债法总论超全复习资料

第一章：债

第一节债的概念

现代民法上债的概念来源于罗马法。

我国内地学者说法主要有三种：1、债是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的

法律关系

2、债是特定人间请求特定行为（作为与不作为）的法律关系

3、债是因法律行为或者法律的直接规定，在特定的当事人之间产生的请求为特定给付的权

利义务关系。（王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由﹒债法总则编》法律出版社

2005）

本书认为，债，是特定当事人之间的请求为特定行为的财产性民事法律关系。《民法通

则》第84条对债的含义以及其当事人等事项做了较为完整的规定：“债是按照合同的约定或

者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，

负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义

务。”

在特定的当事人之间，只要一方有权要求对方为一定行为或不为一定行为，而对方负有

相应的作为或不作为的义务，他们之间的法律关系就是“债”。

理解要点：它是一种法律关系-----它发生于特定当事人之间（相对性）；它是请求为特定行

为之法律关系；它依法定或意定发生。假设：送牛奶人误将王某订的牛奶放入其邻居张某家

的牛奶箱中，张某不明所以，取而弃之。张某行为的性质应如何应定？若是送奶人后来多次

将王某订的牛奶放入张某家的奶箱中，而张某贪图便宜将其收为己用，后被王某发现，则双

方的关系又如何？这里先考察张某与王某之间是否存在债权债务关系。张某和王某之间不存

在合同关系，因此不属于合同之债；张某获得利益后又抛弃了，在客观上并没有获得利益，

因此不符合不当得利之债的构成要件；张某抛弃牛奶时，主观上并没有侵害王某权利的故意

或过失，因此也不构成侵权之债。答案是王某的行为并无不当。后面表明，张某不但在客观

上获得了利益，而且主观上明知牛奶不属于自己所有还收为己用，存在侵害他人的故意，分

别符合不当得利之债和侵权之债的构成要件，所以王某可以请求张某返还不当得利或赔偿其

所遭受的损失。

第二节债权

债权是请求特定人为特定行为（作为或不作为）的权利。其特征有：

1、债权为请求权（基本原则）债权请求权性质是本权请求权（权利本身的内容）

债权人根据权利的内容，请求债务人为或不为一定行为的权利，但债权≠请求权，请求

权还包括物上请求权等，请求权只是债权的权能之一，债权还包括给付受领权。债权与物权

对称，而请求权与支配权对称（支配权只是物权权能之一）。

2、债权为相对权

债权只存在于特定的主体之间

3、债权的设立多具有任意性

债有法定之债和意定之债划分，意定之债指由当事人意思自治而成，合同债是典型意定

债，法律一般情形下不干涉限制，“合同自由”原则。

4、债权具有平等性

数个债权人对于同一债务人先后有数债，普通情形下得以平等受偿而无优先待遇。

5、债权无排他性（债权的相容性）

第三节债的要素

债的要素，即构成债所必须具备的基本因素。如同其他法律关系的要素一样，够成一个债的

关系也同样要具备主体、内容和客体三要素。

一、债的主体

事例：甲乙双方达成一份协议，其要点为：甲方按照乙方指定的型号和技术要求购进丙

的一套设备；甲方将设备交付乙方租赁使用，设备所有权属于甲方；乙方按其交纳租金；租

赁期满，设备归乙方所有。按照我国《合同法》，此项协议属于哪种合同？

分析：有甲乙丙三方主体，既有租赁关系，又有买卖关系，债的关系较为复杂。根据《合

同法》第237条的规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向

出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”可见《合同法》已经明

确将这种三方主体间的关系确立为一种有名合同，即融资租赁合同。所以，不能简单的认为

债的主体只能有两方当事人。

二、债的内容

债的内容是指债的当事人所享有的权利和所承担的义务，即债权与债务。

1、债权释义

债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债权具有三项权能：一是给付请求权，

即债的关系成立后，债权人有请求债务人实行给付的权利。二是给付受领权，即债务人依约

定或法律的规定履行债务时，债权人有权予以接受，并保持所得利益。三是保护请求权，即

当债务人不履行债务时，债权人可依此权能请求司法保护。物权与债权的比较表列如下：

物权与债权的比较

比较点

内容

实现方式

义务主体

效力

客体

存续期限

物权

支配权

绝对权

对世权

排他性、优先性

特定、独立、有形的物

债权

请求权

相对权

对人权

相容性、平等性

债务人的行为——给付

永久性（主要就所有权而言）有期限性

2、债务的性质与特点

债务就其本质来说，是债务人负担的不利益

债务的内容具有特定性。债务的特定性一方面表现为义务人是特定的，另一方面表现为义务

的内容是特定的。

债务包括给付义务和附随义务

给付义务分为主给付义务和从给付义务。前者是指债所固有的和必备的并用以决定债的

类型的基本义务。例如，买卖合同中出卖人交付标的物并移转其所有权的义务、买受人支付

价款的义务，均属于主给付义务。后者是指在主给付义务之外，不具有独立意义而仅具有辅

助给付义务的功能之义务，其存在目的不在于决定债的类型，而在于确保债权人的利益得到

最大的满足。例如，出卖人在交付标的物的同时还应将有关的权利证书或发票等一并为从属

给付。从给付义务的发生原因主要有三：其一是基于法律的明文规定；其二是基于当事人的

约定；其三是基于诚实信用原则及合同的补充解释。

附随义务，是指在债的关系发展过程中，债务人在给付义务之外，基于诚实信用原则，

根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务。附随义务的种类很多，主要有照顾义务、

告知义务、保管义务、保密义务、说明义务、保护义务等，有关内容详见合同法部分的讲述。

债务具有拘束力与法律强制性

债务既为一种义务，当然具有义务的一般特性；同时债务又具有不同于其他义务的一

些特性。

债务具有积极性。

债务为特定债务人应为的特定行为。债务一般只能是债务人应为的特定的积极行为即作

为，而不能是消极行为。消极行为只能是债务的附随义务。

债务与责任的关系：（债务为应履行义务的给付，责任为履行行为的担保）

债务与其他义务一样具有强制性，是由法律的强制力约束的，因此，债务与责任的关系

极为密切。没有责任，债务的法律约束力也就不存在。一般同时存在，但是也有无责任的债

务，如：自然债务；无债务的责任，如：保证。

自然债务，也称不完全债务，是指债务虽然现实存在，但债权人不能通过诉讼中的胜

诉权或强制执行程序来实现债权，如果债务人自愿履行，其履行行为能够产生法律效力，债

务人不能再以不当得利的规定，主张返还已经履行的债务内容。

自然债务的种类：

其一，法定自然债务

基于法律的规定而发生的自然债务，即是法定自然债务。主要包括：

1、实效已经届满的债务。

2、基于道德上的义务而产生的债务。

3、和解所免除的债务。

4、债权人获胜诉判决后，撤回起诉，该判决所确认的债权。

5、破产程序后所免责的债务。

6、基于不法原因而为的给付。

7、超过法律规定的最高限额的利息之债，例如，。

8、婚姻居间的报酬请求权。

其二，约定自然债务

基于当事人的约定而发生的自然债务，即是约定的自然债务。

例如，甲借给乙一万元现金，约定甲不得向法院起诉而请求强制执行。

其三，其他类型的自然债务

1、赌债；

2、坐台费出台费；

3、为获得他人欢心而约定给付财物。

三、债的客体

债的客体是指债权债务共同指向的对象。没有客体，债权债务也就会落空，也就不能

构成债。

债权债务共同指向的是债务人应为的特定行为。也就是说，债的客体为债务人应为的

特定行为即给付。（物权法、知识产权法、人格权法、亲属法的客体不是给付）

（一）给付的概念及要件

1、给付的概念

给付，即债权债务所共同指向的对象。

2、给付的要件

债的标的可以依法律规定，也可以依当事人的意思而自由设定。债的关系由当事人协商

确定时，给付须具备以下条件：

（1）适法。给付行为必须合法，或者至少不为法律所禁止。

（2）得为确定。作为债的标的的给付如果不能确定，则债权债务关系无法确定，债将无

法实现，因此给付须为确定。

（3）适格。即依事务的性质，适合于作为债的标的。首先，作为债的标的的给付，须具

有法律意义，宗教上的事物以及单纯社交上的事务不得作为债的标的；其次给付还须为私法

上的事务，公法上的事务，如选举、为行政行为等，均不得作为债的标的。

（二）给付的形态

在不同的债的关系中，给付具有不同的内容和表现方式。给付的形态，主要有以下几种：

1、交付财物

2、支付金钱

3、移转权利

4、提供劳务

5、提交成果

6、不作为

四、施惠行为

（一）施惠行为，即给予他人好处或恩惠的行为（属事实行为，不能产生诉权，行为本身）

例如，甲请乙吃饭或散步，这种行为即是施惠行为。

（二）但是，必须注意，施惠行为一般指的是日常生活中的小恩小惠行为，它与给付的无偿

性无关，不能因为行为是无偿的，而推认无偿行为即是施惠行为，更何况现行法律规定中，

有许多无偿合同的存在

债的关系与施惠行为关系的主要区别在于下列三方面：

1、是否属于法律规范的范畴；

2、意思表示是否具有法律拘束力；

3、标的大小不同。

理解施惠行为的时候还要注意与赠与行为的区别。

第二章：债的种类

第一节：概述

债因发生原因的不同及债的要素不同，可以做不同分类。按发生原因的差异，债可以

分为意定之债与法定之债。按债的主体要素的差异，债可以分为单一之债和与多数人之债。

其中，多数人之债又可分为按份之债、连带之债、可分之债和不可分之债。按债的标的要素

的差异，债可以分为特定之债与种类之债、货币之债与利息之债、单纯之债与选择之债。

第二节：法定之债和意定之债

按照债的设定及其内容是否允许当事人自由决定，债可以分为法定之债和意定之债。这

种分法是债的分类中的最基本的分法。

一、法定之债

法定之债是指债的发生及其内容均由法律加以明确规定的债。法定之债的法定有两层

含义：一是债的发生由法律直接规定，不问当事人有无发生债的意思，即使当事人没有此种

意思，或者当事人事先约定不发生债的关系，在法律规定的事由出现时债的关系也当然地发

生。其二，债的内容由法律明确加以规定。例如，当不当得利发生时，在受益人与受损人之

间就产生返还不当得利的义务，这种义务的产生及其内容都是由法律加以规定的，因而不当

得利之债为法定之债。

需要注意的是，法律对于债的内容的规定，对于债务人来说属于强行性的规定，债务

人必须履行，而对于债权人来说，由于债权人有放弃自己权利的自由，其可以在法律规定的

范围内放弃自己的部分请求权甚至全部请求权。

二、意定之债

意定之债是指债的发生及其内容完全由当事人依其自由意思加以决定的债。单方允诺属

于意定之债。在单方允诺之债，当事人的意思自由表现为表意人一方的任意，对方当事人因

仅享有债权并不负担债务，故仅有表意人一方的意思自由这种债的关系就可成立。

法律承认意定之债的法律效力，是民法私法自治精神的必然要求。由于当事人对于自己

的利益最为关心，也最能妥善处理，因而当事人之间作出的真实的意思表示能够反映当事人

的利益要求，除非当事人的意思表示违反法律或者社会公共利益，或者当事人的意思表示不

自由、不真实，法律自无主动加以干预的必要。

意定之债与法定之债的比较

比较点

类别

含义

意定之债

合同、单方允诺

债的客体、内容、责任等均可由

当事人自由约定，给予当事人较

大的自治空间

法定之债

侵权行为、无因管理、不当得利、缔约过失

债的发生、内容、效力等均由法律直接规定，

唯债权人有放弃自己权利的自由

体现民法的强行性规定对公平与秩序的维护价值定位充分贯彻民法的意思自治原则

第三节特定之债与种类之债

一、特定之债

特定之债，是指以特定物为标的的债。

特定之债发生在以交付财物为给付形态的债权债务关系中。特定之债有以下几个特点：

第一，在特定之债，标的物被商定或指定后，债权人或债务人原则上不得变更；债权

人有请求债务人交付特定物的权利，债务人也负有交付此特定物的义务。

第二，在特定之债，当标的物灭失时，发生履行不能。如因不可抗力而灭失，则债务

人的给付义务消灭；如因可归责于债务人的原因灭失，则债务人交付特定物的义务转化为损

害赔偿义务。

第三，移转标的物所有权的特定之债，当事人双方可以约定自债的关系成立时起所有

权即移转于债权人，这时标的物意外毁损灭失的风险负担也自债成立时起转移于债权人。

二、种类之债

（一）种类之债的概念及特点

种类之债，是指以不特定而可特定的物为标的的债。

种类之债具有以下特点：

第一，种类之债以种类定给付标的物。

第二，种类之债只有在标的物特定之后才能履行。

第三，种类之债的标的物为某一种类物中的一部分，在交付前不能将其与其他部分分

开，因而标的物的所有权自交付时转移于债权人，而不能于债的关系成立时即移转于债权人，

法律另有规定或当事人特别约定者除外。

第四，种类之债通常不发生全部不能。

（二）种类之债的特定

种类之债须加以特定，否则，债将无法履行。种类之债的特定方法有以下两种：

1、依债务人的行为特定

（1）在债权人的住所地交付标的物时，债务人须将种类物中的特定部分运至债权人住所

并提出交付，标的物即为特定。

（2）在债务人的住所地交付标的物时，债务人将标的物从种类物中分离出来并通知债权

人时，标的物即为特定。

（3）债的履行地为第三地时，如果依约定应由债务人将标的物运至第三地的，则在第三

地债务人向债权人提出交付时，标的物即为特定；如果依约定债务人并无将标的物运至第三

地的义务，而是基于债权人的请求将标的物交给第三人由第三人承运的，则当债务人将物交

至承运方时，标的物即为特定。

2、依当事人的合意特定

种类之债标的物的特定，依当事人的合意特定的有以下情形：

（1）在债权发生后，当事人又以契约的方式直接指定给付的标的物。

