合同及法律知识培训

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合同及法律知识培训

培训内容：合同法基本知识，签订、履行合同的实务操作和风险

防范

第一部分的内容：关于合同法的一些重要的基本知识。

1、谈谈无效合同。合同有效无效非常重要，不仅关系到合同是否

能履行，履行后能否达到订立合同的目的，还关系到我们的行为是否

违法。

合同法第52条规定了5种合同无效的情形：（1）一方以欺诈、

胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、

集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社

会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。这里我想特

别说明的是第五种，违反法律、行政法规的强制性规定而无效的问题，

这是合同无效的最普遍的形式。合同法实际是放宽了对合同无效的限

定，从合同法的该条规定可以看到，合同只有在违反了法律、行政法

规的强制性规定，才是无效的。

有很多时候别人咨询我签订合同的问题的时候，很多都问到，我

签的这个合同是不是有效，不要成个无效合同就麻烦了。这样的意识

还是很好的，我们确实应该尽量避免签订无效合同。

合同法第58条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以

返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方

应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相

应的责任。

第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。如果是因

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为违反了合同法52条前4款的情况而导致合同无效的，那确实麻烦

了，相关财产会被收归国有或返还。如果合同因违反法律、行政法规

的强制性规定，那要区别对待了，有可能对你没有影响，但却会产生

一些潜在的风险，有可能你就会承担很大的赔偿责任。

2、表见代理。

《合同法》第49条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权

终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权

的，该代理行为有效。

案例：某手机公司，在某报刊登广告，一直是其推广部的人员经

办，在某报刊登过多次广告，合同是经办人签字后再拿回公司盖章，

后来某手机公司由于宣传方式改变，没有再进行报刊广告，但后来却

收到法院的传票，某报起诉其支付广告费5万元。

看某报举示的合同，原来是其公司推广部的经办人和某报签的合

同，某报也进行了广告刊登，并有报纸为证。某手机公司说合同未盖

章，也没有授权该经办人签该合同，但某报理由是，以前你刊登的广

告都是该人经办，而且这次合同的内容和以前也是一样，因此有理由

相信他是代表你公司签订的该合同。

后法院认定属于表见代理，支持了某报的主张。某手机公司承担

了责任后，起诉该经办人承担擅自签订合同的责任，最后该经办人承

担了相应责任。提出表见代理是需要我们的公司和经办人员注意两个

方面的问题：一是公司在授权方面，要有具体的授权范围和期限；二

是经办人员在履行职务或处理授权事务的过程中千万要注意不要被

对方随意利用了你的表见代理权，否则不但公司要承担责任，你自己

也会最终承担责任。

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3、几个概念和名词的法律含义与区别

（1）订金和定金的含义、区别

要进行某种交易，在签订正式合同之前，签订什么“意向协议”、

什么“预购合同”交点订金，或直接在合同中约定定金，是常有的事。

比如我们打算购买商品房，看房满意后，售楼小往往会让你交点定

金，说将房子给你留到。这就是通常的情况。但两个定金却又很大的

学问。

订金，是预付款性质，合同签订后可直接冲抵货款，合同不能签

订时退回。

定金，是《担保法》规定的五种担保方式之一。五种担保方式为：

保证、抵押、质押、留置、定金。合同法中规定的定金就是这个。它

才适用定金罚则。

合同法第115条规定：当事人可以依照《担保法》约定一方向对

方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款

或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；

收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

两个定金在实际运用中要注意分情况使用。在主要需要约束对方

的合同或意向性协议中，最好就使用定金，可以约束对方，对方不履

行将不退回定金。如果主要约束的是我方，那么就最好使用订金，我

方如果要改变主意，就返还订金就行，而不会双倍返还。

（2）、罚金、违约金的法律含义和区分

日常合同中大量可见，罚金，不知道他们的具体法律含义，

乱用

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，不是一个合同法用语，而是行政处罚的一种方式，只有享

有行政处罚权的机关，才可行使行政处罚权，如交通违法行为，交警

队作出的处罚。

罚金，是刑事处罚方式，法院在刑事判决中经常用，比如，判处

有期徒刑三年，并处罚金1000元等情况。

违约金，才是合同法对违约责任承担的一种方式。实际中应很好

的运用，约定明确的违约金。

合同法114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情

况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿

额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法

院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事

人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

违约金没有具体标准，在相关司法解释中，一般认为：违约金高

于实际损失30%的，属于畸高，法院可以下调。

案例：某公司被判与余款同额的违约金，30万元。一顾问单位给

一总包公司做一学校的塑胶操场，完工后，对方不按合同约定支付尾

款30万元，合同约定的违约金是工程款150万元的30%，对方提出

违约金过高，法院最后适当减少，判对方承担与尾款同额的违约金。

