民事行为能力的证明责任承担问题，将来也需要采用司法解释的

办法规定由主张实施民事法律行为时自己不具有相应民事行为能力

的一方当事人承担证明责任。司法解释虽然可以解决法律适用中遇

到的上述问题，但这也带来了司法解释所确定的证明责任承担与法

律的规定不相一致。这并不是最佳的解决办法。最佳的选择显然是

从源头上解决问题，也就是立法者在起草法律的过程中对法律规范

所具有的裁判规范的属性要有清醒的意识，对证明责任及其承担问

题给予应有的关注，运用立法技术（具体而言通过把法律要件区分

为权利发生要件和权利妨碍要件的方法），对证明责任的承担在法

律规定中作出正确安排。☆注☆