（2）依当事人的约定，将指定权授与当事人一方或第三人时，经指定权人的指定，

标的物即为特定。

（三）特定的效力

种类之债一经特定，即变更为特定之债，其效力与原发的特定之债相同。但种类之债

的特定与选择之债的选择不同，特定的效力不具有溯及力，自特定之时仅向将来生效，而非

溯及于债权发生之时。

在种类之债的标的物特定后，债权人享有请求债务人给付特定的标的物的权利，债务

人也负有给付此特定的标的物的义务，债务人原则上不得变更此标的物。当标的物因不可归

责于债务人的原因毁损灭失时，债务人可以免除给付义务，但在标的物特定之前毁损灭失的，

通常不能免除给付义务。

三、区分特定之债与种类之债的意义

将债分为特定之债与种类之债的法律意义主要在于：

（一）转移财产所有权的特定之债的当事人双方可以约定标的物的所有权自债成立时起转

移；而通过种类之债取得所有权的，标的物的所有权通常只能自交付时起转移，或由双方特

别约定自标的物特定时起转移。

（二）特定之债的标的物在债的关系成立时就是确定的，是不可替代的，因此在债的标的

物毁损灭失时，发生债的履行不能；而种类之债的标的物是不特定的，当债务人的部分种类

物毁损灭失而非全部灭失时，则不发生履行不能的问题。

特定之债与种类之债的比较

比较点

标的物可否变更

或被替代

是否存在履行不

能

特定之债

标的物被商定或指定后，原则上不得

变更，也不可替代

履行前标的物损毁灭失的情况下，发

生债的履行不能，如是因可归责于债

务人的原因，还将转化为损害赔偿之

债

种类之债

可以，但经确定后便转化为特定

之债

一般不存在履行不能的问题，如

标的物损毁灭失，只需交付种

类、品质相同的物以代替原给付

交付时转移，或由双方特别约定

自标的物特定时转移

所有权及标的物可以约定自债成立时转移，无约定时

意外毁损灭失的交付时转移

风险转移的时间

第四节货币之债与利息之债

一、货币之债

货币之债，是指以支付一定金额的货币为给付标的的债。

货币之债与其他债相比，有如下显著的特点，即货币之债不发生履行不能，不适用民

法关于履行不能的有关规定；货币之债不会因不可抗力而免责，不适用法律关于不可抗力的

规定；货币之债的债务人履行迟延时，无论其对于迟延有无过失，均应负担债务不履行的责

任。

二、利息之债

利息之债是指以支付原本债权的收益为标的的债。

（一）利息之债的性质利息之债具有附从性。

（二）利息的类型依利息发生的原因不同，可分为约定利息和法定利息两类。

（三）复利复利是指将利息滚入本金而再生的利息。

（四）利息之债的效力利息之债虽然与本债之间有附从关系，但其仍为独立的一种债，可单

独消灭，当事人双方可以以契约消灭利息之债，并且利息债权也可以单独让与。

第五节简单之债与选择之债

一、简单之债

简单之债是指债的标的是单一的，当事人只能就该种标的履行的债。由于简单之债的当

事人没有选择的机会，因而又称为不可选择之债。简单之债的当事人只能就某一标的履行债

务，否则将构成债的不履行。在简单之债中，当事人之间的权利义务关系明确、简单，一般

不容易发生争议。

二、选择之债

（一）选择之债的概念

选择之债是指债的关系成立时有数个标的，享有选择权的当事人有权从数个标的中选择

其一而为给付的债。例如，双方当事人约定，债务人可以以支付金钱或者提供劳务的方式履

行债务，再如对商品实行“三包”制度，当出售的商品质量不合格时，买受人与出卖人之间就

发生选择之债，或修理，或更换，或退货，当事人须从中选择一种履行。凡物或者行为、特

定物与不特定物以及债务履行期限、时间、地点、标的物的数量等，在选择之债中均可用于

选择。

（二）选择之债的特定

从选择之债的数宗给付中确定一种给付，称为选择之债的特定。选择之债须经特定后，

债务才能得到履行。因而选择之债的特定，对于双方当事人极为重要。选择之债的特定有三

种方法：一是因合意而特定，二是因行使选择权而特定，三是因给付不能而特定。以下详细

介绍。

1、因合意而特定

即双方当事人协商一致从数个给付中选择一个给付作为债的标的，这时给付得以明确，

选择之债即成为简单之债。

2、因行使选择权而特定

选择之债中，享有选择权的人行使选择权，从而在数个给付中确定一种给付，使选择之

债成为简单之债。这也是选择之债特定的比较常见的方法。

（1）选择权的归属

选择权可以归属于债权人、债务人或第三人。一般国家民法都规定，除法律另有规定或

当事人另有约定外，选择权属于债务人。即选择之债，依法律的规定而产生者，通常由法律

规定其选择权的归属；由当事人约定而产生者，依当事人的约定确定选择权的归属；当法律

无明文规定，当事人也无约定时，权衡债务人及债权人的利益及保证债的顺利履行，选择权

应属于债务人。

选择权人行使选择权，以一方的意思表示确定一种给付，使债成为简单之债，发生法律

关系的变动，因而选择权为形成权。选择权属于双方当事人时，为非专属权，可以继承，也

可以基于债权让与或债务承担而移转于其他承受人；但当第三人享有选择权时，原则上应由

第三人行使，不得转移于他人。选择权与债权有附从关系，一般也不得与债权分离而让与。

（2）选择权的行使

债权人或债务人行使选择权时应以意思表示向对方为之，选择的效力，因意思表示到达

于相对人时发生效力，无须相对人的承诺。由第三人行使选择权的，多数国家法律规定第三

人须向债权人和债务人为意思表示，但也有的国家法律规定第三人向债权人或债务人中的一

人为意思表示即可，如日本。第三人所为的同一内容的意思表示，同时到达债权人及债务人

的，同时发生选择的效力，先后到达债权人和债务人的，以后一意思表示到达时发生选择的

效力；第三人所作的内容相异的两个意思表示，无论同时或先后到达债权人及债务人，均不

发生选择的效力。

选择为意思表示，适用民法关于意思表示的规定。当意思表示有瑕疵时，如错误、欺诈、

胁迫等，可构成选择无效或可变更、可撤销的原因。选择权人为选择的意思表示时，可以采

用明示的方式，也可以采用默示的方式。选择的意思表示一经达知当事人即发生选择的效力，

非经债权人和债务人双方的同意，不得随意撤回或变更。对债权人或债务人行使选择权的，

其撤回或变更应征得相对人的同意；对第三人行使选择权的，其撤回或变更应同时征得债权

人和债务人的同意。

（3）选择权的转移

选择权为权利而非义务，因而选择权人并非必须行使选择权，对方当事人更无权强制选择权

人行使选择权。但是，如果选择权人不行使选择权，会使选择之债因给付不能确定而无法履

行，因此各国法律均规定选择权应于一定期间内行使，选择权人不在规定期间内行使选择权

的，选择权归属于他方当事人。选择权的行使未定有期限者，清偿期到来时，无选择权的当

事人可定相当合理期限催促选择权人行使选择权，选择权人届时仍未选择的，选择权归催告

的当事人。当第三人有选择权时，如果第三人不能或不欲选择时，选择权归债务人。所谓不

能选择是指第三人因疾病、不在及其他障碍，不能为选择；所谓不欲选择，是指第三人能选

择而不想选择。第三人不欲选择时，应将此意思表示于外部，此时无须债权已届清偿期，也

无须当事人对第三人限期催告，债务人即享有选择权。

（4）选择的效力

依选择权人的选择，选择之债成为简单之债，但不一定成为特定之债。如果所选定的给

付物，系以种类指示，其履行仍然要依种类之债的有关规定，仍需加以特定。

选择的效力不仅向将来发生，并溯及于债的关系发生之时。即债权人有选择权的，如因债务

人应负责之事由导致给付不能时，债权人仍有权选择已经不能的给付请求赔偿因给付不能而

受到的损失；债务人有选择权时，如因债权人应负责的事由导致给付不能时，债务人仍有权

选择已经不能的给付，从而免除其债务。

3、因给付不能而特定

给付不能对选择之债的影响有以下几种情况：第一，如果数个给付中发生一个给付不能，

而剩余的给付仍有数个可供选择时，选择之债仍存在于剩余的给付之上；第二，如果数个给

付因给付不能仅存一种给付时，由于选择权已无从行使，该选择之债成为简单之债；第三，

数个给付全部陷于给付不能，这时适用法律关于履行不能的规定处理。因给付不能而导致选

择之债特定的，是前述第二种情形。

三、区分简单之债和选择之债的意义

将债分为简单之债和选择之债的法律意义主要表现在：

第一，简单之债的标的是特定的一种，比较简单、明确，当事人不容易发生歧义；而选

择之债的标的有数个，只有在有选择权的一方行使选择权后才能特定，相对简单之债而言，

选择之债比较复杂，也容易产生纠纷。

第二，简单之债的标的一旦无法履行，即为履行不能，产生履行不能的法律后果；而选

择之债的某一标的发生履行不能时，当事人可在其他标的中择一履行，只有在所有的标的均

发生履行不能时，才发生履行不能的法律后果。

选择之债与简单之债的区别

比较点

债之标的

是否须事

先确定

有无选择

权

有无溯及

力

能否发生

履行不能

选择之债

标的为数个给付，且数个给付各不相同

数个给付在选择之债成立时必须已经确

定

选择权的归属及其行使对于债及债的当

事人至关重要

选择权人行使选择权具有溯及力，溯及于

债的关系成立之时

有可能发生履行不能，并且可能因部分给

付不能而使债的标的特定化

简单之债

标的为一个给付，只是标的物为同

一种类物中的某一部分

在债成立时只须明确标的物的种

类

没有选择权的问题，只是在标的物

特定时可能存在指定权

种类之债特定后并无溯及力，仅向

将来发生效力

一般并不发生履行不能的问题

题例：某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演

唱自创歌曲2~3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属于何种类型（特定之债；单一

之债；选择之债；法定之债）？

分析：首先，演出公司与演唱组合有演出合同，属于约定之债而不是法定之债；其次，“黑

胡子”四人演唱组合在晚会上演唱的歌曲未被特定，而是可以任意选择2~3首，属于种类之

债而不是特定之债；再次，债的标的应为给付，在此事例中的给付形态即为“黑胡子”的演

唱行为（即提供劳务），所以演出公司只能请求其演唱而不能选择要求其进行其他行为，所

以应该属于简单之债而不是选择之债；最后，演出合同的双方当事人为演出公司与整个合唱

组合（而非演唱组合中的个人），无论权利主体还是义务主体均为“一人”，因此属于单一之

债而非多数之债。

第六节按份之债和连带之债

一、按份之债

（一）按份之债的概念

按份之债是指两个或两个以上的债权人或债务人各自按照一定的份额（等份或不等份）

享有债权或承担债务的债。

（二）按份之债的成立要件

按份之债的成立，须具备以下要件：

1、债的一方当事人为两人或两人以上

2、给付须基于同一原因

3、债的标的为可分

4、当事人依一定的份额享有债权或负担债务

（三）按份之债效力

1、按份之债的主体仅在自己的份额内享有权利或负担义务。

2、就某一债权人或者某一债务人发生的事项，如履行迟延、履行不能、不完全履行、

受领迟延等，对于其他的债权人和债务人不产生影响；某一债权人或某一债务人作出的免除

债务、提存、抵销、债的关系无效或被撤销、以及某一债务人因不可抗力或时效完成而消灭

债务等事项，对其他债的当事人也不发生影响。

3、在按份债权中，如果一个债权人受领的履行超过自己受领的份额时，若能够认定为

系代其他债权人受领，则可以构成无因管理；否则就其超过受领份额的部分，构成不当得利，

应向对其履行债务的债务人返还不当得利。

4、当按份之债基于合同而产生时，合同的解除应当由一方全体当事人向对方当事人全

体为之。就按份之债发生诉讼时，全体债权人及全体债务人均应参加诉讼。

二、连带之债

（一）连带之债的概念

连带之债，是指两个或两个以上的债权人或债务人，对外享有连带债权或负有连带债务

的债。

（二）连带之债的发生

连带之债的发生，有两方面的原因，即法律的规定和当事人的约定。

1、基于法律的规定而发生

在我国，基于法律的直接规定而发生的连带之债有以下几种：

（1）个人合伙债务。

（2）合伙型联营。

（3）代理关系中的连带责任。

（4）共同侵权行为人的连带责任。

（5）连带保证中的连带责任。

2、因当事人约定而产生

连带之债发生另一个依据，是当事人的约定。在当事人有明确的约定的情况下，可以产

生连带之债。

（三）连带之债的效力

1、连带之债的外部效力

在连带债权的情况下，各债权人均有权向债务人请求全部给付，债务人也有权向任何一个

债权人主动履行义务，一个债权人受领了债务人的全部给付，其他债权人的债权即归于消灭。

2、连带之债的内部效力

连带之债的内部效力，是指连带债权人之间或者连带债务人之间的权利义务关系。连带

之债的效力，又可分为连带债权的内部效力和连带债务的内部效力。在连带债务中，当一个

债务人履行债务超过他应承担的债务份额时，其对其他债务人享有求偿权。

按份之债与连带之债

按份之债，是指两个或两个以上的债权人或债务人各自按照一定的份额（等份或不等份）享

有债权或承担债务。

连带之债，是指债的多数人一方中当事人之间有连带关系的债。所为连带关系，是指对于多

数当事人一方中某一人发生效力的事项，对于该方其他当事人同样发生效力。

举例：赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着

他大喊：“打小偷！”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任？

上例中，行人对赵某的致伤是有过失的，所以应该承担责任；售票员的行为属于教唆行人实

施侵权，根据《贯彻执行〈民法通则〉意见》第148条关于“教唆、帮助他人

实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定，售票人和动手的行人

应该对赵某所受的损害承担连带赔偿责任。再例：某区政府工业主管部门作出决定，把所属

的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债

务由新设立的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务

应当如何处理？

根据《合同法》第90条的规定：“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，

由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”而A公司、

B公司与C公司虽然在内部达成一个债务分担的协议，但是和债权人李某并没有协议，因

此不能对抗李某，应由ABC连带承担责任

按份之债与连带之债的区别

比较

点

成立

原因

标的

效力

按份之债

债的关系大多为按份之债，无须特

别约定

标的必须为可分，给付须基于同一

原因

按份之债的主体仅在自己的份额内

享有权利或负担义务

按份债务的债务人承担债务超过自

己的份额时，只有按照无因管理或

不当得利的规定向其他债务人求偿

连带之债

连带之债只能在法律有明确规定或者当事人

有特别约定的情况下才能成立

并不要求标的的必须可分，但数个债也必须

具有同一目的

享有连带权利的每个债权人都有权要求债务

人履行义务，负有连带义务的每个债务人均

负有清偿全部债务的义务（连带关系的体现）

连带之债的债务人承担债务超过自己的份额

时，对其他债务人有法定求偿权

有无

法定

求偿

权

第三章：债的履行

一、序

债权为请求权，债权人权利的实现要通过债务人履行债务的协助行为。债务人必须按

照法律的规定或者合同的约定全面履行债务，使债权人的利益得到满足。履行是债的最主要

的效力。

债的履行在大陆法系传统民法中又称给付，也就是债务人履行其全部义务，以满足债权人的

需要。在现代民法上债务人的义务已并不单纯为给付，债务人还会负担其他义务即附随义务，

因此债务人的义务履行包括履行给付义务和履行附随义务

给付与履行有所不同。给付重债务人的行为，履行则重结果债权的满足。

交付一般指的是将标的物的占有移转给债权人，其标的通常仅指物和金钱。

（一）给付义务

1、主给付义务与从给付义务

主给付义务：固有的、必备的，并以此决定债的类型的基本义务

从给付义务：债务人负担的主给付义务以外的给付义务。例如，在买卖不动产中出卖人应将

不动产的产权证书交付于买受人的义务，在委托中委托人应将处理委托事务的情况报告委托

人并将取得的利益转给委托人的义务等，都为从给付义务

2、原给付义务与次给付义务

原给付义务，又称为第一次给付义务，是指债之关系原定的给付义务

次给付义务，又称为第二次给付义务，是指在原给付义务的履行中因特殊事由而发生的义务

（二）附随义务

附随义务，有的称为附从义务，是指给付义务以外的，随债的关系发展依诚实信用原则而产

生的义务。附随义务与主给付义务的区别主要有三：其一，主给付义务是自始就确定的决定

着债的类型；而附随义务是随着债的关系的发展，于个别情况下要求当事人一方有所作为或

不作为，以维持相对人的利益，于任何债的关系均可发生，不受特定债的关系类型的限制。

其二，主给付义务构成双务合同的对待给付，而附随义务原则上不属于对待给付，不能发生

同时履行的抗辩权。其三，给付义务的不履行，债权人得解除合同；而附随义务的不履行原

则上债权人不能解除合同，而仅得请求赔偿。

主给付义务与附随义务的区别

比较点

是否确定

性质

不履行的后

果

主给付义务

自始确定，且决定这债的类型

构成对待给付，可以发生同时履行

抗辩权

债权人可以解除合同

附随义务

并不确定，且不受特定债的关系类型的

限制

不属于对待给付，不能发生同时履行的

抗辩权

债权人仅能请求损害赔偿

附随义务的种类甚多，大致包括注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠

实义务及不作为义务等

事例：甲乙签订一份分期交货的设备买卖合同后，由于制作设备的主要原材料市场价格暴

涨，超过签约时价格的近四倍，如仍按原合同履行则卖方甲将承受近90万元的损失。故甲

提出修改合同，提高供货价格，乙不允，甲遂中止供货。后乙诉至法院。根据上述情况，承

办法官认为，本案应将设备价格适当提高，或者解除合同。其所依据的合同法原则是什么？

符合情势变更原则的适用条件。由于我国《合同法》没有情事变更的规定，因此只能根据诚

实信用原则，根据法律的精神作出相应的解释。

二、债的履行原则（当事人在履行债务时所应遵循的基本准则）

1、遵守约定原则（适当履行原则、全面履行原则）

2、诚实信用原则（协作履行原则、经济合理原则）

3、情势变更原则（合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情

势变更致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同的原有效力则会产生显失公平的后果，

因而允许变更或解除合同的原则）

三、履行的内容

（一）给付义务

（二）附随义务

1、附随义务的概念和特点

附随义务，是指法律没有明文规定，当事人也没有明确约定，但为维护对方当事人的

利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务。

（三）前契约义务和后契约义务

前契约义务，是指当事人在订立合同进行接触的过程中产生的说明、告知、注意、保

密等义务。后契约义务是指当事人为了维护给付效果或是为了协助相对人终了善后事务所负

的作为或不作为的义务。

（四）不真正义务

不真正义务，是一种强度较弱的义务，其主要特征是相对人通常不得请求履行，违反

不真正义务也不会发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或者丧失利益而已。

四、不履行的概念

不完全履行，又称为不完全给付、不良给付、积极侵害债权，是指债务人虽然履行债

务，但其履行不完全符合债务的本旨甚至给债权人造成损害的情形。

▲债的发生原因成立后，因可归责于债务人的事由导致不能依债的本旨而为债务的给

付状态。

一）、不完全给付的类型

从不完全履行所造成的损害的角度，我们可以把不完全履行分为瑕疵给付和加害给付

两大类。

1、瑕疵给付（债务人的给付含有瑕疵而未能圆满符合债的本旨）

瑕疵给付，是指给付本身不完全，具有瑕疵，以致减少或丧失该给付本身的价值或效用。

2、加害给付

加害给付，是指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的身体健康或财产及其他利益

受到损害。

二）、不完全履行的构成要件

债务人的履行行为构成不完全履行，须具备以下几个条件：

1、须有履行行为

2、须债务人的履行不完全合乎债的内容

3、须可归责于债务人

三）、不完全履行的法律后果

不完全履行的法律后果，因瑕疵履行和加害给付的不同而有所不同。

1、瑕疵履行的法律后果

（1）履行上的瑕疵能够补正（补正或更换）

（2）履行上的瑕疵不能补正（解除或终止合同、赔偿）

2、加害给付（继续履行、承担赔偿或违约责任）

五、拒绝履行

（一）拒绝履行的概念

拒绝履行是指债务人能够履行债务而故意不履行债务。

（二）拒绝履行的构成要件

构成拒绝履行须同时具备以下要件：

1、须有合法有效的债务存在

这是拒绝履行的前提条件。如果没有合法有效的债务关系存在，就无所谓拒绝履行的问题。

2、须履行仍为可能

如果履行已陷于不能，则为履行不能，只有在可能履行债务的情况下，债务人拒不履行

债务的，才构成拒绝履行。

3、须债务人有拒绝履行债务的表示

债务人的拒绝履行的表示，或者是明示的，或者是以行为的方式为之。无论以何种方式，

债务人向债权人所表达的不履行债务的意思都是明确、肯定的。

4、须债务人主观上出于故意

即债务人明知存在债务并且能够履行债务而不履行。债务人的故意由法官依具体情事

作出判断，无需债权人举证。债权人只须证明债务人不履行债务即可。

5、债务人拒绝履行债务无正当理由

（三）拒绝履行的法律后果

债务人在债务履行期届至时，明确表示将不履行债务的，将产生以下法律后果：

1、债权人有权解除合同。

2、债务人承担违约责任。

3、债权人有权要求债务人继续履行债务。

4、在双务合同中，债务人表示拒绝履行后，不得以同时履行抗辩权作为抗辩。当债权

人有先履行义务时，债权人有权拒绝自己的履行。

不履行债务即债务人没有履行或者没有完全履行自己的义务。

债的不履行与债的不当履行的区别

比较点

内涵

债的不履行

债务人根本没有履行债

务

债的不当履行

债务人虽有履行行为但其履行不适当

外延履行不能、拒绝履行迟延履行、不完全履行（包括瑕疵给付与加害给付）

等

债的履行中注意两大问题：履行不能与拒绝履行

关于履行不能

履行不能通常仅指嗣后不能

原始不能涉及债务成立的问题，嗣后不能涉及债务的履行问题

履行不能因可归责于债务人的事由造成的，发生一下后果：第一，债务人免除履行原债务的

义务，但应承担不履行的责任。在部分履行不能时，债务人仅能就不能履行部分免除履行义

务。若仅部分履行对债权人无利益时，债权人得拒绝受领该部分履行。第二，若债务系合同

之债，债权人有权解除合同并请求损害赔偿

因不可归责于债务人的事由而履行不能的，发生一下三种法律后果：第一，免除债务人的履

行义务。全部履行不能的，免除债务人的全部履行义务；部分履行不能的，免除债务人的部

分履行义务。第二，履行不能有第三人造成或标的物已加入保险的，债务人虽可免除履行原

债务的义务，但债权人得请求其让与对第三人或保险人的损害赔偿请求权或保险金给付请求

权，如债务人已从第三人处取得赔偿物时，则债权人有权请求债务人交付其所受领的赔偿物。

通说认为，债权人对债务人享有的代偿请求权并非原债权的继续而是新发生的债权，因此其

诉讼时效期间应重新起算。第三，若当事人之间的债为双务合同之债，则债权人因此免除对

待给付的义务。已经履行的，可依不当得利请求返还

事例6中国甲公司和加拿大乙公司签订一份圣诞礼品买卖合同，约定1997年11月30日前

由甲公司向乙公司交付货物若干件。甲方所在地因意外发生重大火灾，致使合同无法履行，

甲方应如何保护自己的权益？

事例6中，意外大火的发生显然不可归责于甲公司，因此导致履行不能。根据我国《合同法》

第117条的规定；根据我国《合同法》第118条的规定“当事人一方因不可抗力不能履行合

同的，应当即使通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

关于拒绝履行

拒绝履行构成须具备的条件：第一，需债务人负有债务而且能够履行债务。第二，需债务人

表示不履行。第三，需债务人的拒绝履行行为违法

事例：原告被告于9月5日签订了一份棉花购销合同。合同规定：被告向原告供应甲级皮

棉1000担，每担220元，共计22万元；交货时间为该年11月中旬；交货方式为原告自提；

原告应向被告交付4万元定金。合同订立后，原告立即向被告交付了定金，并于5天后，与

本省某纱厂订立购销甲级皮棉的合同，合同规定原告向纱厂供应甲级皮棉1000担，每担300

元。如果一方违约应按价款的20％承担违约责任。同年9月25日，被告法定代理人给原告

的经办人打电话，声称由于雨水过多，棉花长势不好，不能按合同约定的数量交货。原告立

即派人赴被告处了解情况，得知雨水问题并未影响棉花的收成，被告不愿交货的真正原因是

棉花价格不断上涨，被告已与外市的一家贸易公司签订了一份购销合同，价格肯定高于被告

与原告约定的价格。原告多次要求与被告协商希望能按期交货，但均遭拒绝。原告为防止被

告向他人交付货物，遂于当年10月10日在法院提起诉讼，要求被告实际履行，如不实际履

行，则应承担双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及向纱厂支付6万元违约金的责任。

在上事例中，被告被告行为实际上已构成预期违约。这种预期违约在民法上常常被称为“明

示毁约”，它是指在履行期限到来之前，一方明确和肯定的向另一方表示在履行期限到来以

后将不履行合同义务，且这种不履行合同义务的表示物正当理由。

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，

对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”在本案中，被告无正当理由在履行期

限到来前单方面提出终止合同，与在履行期到来以后的拒绝履行行为之间没有本质的区别。

据此，原告有权在法院提起诉讼，获得违约补救

问题在于，在原告提出请求以后，被告应当承担何种违约责任？是否应当承担与在实际违约

情况下相同的责任？

原告可以获得如下补救：第一，要求实际履行。只有尽早提出请求，才能及时防止被告实施

转售行为。不过，只能要求被告在履行期到来时履行合同，而不能要求被告立即履行合同，

预期违约与实际违约的责任还是有区别的。第二，原告有权请求被告赔偿可得到利益损失。

合理确定损害赔偿的范围（合同价格与履行期到来时的市场价格之间的差价）第三，原告有

权要求赔偿实际损失

六、给付迟延

给付迟延构成要件：

第一、有效债务的存在

第二、债务的履行期限届满

第三、债务人能够履行债务，如果债务不能履行，则发生履行不能而不发生履行迟延

第四、须因可归责于债务人的事由而未履行

第五、须债务人无法律上的正当理由

给付迟延发生的法律后果：

（一）实际履行

（二）损害赔偿

1、迟延赔偿

“逾期利息”（《合同法》第207条），是一种典型的迟延赔偿

2、填补赔偿

㊣理论争鸣

德国债务法现代化法一方面抛弃了解除与赔偿不能并存的旧模式，同时也肯定了迟延场合的

填补赔偿；而在瑞士债务法上，履行迟延场合，债权人可以有条件的选择不解除而请求填补

赔偿。日本民法判例及通说上，虽肯定合同解除场合的履行利益的赔偿请求权，但任然承认

在若干履行迟延场合下，允许债权人不解除合同而拒绝受领迟延的履行并请求填补赔偿。

（三）违约金

《合同法》以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外，而其第114条第3款规定的迟

延违约金应理解为惩罚性违约金。债权人在享有惩罚性违约金请求权的同时，还可以主张履

行请求权，如果因债务迟延履行受有损害，则仍然有权请求赔偿（迟延赔偿）

（四）、合同解除

①催告后在合理期限内仍未履行的解除（第94条第3项）

②迟延履行债务致使不能实现合同目的的解除（第94条第4项）

七、受领迟延

受领迟延是指债权人未及时接受债务人的适当给付。构成要件为：

第一、须债权人依诚实信用原则有协助债务人履行的义务

第二、须债务已届清偿期且债务人向债权人为适当的履行，若债务人的履行不适当，债权

人有权拒绝受领，不能构成迟延受领

第三、须债权人不为受领或不能受领，且无正当理由

●理论争鸣

《法国民法典》中，认为受领为债权人的义务，债权人不当拒绝债务人的履行，是违法关于

债务不履行的规定，应负损害赔偿责任。《德国民法典》对债务人履行迟延与债权人受领迟

延分开规定，仅在个别场合（如买卖、承揽）规定债权人有受领的义务。《日本民法典》第

413条规定：“债权人对债务的履行拒绝受领或不能受领时，其债权人自有履行的提供时起，

负迟延责任。”我国学者多认为，受领为债权人的义务，受领迟延为债务不履行；也有学者

认为，受领权为债权的基本内容，若无受领权债权对债权人也就没有意义。

受领给付虽不为债权人的债务，但也为债权人的一项协助义务。

八、加害履行

加害履行，又称加害给付，是指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外

的损害的情形

加害给付一般须具备一下条件才能构成：

第一、须债务人有履行行为

第二、须债务人的履行不合法律的规定或者合同的约定，即有瑕疵

第三、须因债务人的瑕疵履行而造成债权人遭受履行利益以外的损失

第四、须债务人有过错

第五、加害给付的受害人是债权人而不包括第三人

加害给付的特征：

1、债务人不履行行为不符合债的规定

2、债务人不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害

3、加害给付是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。

对于加害给付而给债权人造成的其他利益的损害，债权人应以何种根据请求赔偿，学者意见

不一。第一种观点认为，因债务人不当履行而致使债权人受原来债务范围以外的损害，在债

务人有过失的情况下，债权人只能依侵权行为的规定，请求损害赔偿。第二种意见认为，不

当履行行为同时具备侵权行为要件的，被害人尚有侵权行为损害赔偿请求权，于加害给付时，

同时构成不完全给付责任与侵权责任，债权人得选择其一而请求赔偿。第三种观点认为，不

完全给付的损害赔偿，系将加害人的侵权行为责任转换为债务不履行责任，因此于加害给付

时，债务人仍应为因履行上的过失而负赔偿责任。也有的学者提出，加害给付的责任既包括

侵权责任，也包括合同责任。

事例1甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙

的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。甲可以通过提起何种诉讼维护自己的合法

权益？在事例1中，如果甲对乙提起违约之诉，获得的赔偿将很少，如果提起侵权之诉，除

可以获得物质赔偿以外，还可获得精神损害赔偿。

事例2甲购买一辆汽车，在开回的路上，因刹车失灵而翻车受伤。在此情形下，他可以请

求谁承担何种责任？在事例2中，可以选择要求汽车的销售者承担违约责任或者侵权责任，

也可以要求汽车的生产者承担侵权责任。因为《民法通则》第122条规定和《合同法》第

122条规定

加害给付中主张违约责任和侵权责任的区别

比较

点

违约责任侵权责任

凡受害人均可为原告

在产品责任中为生产者、销售者。原

告可任选其一，也可列为共同被告

可以主张精神损害赔偿

原告合同一方当事人

被告在产品责任中为销售者

责任不能主张精神损害赔偿

范围

免责法定免责事由为不可抗力，当事人可以自由免责事由只能是法定而不能约定。

事由约定，但不得违反《合同法》第53条的规定《产品质量法》第41条

诉讼普通诉讼时效为2年，出售质量不合格的商

时效品未声明的为1年

管辖被告住所地；合同履行地；当事人可以协议

管辖

第四章债的保全

普通诉讼时效为2年，造成身体伤害

的为1年

被告所在地；侵权行为地；产品销售

地；产品制造地

债的保全制度包括债权人的代位权和撤销权两个方面的具体制度。债权人的代位权着

眼于债务人的消极行为，当债务人有权利而不积极行使，以致影响债权人的权利实现时，法

律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人请求履行债务；而撤销权则是着眼于债

务人的积极行为，当债务人实施减少财产的行为从而损害债权人债权实现时，法律允许债权

人诉请法院撤销债务人的行为。代位权是为保持债务人的责任财产而设，撤销权是为恢复债

务人的责任财产而设。债的保全制度集积极保障与消极保障于一身，对债权不能实现起着预

防作用，成为现代各国债法中不可或缺的制度。还有预备强制执行的作用。

债权人代位权：债权人依法享有的为保全其债权以自己的名义行使属于债务人的实体

权利。代位权制度系法国立法例（1166条）设，罗马法、德国民法、瑞士民法则未承认债权

人之代位权，因为其强制执行的规范甚为完备。

债权人代位权的特征：①从权利②以债权人自己名义行使③目的在于保全债权④性质

为管理权。不是代理权，无委托人意思以自己名义行使，代位权并非请求权，并非诉讼法上

之权利（程序性权利），更非形成权（形同）

债权人代位权的要件：①债权合法②怠于权损害债权人利益③债权届期④非专属债权

债权人撤销权：指债权人依法享有的为保全其债权，对债务人处分作为债务履行资加

现有财产以及放弃现有到期债权行为，债权人请求法院予以撤销的权利（具有形成权和请求

权双重属性）

债权人撤销权特征：从属性；与债权同生；有损害债权时行使；含债权全部

债权人撤销权要件：有债务关系；有损权行为；恶意

债权保全制度、债的担保制度和债法上的民事责任制度从不同的角度，共同维护着债

权人的利益。

问题：1、承租人对于占有租赁物之第三人请求排除妨害是？代位行使出租人之所有权。

2、债务人如已行使诉讼，债权人还可以代位行使吗？（参加诉讼）债务人若有

害债权之行为，债权人可以行使撤销权罢了。

债权人的代位权

事例：乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万人民币，购买了

一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的

合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于

此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。

一、债权人的代位权

债权人的代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权

人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

代位权的含义：

（一）代位权为债权人以自己名义行使债务人的权利的权利

（二）代位权是于债务人怠于行使权利而损害债权人权利时方得行使的权利

（三）代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使的权利

《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权

专属于债务人个人者，不在此限。”《日本民法典》第423条规定：“债权人为保全自己的债

权，得行使属于其债务人的权利。但专属于债务人本身的权利，不在此限”我国《合同法》

第73条对代位权的明确规定

关于债权人的代位权的性质，有的主张为形成权，有的主张为管理权。？？？

从权利的作用上说，债权人的代位权可为形成权

从权利的内容上说，债权人的代位权为管理权。

王利明认为代位权作为一种法定债权的权能，既不是债权的请求权也不是形成权，是债权人

以行使他人权利为内容以保全自己的债权的一项权利，是一种特殊的实体法上的权利。

二、债权人代位权的成立条件

（一）债务人对第三人享有到期债权

合同法第七十三条第一款规定的专属于债权人自身的债权，是指基于抚养关系、扶养关系、

赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬权、退休金、养老金、抚恤金、安置费、

人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（二）债务人怠于行使到期债权

（三）须债务人履行债务迟延

（四）须债权人有保全债权的必要

三、债权人代位权的行使

根据我国《合同法》第73条的规定，债权人需通过法院行使其代位权。根据

《合同法的解释（一）》第11条的规定，“提起代位权诉讼，应当符合下例条件：（一）债权

人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务

人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

《适用合同法的解释（一）》第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位

权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人，两个或者两个以上

债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”因此，债务人

在代位诉讼中的地位是无独立请求权的第三人。

上事例中，甲是原告，丙是被告，乙是无独立请求权的第三人。甲作为原告直接起诉被告丙，

应向被告丙的住所地B市人民法院提起诉讼。尽管乙丙约定的合同履行地在A市，甲亦应向

B市的人民法院起诉。

《合同法》第73条第2款规定：“代位权的形式范围以债权人的债权为限。债权人行使代位

权的必要费用，由债务人承担。”

四、债权人代位权行使的效力

（一）对于债务人的效力

（1）债权人代位权行使的效果直接归属于债务人

（2）债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制，即不得再为妨害代位权行使的

处分行为。

（二）对于债权人的效力

（1）债权人行使代位权是代债务人行使权利

（2）《合同法》第73条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限

●理论争鸣

行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，通常称之为“入库规则”

代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人；保全债务人责任财产的制度，

通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。代位债权人并不因代位而

取得优先受偿权，只不过是与其他的债权人平等受偿

从价值判断上来说，债务人的处分权应该受到限制。有的立法上规定，代为债权人不仅于债

务人不予受领清偿之场合，即使是在一般情形下，也可请求第三人直接向自己交付标的物，

我们认为这种做法避免节外生枝，简化了环节，同时也有利于提高债权人行使代位权的积极

性，值得借鉴。

标的物种类相同，则可以由代位债权人主张适用抵消的规定（《合同法》第99条），进而实

现了事实上类似于优先受偿的效果

只有在债务人被宣告破产场合，债权平等原则凸显出来时，才由全体债权人按比例受偿

（三）对于次债务人的效力

（1）债权人代位权的行使系代债务人行使的对次债务人的权利，次债务人对于债务人所有

的于代位权行使前发生的抗辩，均得以之对抗债权人

（2）根据《适用合同法的解释（一）》第19条的规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，

诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。

●理论争鸣

1992年《关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第300条规定。该意

见第300条的规定中，明确规定了债务人对第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但

其适用于诉讼已终结（或者仲裁裁决已经做出）并已进入强制执行程序的情形；对债务人负

有到期债务的第三人须直接向执行申请人清偿，而并非将第三人交付的财产加入债务人的总

财产，向全体债权人清偿；在具体的适用上，由于《合同法》第73条是以次债务人为被告，

而该意见第300条则是以债务人为被告，两个诉讼并不一样，效果也有差异。《合同法》第73

条规定的债权人代位权制度与该意见第300条的规定可以并存，债权人可依据具体案情

讨论案例：

（案情）：孙某向许某借1万元，6个月期，月息为银行贷款利息的2.5倍。孙某出借据。孙

某与他人合伙卖眼装旧货，被工商部门收缴销毁并1万元。孙某再营服装又亏损，无钱

还许某债。个体户姜某孙某归还1万元时恰遇许某来讨债，许某支开姜某回避。许某知孙

某有外债不回收便认为是故意弃债权，便诉请法院以此债权（本息有2万元）还自己债权。

（分析）：有两种意见，一种认为，孙某有权放弃债权。孙某对许某之债务只有执行程序去

解决。另一种认为，孙某以逃债为目的弃权，可制姜某应付款给许某。

多数认为：姜某债务直付许某是许某行使代位权，符合法意。

①孙、许借款合同合法有效且届期不还。

②孙某为逃债怠于行使对姜某的债权，弃债无效

③孙某怠行债权损害了许某债权，许某可以以孙某或姜某为被告向被告所在地法院起诉到

期债权返还请求权，若仅以孙某为被告，姜某则为第三人。

债权人的撤销权

事例2甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿还，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但

甲公司明示放弃对丙的债权。

事例3李女与林男离婚后，所生的孩子判给了李。李将孩子由林姓改为姓李，林一气之下

停止支付原定每半年给一次的3000元抚养费。李代孩子诉请法院打赢官司时，才发现林早

有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。

事例4甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告诉甲必须在半个月内还钱，否则

起诉。甲立即将家中仅有的之前物品九成新电冰箱和彩电各一部以150元价格卖给之情的

丙，被乙发现。

一、债权人撤销权释义

债权人撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所谓的危害债权实现的行为，得请求

法院予以撤销的权利。

关于撤销权为何性质的权利，有请求权说、形成权说、责任说、折衷说等不同的学说。

请求权说认为，撤销权的实质是对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的

权利，所以此说又称债权说，依此说请求撤销权之诉为给付之诉。形成权说认为，撤销权是

依债权人的意思表示而使债务人与第三人之间的法律行为溯及地消灭。依此说，请求撤销之

诉为形成之诉。责任说认为，债权人并不需请求受益人返还利益，即得将其视为债务人的责

任财产，申请法院对其强制执行。折衷说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人

间的行为为内容，而且含有请求恢复原状取得债务人财产的作用，因而兼具形成权与请求权

双重性质。上述诸说中，以折衷说为通说。

二、债权人撤销权的成立要件

首先、债权人对债务人存在有效债权

其次、该债权一般须为以财产给付为内容的债权

再次、该债权须为债务人为法律行为之前已经发生的债权

最后、可行使撤销权的债权不必已届清偿期

下例债权原则上不发生撤销权：1、租赁权2、附有特别担保的债权3、附停止条件的债权

（一）客观要件

撤销权成立的客观要件为债务人有危害债权的行为

1、债务人实施了一定的处分行为

2、债务人的处分行为有害于债权

判断债务人的行为是否有害于债权

（1）债务人的行为是否导致其财产减少

（2）债务人财产的减少是否导致债务人无清偿资力

（3）债务人行为无资力之间具有相当的因果关系

对于特定物债权适用债权人代位权时，判断其有无保全债权必要，不应同金钱债权一样以债

务人是否陷入于无资力为标准，而应看债务人的行为是否会导致特定物债权不能按约定内容

实现为标准。

如果允许特定物债权人以债务人移转特定物所有权于第三人致使特定物债权无法实现为由，

而对债务人与第三人之间的法律行为行使撤销权，致使第三人已经取得所有权的财产返还债

务人，这无异于使债权的效力扩张至可以对抗物权的程度，同时也使民法上关于物的交付和

登记制度受到影响，破坏了物权的公示与公信效力，从而动摇了整个物权与债权结构体系的

基础

应以全体债权人的债权能否实现进行判断，当债务人处分特定物债权所约定的特定物，而使

其陷于无清偿能力时，特定物债权人同其他债权人一样可以行使撤销权，以保全全体债权。

（二）主观要件

债权人撤销权成立的主观要件是债务人与第三人主观上有恶意

1、债务人的恶意

关于债务人的恶意，有观念主义和意思主义两种立法例。

①按照观念主义，债务人的恶意是指债务人对其行为可能造成无资力，从而有害于债权的后

果具有认识，法国、日本和我国台湾地区均采此立法例

②按照意思主义，债务人的恶意不仅要求债务人对其有害债权行为的后果要有认识，而且在

主观上还要有诈害债权人的意思，德国、瑞士和奥地利等国家采用此立法例

我国《合同法》“以明显不合理的低价转让财产”显然是采观念主义，在解释上应采宽松态

度

判定债务人恶意的时间应以其实施行为时间为准。债务人虽有恶意，但事实上并未发生有害

于债权人的结果时，亦不成立撤销权。债务人有明确的诈害意思的，应以债务人为准。

2、受益人的恶意

3、转得人的恶意

4、恶意的举证责任

三、债权人撤销权的行使

《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使

依《适用合同法的解释（一）》第8条的规定：其中的“一年”，“五年”为不

变期间（即除斥期间），不适于诉讼时效中止、中断或者延长的规定

代位权与撤销权的区别

比较点

构成要

件

目的

主观过

错

诉讼时

效和除

斥期间

针对的

对象

代位权

代位权的构成要求债务人次债

务人之间要有真实、合法的到期

债权存在

代位权的行使是为了防止债务

人的责任财产应增加而未增加

代位权中的“怠于行使”是从客

观上予以判断，债务人主观上有

无过错在所不问

代位权的诉讼时效必须在债权

履行期届满后两年内行使，并可

适用时效中止、中断的规定

撤销权

撤销权的构成只要求债权人与债务人之间存在

真实、合法的债权

撤销权的行使是为了恢复债务人的责任财产现

状，防止其不当减少

撤销权成立的主观要件要求债务人与他人行为

时具有恶意，明知自己的行为有害于债权人的

债权而仍为之

撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由

之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日

起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭

债务人不行使债权的消极行为，债务人不当处分财产的积极行为，行使撤销权

旨在保持债务人的财产旨在恢复债务人的财产

第五章：债的担保

第一节概述

一、债的担保的概念

债的担保，是指对于已经成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。债的担保

是一种不必通过强制执行即可使债权人利益得到满足的法律制度。

二、债的担保的性质

债的担保具有如下特性：

（一）债的担保的从属性

（二）债的担保的补充性

（三）债担保的相对独立性

三、债的担保的分类

担保方式，按照不同的标准，可以作不同的分类。

（一）人的担保和物的担保

（二）约定担保与法定担保

四、担保合同

当事人设定担保的行为为双方法律行为，设定担保须以合同的方式为之。

第一节债的担保概述

一、债的担保释义

广义上的债的担保之促使债务履行、确保债权实现的各种法律措施。

狭义担保，是指法律为特定债权人利益的实现而特别规定的保障措施，它是以第三人的信用

或者以特定财产上设定的优先权利来保障特定债权实现的法律手段。一般所称的担保以及担

保法上所称的担保，仅指债的特别担保。

民事责任与债的保全制度，严格说来并不属于担保。

债的担保的定义：指以特定财产或第三人的一般财产来确保特定债权实现的法律制度。

含义：

第一，债的担保以保障债务履行、债权实现为直接目的。

第二，债的担保是保障特定债权实现的措施。

第三，债的担保以责任财产范围的扩大或特定化为手段。

第四，债的担保是对债的效力的加强和补充。

债的一般担保与债的特别担保（即通常所谓的债的担保）之比较

比

较

点

内

涵

外

债的一般担保债的特别担保

债务人以其全部财产作为履行其债

务的总担保

民事责任制度、债的保全制度等

以债务人的特定财产或第三人的一般财产来确

保特定债权的实现

包括人的担保（保证）、物的担保（抵押、质押、

延

性

质

作

用

留置等）、金钱担保（定金）

只是债的效力的一种自然延伸，仍贯以责任财产范围的扩大或特定化为手段，强化

彻债权人地位平等原则债务人清偿特定债务的能力和打破债权人平等

的原则

所有债权人均以债务人自己的全部

责任财产平均受偿，往往有不能全部

受偿之虞

特定的债权人能够优先于其他普通债权人受偿

或者从第三人处得到清偿，对债权的保障更为

确实、充分

二、债的担保的基本方式

我国《担保法》借鉴国外立法经验并根据我国实际情况，规定了保证、抵押、质押、留置、

定金这样五种基本的担保方式。

三、债的担保的分类

（一）典型担保和非典型担保

（二）法定担保和约定担保

（三）人的担保、物的担保和金钱担保

（四）本担保与再担保、反担保

为防止保证人无力承担保证责任以及担保物灭失、损毁乃至被非法转移且无法追还等情况的

出现，债权人除可采取其他措施外，还可要求担保人提供再担保，即设定对担保的担保或称

第二担保、补充担保，以使担保更为可靠。

我国目前的法律文件中对再担保问题未有规定

反担保，又称为求偿担保，是以债务人之外的担保人承担担保责任后产生的对债务人的追偿

权为担保对象而设定的担保

《担保法》第4条第1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提

供反担保。”

留置和定金不能作为反担保方式

《适用担保法的解释》第2条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他

人。

再担保、反担保与共同担保的比较

比较点

担保合同

的主体

再担保

再担保人：本担保人

之外的第三人；

再担保权人：主债权

人

本担保不能实现

反担保

反担保人：原债务人或债务人与本

担保人之外的第三人；

反担保权人：本担保中的担保人

保证人或物上保证人承担担保责

任后向债务人追偿不能的部分

共同担保

担保人：共同提供

担保的数人；

担保权人：债权人

债务人不能履行债

务

实现担保

的条件

可见，反担保与再担保以及共同担保，在担保对象、当事人及权利义务关系等一系列方面均

为不同，其与双务合同中当事人双方互相向对方提供对待担保的情况也迥然相异，不可混淆。

第二节保证

一、保证和保证合同

保证，是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或

者承担担保责任的行为。

保证定义：保证人对于债权人债权实现，债务人债务履行提供担保的一种专门方法和法

律制度（王家福）

保证性质：担保形式；一种合同

保证的特征：具有债权性，人身性，补偿性，相对独立性，从属性

保证合同是双方法律行为，只有双方意思表示一致，合同才能成立，并且当事人的意思

表示须为真实。

二、保证的方式

保证的方式有两种，一是一般保证，二是连带保证。

（一）一般保证

一般保证，是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不履行债务时，保证人才代为

履行的保证方式。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，可以以此对抗债权人要求保证人

履行债务的请求。

在下列情形下，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其

履行债务发生重大困难的；（2）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人明

示放弃先诉抗辩权的。

（二）连带保证

连带保证，是指债务人在债务履行期届至时未履行债务的，债权人既可以请求债务人履

行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。

三、保证担保的范围

（一）主债权

（二）利息

（三）违约金、损害赔偿金

（四）实现债权的费用（注）在，律师费等中介费用或实现债权的成本开支也计入

担保范围，尤其是银行债权的格式合同。

四、保证期间

保证期间，又称保证责任期间，是由当事人约定的或者由法律规定的保证责任存续期间，

在此期间内债权人未主张权利的，保证人即免除保证责任。保证期间有两种，另一种是法定

期间。

由于保证责任有一般保证与连带保证的不同，其保证期间亦有所不同。

民法通则：主债务时效一般为2年

担保法第25条规定6个月

（一）一般保证的保证期间（无约定时在主债务届期日后6个月）

（二）连带保证的保证期间（在约定和法定期间债权人未要求保证人承担责任时，保证

人免除保证责任）

五、保证人的求偿权

保证人的求偿权，又称追偿权，是指保证人向债权人承担保证责任后，对被保证的债务

人所享有的请求其偿付因此所受损失的权利。

保证人求偿权的发生与行使须具备一定的条件：（1）须保证人已为清偿行为。（2）须因

保证人的清偿行为而使主债务消灭。（3）须保证人对其清偿并无过失。

六、保证合同无效及其法律后果

（一）保证合同无效的情形

1、保证合同因主合同无效而无效

2、保证合同因合同自身的原因而无效

（二）无效保证的法律后果

保证合同无效时，债权人、保证人应根据各自过错程度承担相应的民事责任。保证合

同无效产生的责任为缔约上过失责任，其赔偿范围为债权人相信保证合同有效而实际上无效

所受到的损失，即信赖利益的损失。

一、保证释义

保证的法律特征

（一）债权性

（二）服从性

第一，成立与存在上的从属性。《担保法》第5条中明确规定：“担保合同是主合同的从合同，

主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

第二，范围与强度上的从属性。当事人可约定担保的范围小于债务，但不得不大于或强于主

债务；主债务的数额因协议变更或债务人的履行而减少的，保证债务的数额也相应地随之减

少。

第三，移转上的从属。《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第

三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

第四，消灭上的从属性

（三）相对独立性

第一，保证之债并不当然随主债的发生而发生

第二，保证担保之范围与强度可不同于主债务。可通过约定小于或弱于主债务

第三，保证人的抗辩权不能尽为主债务人的抗辩权所包容，可以单独发生

第四，保证之效力可独立于被担保之债。即可因当事人的特约而单独有效

第五，保证之债可以不随同主债的移转而移转。未经保证人同意，保证债务即不随主债务而

移转

第六，保证债务有单独的变更与消灭原因

（四）补充性与连带性

《担保法》第17、18条

一般保证人可因先诉抗辩权的有效行使而缩小保证责任之份额或者免于承担保证责任。体现

了保证责任的补充性。

《担保法》第6条、第17条第1款、第18条第2款的规定，只有当债务人在主合同约定的

履行期届满没有履行债务时，债权人方可请求保证人履行债务或承担责任。保证债务或保证

责任的发生是附有条件的，具有补充性及或然性。

二、保证的分类

（一）一般保证与连带责任保证

一般保证，是指当事人约定保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。《担保法》第

17条第1款

连带责任的保证，是指当事人约定保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带清偿责任的

保证。《担保法》第18条规定

《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保

证承担保证责任

㊣理论争鸣

在保证的一般规定中明确规定保证人有先诉抗辩权，唯在当事人于合同中另有明确约定的情

况下，保证人才承担连带责任；无另外约定或约定不明时，推定为一般保证，保证人享有先

诉抗辩权。但我国《担保法》第19条的规定，却采用了相反的推定规则。

一般保证与连带责任保证之比较

比较

点

责任

性质

成立

方式

有无

先诉

抗辩

权

一般保证

补充责任、次要责任

须由保证人与债权人特别约定才能成立

有此抗辩权，债权人请求保证人承担保证责任，不仅

须证明主债务人不履行债务的事实，而且须证明已就

主债务人的财产依法强制执行而仍不能受偿全部债权

的事实

连带保证责任

连带责任，无主次之别

无特别约定时，推定成立

连带责任保证

无此抗辩权，保证人与债

务人对债务人的履行不分

先后次序地负连带责任

（二）单独保证与共同保证

单独保证又称一人保证，共同保证又称数人保证

《适用担保法的解释》第19、20、21条中，对共同保证问题又做了补充规定：

“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份

额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额

对抗债权人，人民法院不予支持。”“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满

没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保

证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证

人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。”

学理上通常将共同保证人之间的连带关系称为“保证连带”

（三）全额保证与限额保证

全额保证又称无限保证

（四）最高额保证

最高额保证的特点

（1）最高额保证是对未来发生的不确定债权的担保

（2）最高额保证所担保的债权是在一定期间内连续发生的数个同质债权

（3）最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额

最高额保证也可是一般保证或连带责任保证

（三）保证合同的形式

《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”这一规定意味

着保证合同原则上为要式合同。

保证合同的书面形式可细分为：

其一，主从合同的形式，即当事人于主合同外单独订立书面保证合同。

其二，主从条款的形式，即于主合同中设立保证条款。

其三，以保证人的身份在主合同上承保的形式。保证人在主合同中的保证人签章栏中以“保

证人”或者“保人”、“具保人”名义签字或者盖章

其四，保证人单方出具保证承诺书的形式，包括信函、传真、担保书等

●理论争鸣

由于保证关系较为复杂，各国立法上一般要求保证合同须采用书面形式，我国《担保法》中

的规定亦同。但对于未采用书面形式成立的保证合同是否有效，理论上有不同的认识。一种

观点认为，“应当”即为“必须”的意思，非以书面方式不能成立保证。另一种观点认为，

书面形式主要是一种证据上的要求，未以书面形式订立保证合同并不意味着保证无效，只是

难以证明保证关系的存在而已，若有其他证据证明保证合同的存在，保证合同仍可有效。还

有一种意见认为，保证合同原则上为要式合同，应当采用书面形式订立，法律规定或当事人

约定另须办理批准、登记手续（如对外保证）或须经公证的，应当依照法律的规定或当事人

约定；但在下例三种情况下，非以书面形式订立的保证合同，仍为有效：①公民之间的口头

保证，有两个以上无利害关系人证明的（参见《贯彻民法通则意见》第108

条的规定）；②虽无书面保证合同，但保证人已履行保证债务的；③无书面保证合同，但当

事人双方对口头保证合同均予认可，保证人表示愿意履行保证债务或与债权人补订书面合

同。

四、保证的效力

保证的效力主要有两方面的内容：一是保证债务或保证责任，其中主要是保证责任的范围问

题；二是保证人的权利，包括保证人对债权人的权利和对债务人的权利两个方面。

（一）保证责任的范围

保证责任的范围，又称担保的范围，是指保证人代债务人向债权人承担债务清偿责任的限度。

保证人所担保的债务的范围，即为保证责任的范围。

根据保证的性质与特点，确定保证责任范围的规则：

其一，，保证责任的范围不得超过被保证人所负债务的范围；其二，保证合同中对抱着责任

范围另有约定的，从其约定；其三，保证合同中未对保证责任的范围作出约定或者约定不明

确的，推定为全额保证，保证人应对全部债务承担保证责任。我国《担保法》第21条

（二）保证人的权利

1、保证人对债权人的权利

（1）保证人享有的主债务人的权利

第一，保证人享有主债务人的抗辩权。

第二，保证人享有的主债务人的其他类似抗辩权的权利，如撤销权与抵消权等；通说认为保

证人也有权主张

（3）基于保证人的地位而特有的抗辩权。主要指先诉抗辩权

先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在债权未就主债务人的财产依法强制执行而无效

果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。此为各国基于保证的从属性而一致赋予一般保证人的

权利，我国《担保法》第17条第2款

先诉抗辩权从性质上讲，属于延期性的抗辩权（一时抗辩权），其行使一般只能起到暂时拒

绝清偿的作用，并不能否定债权人的权利。

对先诉抗辩权中的“先诉”一词，应做广义理解，即先诉抗辩权在审判、仲裁之中或审判、

仲裁前，以及裁判生效后的执行阶段，均可为之。但根据《担保法》第17条第3款的规定，

有下列情形之一的保证人不得行使先诉抗辩权：

其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。

其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的

其三，保证人以书面形式放弃该项权利的。

题例；出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？

A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

C.债务人宣告破产，中止执行程序的

D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

本题的答案为AC

●理论争鸣

关于先诉抗辩权的行使阶段，有学者主张所谓“先诉”，即指债权人应首先对主债务人起诉

并执行；而且，在保证人享有先诉抗辩权的情况下，债权人不得将保证人与债务人一并起诉，

认为这样做等于限制或剥夺了保证人的先诉抗辩权。而多数学者则认为，先诉抗辩权与所为

的“后诉利益”，均是对传统用语的借用，现代法上，其实质含义已发生了一些变化；在诉

讼或仲裁之前，债权人先向保证人请求承担责任之主张的，保证人得拒绝其请求；人民法院

或仲裁机构也应依法驳回债权人的请求，如果债权人对债务人、保证人一并起诉或申请仲裁

的，保证人也得行使先诉抗辩权而要求在判决文书中明确应首先以债务人的财产清偿债务，

不足部分方得由保证人承担补充责任（参见《适用担保法的解释》第125条）；在判决文书

生效之后的执行阶段，对于债务人财产未经强制执行之前，保证人亦得行使该抗辩权以维护

自己的合法权益。因此，所谓先诉抗辩权实际上包括“先请求抗辩权”、“先起诉抗辩权”和

“先执行抗辩权”三方面内容，而其最核心、最重要的应是“先执行抗辩权”；先诉抗辩权

更准确的称谓应是“顺序抗辩权”或“先清偿抗辩权”（从保证人角度看，也可称为“后清

偿抗辩权”），保证人因此而享受的利益相应的应称为“顺序利益”或“后清偿利益”。

●理论争鸣

保证人特有的抗辩权除一般保证人的先诉抗辩权外，不少国家的立法上还规定有一般保证人

的“催告抗辩权”，我国《保证若干问题的规定》第11条中对此也曾做有规定，

而《担保法》中对此则未作规定。有不少学者认为应当承认保证人的此项抗辩权，或者认为

《担保法》之前的司法解释中关于催告抗辩权的规定仍可适用。另外一种意见责任为，催告

抗辩权仅仅存在于未定保证期间且保证人有先诉抗辩权之保证关系中；而国外立法例中也均

无法定保证期间的规定。在我国《担保法》中，为维护保证人的利益，规定了保证合同未约

定保证期间情况下的法定保证期间，而且法定保证期间的期限较短（主债务履行期届满后6

个月）。据此，无保证期间的保证关系即不可能存在，催告抗辩权也即失去了适用的基本前

提，而《保证若干问题的规定》第11条关于催告抗辩权的规定与《担保法》的规定不合，

该规定现已不再有适用的余地

2、保证人对债务人的权利

保证人与债务人之间的关系，主要体现为保证人对债务人的求偿权

保证人的求偿权，又称追偿权，是指保证人向债权人承担保证责任后，对债务人所享有的请

求其偿付因此所受损失的权利。《担保法》第31条：“保证人承担保证责任后，有权向债务

人追偿。”

《适用担保法的解释》第42条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者

赔偿责任的，应当在判决文书中明确保证人享有担保法第31条规定的追偿权（保证人可依

该生效裁决及承担了保证责任的证据，直接向人民法院申请执行债务人的财产，无须另行起

诉）。

五、保证责任的免除

（一）债权人违法保证合同的特别约定而擅自转让债权

《担保法》第22条规定

《合同法》第80、81条规定

《适用担保法的解释》第28条

（二）债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面同意

《担保法》第2条的规定

（三）债权人与债务人协议变更主合同、加重主债务而未经保证人同意

题例：甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙

企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协

商，将贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期

不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担？

A、丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙的变更合同条款未得到丙的同意。

B、丙企业对10万元应承担保证责任，增加的5万元不承担保证责任

C、丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认

D、丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同

无效

《担保法》第24条

《适用担保法的解释》第30条

答案为B

（四）债权人未在保证期间内依法主张权利

思考：甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作为保证人，约定丙承担保证责任直至甲

向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？

A、主债务履行期届满之日起6个月

B、借款发生之日起2年

C、借款发生之日起6个月

D、主债务履行期届满之日起2年

思考：下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？

A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

B、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断

C、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

D、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断

保证期间，又称保证责任期间，是为维护保证人的正当权益而由当事人约定或法律规定的保

证责任的存续期间；在此期间内债权人未依法主张权利的，保证人即免除保证责任

鉴于保证期间问题的重要性及复杂性，《适用担保法的解释》第31——36条

还对与保证期间有关的问题做了下列几项补充规定：

第一、保证期间在性质上应属于除斥期间，因而该期间“不因任何事由而发生中止、中断、

延长的法律后果”。

第二、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间

为主债务履行期间届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还

清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

第三、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履

行义务的宽限期届满之日起计算

第四、债权人于保证期间内对债务人或保证人依法行使权利后，其权利即不再受保证期间的

限制，接下来只产生对保证人主张权利的诉讼时效问题

第五、保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼

时效为由抗辩的，人民法院不予支持

第六、一般保证中，主债务的诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主

债务的诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼

时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

（五）债权人放弃物的担保

题例：甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万

元的音响设备做质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。期间汽车遇车祸损毁，获保险赔

偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大范围内承担保证责任？

A、7万元B、6万元C、5万元D、4万元

《担保法》第28条规定

答案选B

●理论争鸣

对于《担保法》第28条关于保证与物的担保并存时的责任分担问题之规定的理由，通说认

为：其一，为避免保证人与物的担保人于承担责任时相互推诿；其二，为适度减轻保证人的

负担；其三，基于物权优先于债权的品质及物的担保的可靠性，债权人应首先实现担保物权。

（六）主合同当事人双方恶意串通骗取保证人提供保证

（七）以欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证

●理论争鸣

保证责任的免责事由与保证人特有的抗辩权是否等同，理论上有不同认识。有人主张前述保

证责任的若干免除事由也属于保证人特有的抗辩权，也有的将《适用担保法的解释》第24

条规定的抗辩权事由纳入保证责任的免责事由之中。而多数学者认为：保证人的抗辩权是其

用以对抗债权人的请求权的权利，该项权利是否行使，得由保证人依其意志来决定，保证人

主张其抗辩的，将会使其保证责任减轻、免除或者延期；保证人不提出抗辩主张的，则应视

为放弃抗辩，法院将会依债权人的请求而判令保证人承担保证责任。而保证人主张法律所规

定的免除保证责任的事由，其作用主要在于证明这些事由的存在并引起法院或仲裁机构于审

判或仲裁中亦应主动适用法律的有关规定而作出相应的裁判，否则即是错误的裁判。可见，

保证人因存在保证责任免除事由而拒绝承担保证责任的权利，虽与抗辩权颇为相近，但在权

力是否主张的效力后果上，与抗辩权却大不相同。故此，不宜将二者等同。

第三节定金

一、定义释义

定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依据法律规定或者当事人的约定，由一方当事人

在合同订立时或订立后至履行前，预先给付对方当事人一定数额的金钱（货币）或其他替代

物。

考题：甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给

乙，乙出具的收条上写明的收条上写明“收到甲定金1000元”。3天后，甲了解到乙故意隐

瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下例哪一个说法是正确的？

A、甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失

B、甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失

C、甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失

D、甲有权要求乙承担违约责任

答案为B

定金，是指确保合同的订立或履行，依法律规定或当事人双方的约定，由当事人一方在合同

履行前按合同标的额的一定比例预先给付对方当事人的一定数额的金钱。

定金属于金钱担保。

定金的性质、特定决定，它只能作为合同之债的担保，且一般仅适用于双务合同，它是对双

方当事人订立、履行合同之义务的担保。其担保作用通过定金罚则来实现，即：给付定金的

一方不履行约定的债务的，将丧失定金；而收受定金的一方不履行约定的债务的，则应当双

倍返还定金。定金具有双向担保的效果

在实践中，应注意将定金与其他形式的金钱担保区分开来。《适用担保法的解释》第85条在

关于动产质押部分的解释中规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形

式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱

优先受偿。”第118条关于定金部分的解释中又规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、

订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支

持。

●理论争鸣

定金仅限于金钱抑或还包括其他替代物，学说观点与立法例上有不同的主张。多数学者认为，

定金通常表现为一定数额的金钱，但也可以是一定量的其他可替代物，如有价证券或可折算

为金钱的种类物。也有学者提出，以其他替代物作为定金，与定金的“金钱担保”的属性有

违；以其他替代物作为定金交与他方当事人，其性质与质押有交叉；而且，当接受定金替代

物的一方不履行债务应“双倍”返还时，是返还替代物价值的双倍还是其数量的双倍抑或其

他，难以确定。因此主张定金仅限于金钱，而不应包括其他替代物。

二、定金的种类

（一）违约定金

（二）立约定金

（三）成约定金

（四）解约定金

各类定金的比较

比较

点

给付

定金

的目

的

给付

定金

的效

违约定金

作为主债务履行的担

保

立约定金

担保合同的正式

订立

成约定金

作为合同成立或生

效的要求

解约定金

保留合同解除

权的对价

合同一方不履行或不

完全履行约定的债

务，适用定金罚则

一方违背承诺拒

绝订立主合同，适

用定金罚则

一方未给付，合同不

能成立或不能生效

（但有例外）

以丧失定金或

双倍返还定金

为代价解除合

力同

三、定金的成立

事例：甲与乙订立了一份买卖合同。双方在合同中约定甲须于6月30日向乙预付定金20

万元。6月30日甲未支付定金，经乙催告甲仍未支付。对此，乙向法院提出诉讼，请求甲

支付定金20万元及逾期利息。

分析：定金并未实际支付，定金合同尚未生效，因此不能强制执行，乙的诉讼请求不能得到

支持。但乙可以根据《合同法》第42条请求甲承担缔约过失责任。

事例：甲向乙订购了15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部

货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。此定金合同的效力如何？

解析：虽然双方约定的定金数额为5万元，超过了主合同标的额的20％，但实际交付时甲

只交付了2万元且被乙接受，应视为定金合同的变更，定金合同生效且数额只有2万元。

《担保法》第90、91条规定：“定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交

付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”“定金的数额由当事人约定，但不得

超过主合同标的额的百分之二十。”结合司法解释的有关规定，在定金的成立问题上应注意

以下几点：

第一，定金合同是要式合同，应当以书面形式约定。可以是定金合同，也可以是约定定金性

质的信函、传真等，还可以是主合同中约定的定金条款

第二，定金合同应记载定金的交付期限、数额和明确定金性质的定金罚则等必要事项。定金

的数额不得超过主合同标的额的20％.如果仅有“定金”字样而未约定定金性质，当事人在

对方违约时主张没收定金或双倍返还的，人民法院不予支持。

第三，定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效。如果由于迟延交付定金给对方

造成损失的，应按《合同法》第42条的规定承担缔约过失责任。

第四，定金合同是从合同，其成立和生效以主合同的成立和有效为前提

四、定金的效力

事例甲与乙签订一份卖牛合同。合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛1、牛2、牛3（尚

在被丙借用之中）、牛4、牛5，总价款1万元；乙先向甲交付定金3000元。设牛在交付之

前，牛2被雷电击死；牛3被丙弄丢。导致甲最终只能向乙交付3头牛。应如何处理？

在事例中，关于有关问题的处理，第一，因为乙交付的定金超过了合同总价款的20％，超

过的部分是没有效力的，因此只有2000元的部分有效；第二，牛2不能交付是因为不可抗

力所致，因此其不能适用定金罚则；第三，牛3不能交付虽然是因为第三人丙的过错所致，

但根据债权的相对性原理及《适用担保法的解释》第122的规定，对甲仍应适用定金罚则；

第四，因为甲属于不完全履行合同，且只有不能交付牛3的违约行为适用定金罚则，占合同

约定比例的1∕5，因此甲只需对有效的2000元定金的1∕5双倍返还即可，即返还800元，

其他部分当作预付款或原数返还。

五、定金与预付款、违约金、损害赔偿的关系

（一）定金与预付款的关系

定金不交付不产生违约责任而仅可能产生缔约过失责任

定金与预付款的比较

比较

点

目的

和性

定金

担保合同的订立或履行

预付款

履行合同约定的付款义务

质

作用

数额

限制

产生

的根

据

效力

除预先给付作用外，还具担保

和制裁违约行为的作用

对定金的数额有明确的限制

定金合同是一种从合同、实践

性合同

定金不交付只产生缔约过失责

任；交付并生效后适用定金罚

则

仅具有预先给付价款的作用

对预付款的数额没有限制

当事人对预付款的约定只是主合同的一部分

预付款不交付时产生违约责任；交付后一方不能

履行合同时，不发生预付款的没收或双倍返还的

问题

（二）定金与违约金的关系

事例某甲和乙工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由乙工厂在6月底将一部行使3万公里

的卡车交付给甲，价款3万元；甲交付定金5000元，交车后15日内付清余款。合同还约定，

工厂晚交车一天，扣除车款50元；甲晚交款一天，应多交款50元；一方有其他违约情形，

应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能及时返回，因而

迟延交付给甲15天。后甲在运货中发现卡车发动机有严重瑕疵，遂请求退还卡车，要求工

厂双倍返还定金，并支付6000元违约金。应如何处理？事例中，甲的优选是双倍返还定金

我国《合同法》中规定的违约金仅限于约定违约金，其性质主要是赔偿性违约金。

法律对定金和违约金的数额规定不同。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额

的20％；对于违约金的约定，法律并未限定其数额

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的

违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少

定金与违约金的区别

比较点

根本目的

交付的时

间

数额规定

定金

担保合同的订立或履行

于合同履行前给付

法律对定金的数额有明确的

限定

违约金

预设赔偿数额并制裁违约行为

在发生违约行为之后方才支付

法律并未限定其数额，但可以由司法机关适当

调整

根据《合同法》第16条的规定，非违约方可以选择适用违约金或定金条款，而不可二者并

用。

（三）定金与损害赔偿的关系

适用定金罚则后，受损害方还能否要求赔偿损失、继续履行合同？对此，我国法律上没有明

确规定，基于立约定金、成约定金、解约定金的性质和作用，在一方违反约定义务时，只发

生定金罚则的适用问题，不发生其他损害赔偿问题，也不发生要求继续履行合同的问题。

●理论争鸣

关于定金与损害赔偿的关系，学者有几种不同的观点。第一种观点认为，定金罚则的适用不

以违约者的行为给对方造成损失为前提，只要有不履行合同的违约事实发生即可。因此定金

不具有补偿性的特点，定金的支付不影响损害赔偿额的请求，计算赔偿数额时也不应将定金

列入其中，只要两者并用不超过全部合同标的额的总值即可。第二种观点认为，定金是法定

赔偿的总额。由于一方的过错不履行合同，就意味着对方合法权益的损害，不履行合同的过

错一方丧失或应双倍返还定金与对方，这便使定金转化为预先设立的赔偿额。第三种观点认

为，定金是最低赔偿额的预定。如果当事人交付的定金过高，与当事人所受损害明显不成比

例时，即应认为当事人所交付的已非违约定金，必须返还超过损害部分的金额。第四种观点

认为，因为定金罚则具有惩罚性，不以实际损害的存在为前提，当其数额高于实际损失额时，

仍应适用；如果一方违约给对方造成的损失大于定金数额的，受损失方仅有权就超过定金数

额的损失部分要求赔偿，而不是按全部损失额另行全部赔偿，但如果当事人于合同中明确约

定一方违约时定金罚则的适用不影响对方要求赔偿损失的权利的，应遵从其约定（因为该约

定并不违法法律的强制性规定），定金的数额不应计算入损失赔偿额中。

四、定金的特征

1、定金的权利义务关系源于从金合同

2、定金是法定债权担保形式

3、定金担保是双方当事人担保

4、定金支付须在合同履行前支付

资料

在民法学界，对定金界定主要有几种意见：

1、定金是合同当事人约定的为确保合同履行由一方当事人在法定范围内预先向对方交付的

一定款项（王利明）

2、定金是合同当事人一方预先支付给另一方的一笔金钱，旨在担保合同债的履行（王家福）

3、定金为当事人于契约订立时或代价支付以前，由一方交付于他方之金钱或其他有价物（史

尚宽）

4、定金者，乃以确保契约之履行为目的由当事人之一方交付他方之金钱或其他代替物也（郑

玉波）

第六章：债的变更和转移

第一节债的变更

转移——移转，债的关系不失其同性而其主体有所变更，由原主体转移于另外主体的法律现

象（林诚二）

一、债的变更的概念

债的变更，是指不改变债的主体而改变债的内容的情形。债的变更只能发生在债成立后、

尚未履行或者尚未完全履行之前。已经终止的债，无变更的意义。

二、债的变更的条件

（一）原已存在有效的债的关系

（二）债的变更须依当事人意思表示或者依法律的直接规定以及裁判机构的裁决进行

（三）须有债内容的变更

（四）债的变更须依法定的方式

三、债的变更的情形

债的内容的变更有以下情形：

1、标的物的变更。如标的物的种类的更换、数量的增减、质量要求的变化、规格的变

更等。

2、债的履行条件的变更。如履行期限、履行地点、履行方式、结算方式的变更等。

3、债的性质的变更。如买卖变为租赁、原合同之债变为损害赔偿之债等。

4、所附条件或者期限的变更。如所附条件除去或者增加，所附期限延长或者提前等。

5、债的担保的变更。如设定担保，或者使已经设定的担保消灭等。

6、其他内容的变更。如违约金条款的变更、选择处理争议的机构的变更等。

四、债的变更的效力

债的变更有以下效力：

1、债的变更使债的内容发生改变，债务履行有了新的依据。债变更后，债的当事人都

应接受变更后的债的约束，被变更的债的内容不再有效。

2、债的变更原则上仅向将来有效。即对于已经履行的债务，没有溯及力，任何一方不

得因债的变更要求对方返还已经作出的履行，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

3、债的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。如果由于债的变更给一方当事人造成

损失的，受有损失的当事人有权要求另一方予以赔偿。

债的转移又称移转，指债的关系不失其同一性而其主体有所变更，由元主体转移于另一

主体的法律现象（林诚二）其基本思想是：“不得任意选择债权人，但可选择债务人。”（债

权转让不须债务人同意，新债权人可以决定是否接受）1、对债权人影响（债务人的信用）

对债务人的影响（交易成本）

债的变化债变更主体变更（转移）

客体变更

债的更改（内容改变）

债的更改（以新抵旧）

债权移转的原因：1、法律规定，包括法定代位移转、债的概括移转和合同地位概括移

转。

2、当事人合意：1.合同移转（让与、免责的债务承担、公司合并、公司收购）2.单独行

为产生移转（行使让与请求权，捐助债权，遗赠）

债权转让债务承担

量、质、其他

第二节债权转让

债权让与

一、债权让与释义

事例：甲委托乙为其办理一事务，约定事毕后由甲向乙支付报酬2000元。现委托事务已办

理完毕，问：乙可否与丙约定，将乙对甲的债权转让给丙？

债权让与是指在不改变债的内容的前提下，债权人将债权全部或者部分转让给第三人的行为

二、债权让与的原因

（一）基于法律规定而转让债权

在我国，基于法律规定而引起的债权转让有以下几种情形：

1、继承

2、履行债务的人享有的法定求偿权

（二）基于民事法律行为而转让债权

基于民事法律行为而转让债权的，可能是基于单方民事法律行为，也可能是基于双方民

事法律行为。

1、基于单方民事法律行为转让债权

2、基于双方民事法律行为转让债权

三、债权让与的条件（构成要件）

（一）须有合法有效的债权存在

（二）债权让与并不改变债的内容

（三）债权的让与人与受上人达成协议

（四）让与的债权须具有可让与性

（五）不得违反法律和社会公共利益

四、债权转让的特征：

1、债权转让的前提是债权具有可让与行或财产性，即债权本身可作为财产进入市场进行交

易。

2、合同债权转让将发生合同主体的变化。

3、合同的转让常涉及两个不同的法律关系，即原合同当事人双方之间的关系

4、债权转让的对象是合同债权。

5、权利的转让既可以使全部转让，也可以使部分转让。王利明《合同法研究》卷二215页

●理论争鸣

对于债权让与的标的的范围，特别是将来的债权是否可以让与，理论界有不同的观点‘一种

是否定说，认为债权让与行为是处分行为，处分行为必须以债权业已存在为前提，鉴于未存

在之权利不得处分的原则，否认将来的债权的让与性。特别是德国，由于权利变动采形式主

义，动产的处分以交付为要件，不动产的处分以登记为要件，尚未存在的债权在这种形式主

义立法例下，实难以被接受。另一种是肯定说，认为应当将债权处分行为与处分债权合同区

分开来，即使债权并非现实存在，也不影响债权让与合同的效力，债权移转依债权让与合同

的效力而成立，待将来债权发生时，可以直接发生债权移转的效果。这一学说的理论基础在

于法律行为的成立要件与生效要件的区别。

债权让与的性质：处分行为、诺成、不要式（书面、口头一致）

债的移转的立法例：

（一）古罗马法：不承认移转，但有更改制度，即诉讼代理制“自我事物代理人”

（二）法国民法：只有让与制和更改制

（三）德国民法：让与和承担

（四）瑞士民法：让与、承担、更改

（五）日本民法：让与、更改

五、债权让与的标的

（一）可以转让的债权

下列债权可以转让：

1、合同中的债权

2、因侵权行为而产生的债权

3、附期限、附条件的债权

4、超过诉讼时效的债权

5、可撤销的债权

6、内容不确定的债权

7、作为权利质押的债权

（二）不得转让的债权

1、依其性质不得转让的债权

依债权的性质不得转让的债权，主要有以下几种；

（1）基于特别信任关系而发生的债权。

（2）为特定债权人利益而存在的债权。

（3）以特定的身份为基础的合同。

（4）不作为的债权。

（5）属于从权利的债权。

2、依照法律规定不得转让的债权

3、依当事人约定不得转让的债权

六、对债务人的债权转让通知

债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人

转让债权的通知不得撤销，但经受让人同意的除外

通知是书面、口头均可？合同法规定？有案例终审认为：不一定为书面形式

七、债权转让的效力

（一）债权转让的内部效力

债权转让在债权人与受让人之间，产生如下法律后果：

1、债权让与生效后，原债权人脱离债的关系，受让人取代了让与人的地位成为债权人，

享有请求债务人向其履行债务的权利。

2、转让人将债权让与给受让人时，依附于债权的从权利也随之让与给受让人，如保证

债权、担保物权、定金债权、违约金债权以及损害赔偿请求权等。从权利随主债权让与而转

移为一般原则，但专属于让与人的具有人身性质的权利并不随之转移。

3、转让人应将证明债权的证明文书全部交付受让人，并告知受让人行使权利所必要的

一切情况。有关债权证明文书，如债务人的借据、合同文书等；行使权利所必要的情况，如

债务的履行期限、履行地点、履行方式、债务人的住所等。（薄证变更登记，公证文书移交，

其他随附义务）

4、转让人对其让与的债权应负权利瑕疵担保责任。即让与人应当保证所让与的权利是

合法有效的，否则债务人得对抗原债权人的事由而给受让人的利益所造成的损害，让与人应

当负责。

（二）债权转让的外部效力

债权转让对于债务人的效力有两个方面，一方面是让与人与债务人之间的效力，另一方

面是在受让人与债务人之间的效力：

1、在转让人与债务人之间的效力

2、在受让人与债务人之间的效力

A、债务人不得再向让与人即原债权人履行债务

B、债务人负有向受让人即债权人作出履行的义务

C、债务人基于原合同享有的抗辩权仍然存在并可以对抗新债权人

D、债务人的抵消权仍有

E、债权让与的特殊效力，是指让与人所为的通知产生的特有效力，即使让与人已将债权让

与通知债务的但实际上并未让与或失效，债务人仍然可以其对抗受让人的事项，对抗让与人。

二、债权转让合同的特征：

1、合同债权的转让协议可以是有偿的，也可以是无偿的。

2、合同债权的转让协议也应适应合同法总则的规定，合同的转让时对合法有效的合同

权利或义务转让。

3、合同债权的转让协议是一种不要式的行为。

问题研究：

未界履行期的利息债权，在债权转移时，应与主债权一并转移，并无问题，已届清偿期并已

付利息，自然不随主权利一并转移，也无问题，但已届清偿期尚未支付的利息，是否应当随

同主债权的转移而一并转移？学理认为，已届履行期尚未支付的利息，也叫做支付权的利息

债权，由于原本债权分离而具有独立地位，与从权利并不相同，为了杜绝这种利息债权是否

随同转移于受让人的纠纷，采取的规则是，未交付的利息，推定为其随同原本转移于受让人。

如果当事人对此推定提出异议，则应当承担举证责任，将其推翻者，认定其没有转移，不能

推翻者，推定转移成立。

第三节债务承担

一、债务承担释义

债务承担是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人负担。债务承担有两种，

广义的债务承担，包括第三人承受债务人的地位和第三人加入债的关系，而与债务人共同负

担债务的情形，又称为并存的债务承担或债务加入；狭义的债务承担，仅指由第三人取代债

务人的地位承担其债务，又称为免责的债务承担。我们通常所说以及我国法律上所规定的债

务承担，一般都是指免责的债务承担。《民法通则》第91条。《合同法》第84条

债务承担与履行承担的区别

比较

点

性质

成立

要件

法律

效力

债务承担

债的主体发生变化

免责的债务承担须经债权人同意，并存

的债务承担应及时通知债权人

债权人有权要求第三人独自承担债务，

或与原债务人共同承担债务

履行承担

债的主体未发生变化

无须取得债权人同意，但须及时通知债权

人

债权人无权直接要求第三人履行债务，债

务人有权要求第三人代其履行

债务承担的条件

事例7李宁对张纤享有债权10万元，李宁又欠刘大成12万元，李宁想将自己对张纤的10

万元债权转移给刘大成，从而自己再向刘大成偿还2万元即可。问：李宁应当怎样做才符合

法律规定？

债务承担须具备一下条件

（1）须存在合法有效的债务

（2）债务具有可移转性

（3）第三人与债务人达成承担债务的协议。

（4）债务承担需经债权人同意

二、特征：

1、就合同权利义务的概括转移的构成，包括债务承担和债权让与。

2、主要适用于双务合同。

3、在性质上发生合同的更新，即原合同关系终止，产生一个与原合同内容相同的新的

合同关系。

●理论争鸣

德国学者四种学说：

第一，第三人利益合同说。该说认为第三人与债务人之间的债务承担合同，是为了债权人的

利益而订立，所以需经债权人同意。

第二，代理说，该说认为债务人是作为债权人的代理人与第三人订立债务承担合同的，属于

无权代理，所以必须经作为被代理人的债权人同意才能生效。

第三，要约说。该说又有两种不同的理论；一是共同要约说，该说认为债务人与第三人之间

的债务承担合同，对内固然为独立的合同，在外则属于对债权人的要约，所以须一债权人同

意为必要；二是第三人即承担人要约说，认为在债务承担合同中，是承担人或债务人作为承

担人的代理人对于债权人发生要约，因债权人的承诺而成立债务承担合同。

第四，债权处分说。该说认为第三人与债务人订立的债权人订立的债务承担合同，在性质上

属于对债权人的债权处分，因其为无权处分，故需经债权人的同意方能生效。

三、债务承担的效力

由于债务承担有免责的债务承担和并存的债务承担的不同，因而其法律效力也有所不同。

（一）免责的债务承担的效力

免责的债务承担，发生以下效力：

1、第三人作为债务人，有履行债务的义务，债权人也有权要求债务承担人（第三人）

履行债务并接受其履行和保有履行利益；原债务人脱离债务关系，其与债权人之间的原债权

债务关系消灭，债权人无权要求其履行债务，也无权要求其担保债务承担人履行债务。

2、债务人基于债的关系所享有对于原债权人的抗辩权移转于债务承担人，债务承担人

可以主张原债务人对于债权人的一切抗辩权。

3、从属于主债务的从债务随主债务一并转移给债务承担人。

（二）并存的债务承担的效力

并存的债务承担，是债务人不脱离原债的关系，而由第三人与债务人共同承担债务。并

存的债务承担的效力为：

1、在并存的债务承担成立后，债务人与第三人成为连带债务人，对债务的履行负连带

责任，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求债务承担人履行债务。

2、债务人基于债的关系所享有的对抗债权人的抗辩权，债务承担人有权享有并行使。

3、并存的债务承担成立后，债务因债务人或者债务承担人的全部清偿、抵销等而消灭。

第四节债的概括承受

一、债的概括承受释义

事例8甲制衣公司与乙商场订立合同，约定由甲公司向乙商场交付成品衣物200件，乙商

场付款20000元。在合同履行前，甲制衣公司又与丙服装加工厂订立合同，甲“出局”，丙

“进入”，由丙服装加工厂承受合同关系。征求乙商场的意见，乙表示同意。后丙服装加工

厂向乙商场交付了合格的衣物，乙商场按期支付了货物款项。

债权债务概括转移与债权让与、债务承担的区别

比

较

点

债权债务概括转移债权让与债务承担

转

移

的

内

容

法

律

后

果

转移的内容包括债

权和债务

转移的内容是全部或部分

债权

转移的内容是债务

债权债务概括转移

后，由承受债权债

务的人作为当事

人，享有债权、分

担债务

在全部让与时，新的债权

人取代原债权人从而享有

全部债权；在部分让与时，

受上人与原债权人成为新

的债权人

在并存的债务承担的情况下，原债

务人与承担债务的人成为新的债务

人；在免责的债务承担的情况下，

仅由取代债务人的第三人承担债

务，原债务人的债务消灭

二、债权债务概括转移概述

所谓债权债务的概括转移，是指债的关系中的当事人一方将其债权债务一并转移给第三

人，由第三人全部继受债权债务的情形。如企业合并。

三、合同承受

（一）合同承受的概念

合同承受，是指合同一方当事人经对方当事人同意，与第三人订立合同，将合同上的权

利、义务全部或部分地转移给第三人。合同承受一般是基于当事人的约定而发生，也可以因

法律的规定而发生。

（二）合同承受的生效要件

合同承受须具备以下要件，才能生效：

1、须有合法有效的合同存在

2、承受的合同为双务合同

3、须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意

4、须经对方当事人同意

（三）合同承受的效力

在合同权利义务全部转移时，承受人取得了合同当事人的地位，享有原当事人享有的一

切权利，承担原当事人负担的一切义务；而原当事人从合同关系中脱离出来，不再享有权利，

也不再承担义务。在合同权利义务部分转移时，承受人加入合同关系，其与一方当事人的关

系从约定，没有约定或者约定不明时，应视为负连带责任。

四、企业合并与分立

企业合并，是指两个或两个以上的企业合并为一个企业。企业合并，包括吸收式合并和

新设式合并。

企业分立，是指一个企业分立为两个或两个以上的企业。企业分立有创设式分立和存

续式分立。

合同法第89条规定：权利和义务一并转让的，适用本法第79条。81—83，85—87条规

定。

1、适用债权让与规定（79条）2、适用从随主规则（81.86条）3、适用抗辩权转移规定（82

条）4、适用抵消权规定（83条）5、适用债务受让人抗辩权规定（85条）

第七章债的发生原因

第一节债的发生原因概说

债发生的原因是指能够发生债权债务关系的法律事实。

债的发生原因有一下几种类型

一、合同

合同之债，又称契约之债，是指因合同或契约而发生的债。依《民法通则》的规定，合同是

当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同即是协议，协议在大陆法系中又称作合意，即意思表示一致。而意思表示一致又分相对

的一致和平行的一致，前者叫做契约，如买卖，后者称合同，如合伙。时至今日，这一区别

已经消失，合同与契约这两种称谓可以相互代替。合同就其实质而言，乃是双方的法律行为，

是一种能够产生债权债务关系的法律事实。合同的成立需要两个意思表示一致的存在。这两

个意思表示，一个是要约，另一个是承诺。

民事关系是一个广义的概念，因合同而产生的民事关系虽然主要是财产关系，但也可以是人

身关系（如收养合同）。作为产生债的发生原因的合同则是一个狭义的概念，即仅指债权契

约，我国《合同法》中规定的合同的概念就是狭义的。

合同之债的主要特点在于：第一，他是当事人自愿设定的。第二，他是基于合法行为产生的。

二、侵权行为

侵权行为是指侵害他人人身或财产权利的不法行为。（争论是否是事实行为？）

损害赔偿之债较侵权之债的含义要广，因为违反合同等而产生的损害赔偿问题，也为损害赔

偿之债，但却不属于侵权之债。

侵权行为是一种单方实施的违法行为，显然不同于合同，也不同于无因管理、不当得利等。

侵权行为虽是一种法律所禁止和反对的不法行为，但因侵权行为所产生的侵权之债却是合法

的，是受法律确认和保护的，尽管这不是当事人愿意产生的法律后果（侵害人实施侵权行为

的目的并非是与受害人发生债权债务关系）。法律确认侵权之债的目的在于是侵权行为人承

担其不法行为所造成的不利后果，给受害人以救济，使被破坏的正常法律关系得到恢复，保

护民事主体的合法权益。

在民事责任制度中规定了侵权行为的后果，这是我国立法上的一个创新。但是，不能以此来

否认侵权行为为债的发生根据。

三、不当得利

不当得利是指一方没有合法根据地获得利益而使另一方利益收到损害的法律现象。

法律基于不当得利的法律事实而直接在当事人之间确认的权利义务关系，并不以当事人的意

志为转移，故其属于法定之债。

不当得利之债的目的，正是为了使这种不正常的关系恢复到正常的状态，以维护社会正常的

财产关系，保护民事主体的合法权益不受损害。

四、无因管理

无因管理是指没有法定的和约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事物或者服务

的法律事实。

无因管理之债的目的在于保护管理人的积极性，从而达到保护本人利益的目的。属于法定之

债

这种法定之债既有利于保护当事人的合法权益、保护社会财富面受损害，又有利于发扬相互

扶助的社会主义道德风尚、促进社会主义精神文明建设。

五、缔约过失

缔约过失，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而使另一

方的信赖利益受到损失的情形。

事例1甲到乙的办公室谈生意，由于地面太滑而不慎摔了一跤，因疗伤而花费费等数

百元。对此，乙应承担的是侵权责任，还是缔约中的过失责任？

事例1中，甲受伤虽然是在订立合同的过程中，乙也需对此承担一定的责任。但乙所承担的

责任，并非缔约过失责任，而是因其房间的设施安全方面有问题而致人损害的侵权责任。

六、防止、制止他人受侵害（救助行为所生之债）

因防止、制止他人的损害所生之债，或者称为救助行为所生之债。

法律上确认因防止、制止他人的合法权益受侵害而发生的债，其主要目的是保障见义勇为者

不因实施合法的救助行为而受损失，鼓励和支持公民与不法行为作斗争，鼓励和支持人们积

极维护国家的集体的财产和他人的财产和人身安全。这种债既体现了我国法律的正义观、公

平观，也体现了社会主义道德观。

七、单方允诺

单方允诺也称单独行为或单务约束行为，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，

使对方获得某种权利的意思表示。

八、拾得遗失物

拾得遗失物也是债的一种发生根据。

单纯拾得遗失物不属于不当得利，但如果拾得人占有遗失物为自己所有，或者说以自己的名

义占有遗失物，则为不当得利，因为占有也是一种利益。

第二节不当得利

一、不当得利释义

●理论争鸣

不当得利这种能够引起债权债务发生的法律事实，其性质属于行为还是事件，有不同的认识。

许多人认为属于事件，也有人认为属于行为，还有人认为导致不当得利的情形有多种，有些

属于行为，也有些属于事件，应根据具体情况而定，不宜一概而论。

二、不当得利请求权的成立要件

（一）取得不当利

事例2甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田。其性质应如何认定？

事例2中，甲雇佣的工人误耕了乙的数亩待耕之田，甲损失的种子、肥料、人工、畜力等，

并非乙的行为所致，故不得请求赔偿。但是，乙因为他人提供的劳务而节省了自己的支出，

属于财产的消极增加。乙所取得的利益没有法律上的原因，甲有权根据不当得利的规定请求

乙返还甲所支出的种子、肥料、人工、畜力等费用。

（二）造成他人损失

事例3某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱

经商，获利5000元，其中2000元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事

实，要求甲退回，甲不同意。

根据一般社会观念认为有牵连关系时即可认为有因果关系。

甲收取了银行工作人员因点钞失误多付给的1万元，使得银行损失了1万元的存款，属于财

产的积极损失。甲受益导致银行损失是基于同一事实，即银行工作人员点钞失误所造成的，

损失和受益之间具有直接因果关系。

第三节无因管理

一、无因管理释义

事例4甲不慎落水，乙奋勇抢救，抢救过程中乙面部受伤，同时丢失手机一部。

《民法通则》第93条对无因管理做有明确规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人

利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”

在事例4中，乙为了避免甲的人身受损害，奋勇抢救，其行为本身没有法律上的原因，也就

是说乙没有法定或者约定的义务去抢救甲，乙的行为构成无因管理。乙在抢救甲的过程中，

乙面部受伤且丢失手机一部，于是在甲乙之间发生了以甲偿付乙受到的损失为内容的债权债

务关系。

无因管理是一种事实行为，而非法律行为。法律行为是以意思表示为要素的，希望以自己的

意思发生法律上的效果。在无因管理中，管理人有为本人管理事物的意思，但此种意思仅是

指管理人使因管理而发生的利益归本人的意思，不是发生法律上效果的意思。无因管理之债

的发生，完全是由于法律的规定，所以无因管理是一种事实行为。管理人是否具有行为能力，

亦在所不问。

二、无因管理的构成要件

事例51995年夏天，张家父子外出打工，房屋无人看管。一天，气象台预报近期将有强台

风。张家的邻居刘某见张家无人，房子又年久失修，于是，花钱请人对张家的房子进行了修

缮，共花费了650元，刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付，但台风过后，张家

的房子还是倒塌了。