我方实际就损失一点利息。

注意：违约金和定金不能同时适用。合同法第116条规定：当事

人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违

约金或者定金条款。

第二部分，关于实务操作和风险防范。

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如何签订规范的、对权利义务约定明确的合同，如何防范合同订

立和履行当中的风险，下面就来谈谈。

一、先谈谈在合同订立阶段的操作和风险防范。

1、签订合同前对合作对方的审查（调查）：了解合作对象的基本

情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对

策，避免风险的发生。

（1）对合同主体资格的审查，要清楚合同相对方是独立的法人还

是分支机构还是公司的一个部门，不能与没有授权的部门签订合同。

还有就是审查经办人是法定代表人还是委托代理人。审查合同主体资

格最有效的方法就是查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证

明资料。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执

照复印件等证件，因为从实际案例中我们发现有的企业由于连续两年

不参加年检已经被工商部门吊销营业执照。

（2）了解合作方的基本情况后，要求其提供并保留营业执照复印

件，如果合作方是个人，应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。

了解这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，

有利于我方的诉讼和法院的执行。

（3）审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格

做了限制性规定，比如建筑施工合同，就需要建筑单位有相应资质。

没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资

格的主体签订此类合同，那么合同就可能无效，可能会给我方带来损

失。

（4）调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实

地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。

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重大合同订立时必须对对方进行调查，在工商登记机关查询其登

记档案，是否年检，进行第一项和第四项的工作。在公司的《合同管

理办法》我们作了规定。

2、在拟定合同条款时，各主要条款要完备，清晰明确

除即时清洁的交易，都应当订立书面合同。合同法第11条规定：

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电

子数据交换和）等可以有形第表现所载内容的形式。

这里我要特别说一下的是，很多公司可能经常使用传真、电子邮

件等方式完成交易，这就特别需要注意保存好往来的传真、

等，最好不要用业务员自己的发送资料，避免人员流动带来

的证据流失。最好统一用公司的邮箱。对等要及时清理，对

重要的可能要进行诉讼的材料，要进行证据保全，请公证处作证据保

全的公证，是最好的办法。

回到我们谈的合同条款的订立，一定要做到用词准确，表达清楚，

约定明确，避免产生歧义。避免表达有歧义等情况。比如一公司的对

账单这样写的：2007年6月双方经对账，甲共欠乙货款10万元，至

2007年10月，还欠款一万元。

以买卖合同常见条款：

（1）规格数量条款：要对各型号产品的具体规格及数量做出明确

约定，避免出现差错。比如酒类买卖中，如果只约定购买“一千箱啤

酒”，就有可能出现“一箱12支”或“一箱24支”这样两种相差巨

大的结果。

（2）质量标准条款：根据我方的产品质量情况明确约定质量标准，

并约定质量异议提出的期限。

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（3）包装条款：对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的

重视。

（4）交付方式条款（送货条款）：交付时间和方式（送货还是自

提）要明确，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是

防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困

难。

（5）付款条款：应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合

作方到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处：

A、甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付

款。”

B：检验合格后付款；应更正为“检验合格后____日内付款”。

（6）违约责任条款：如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有

无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。注意合理

利用定金、违约金，约定违约金应当明确具体数额或按合同价款的比

例。不要约定：一方违约，应支付另一方违约金。或违约责任按合同

法规定。等于没约定。

（7）争议处理条款

A、约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的

约定要明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》

第25条约定，只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告

所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但

是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。

B、如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，

而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。

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最好不要约定仲裁，虽然仲裁一裁终决，节省时间，但费用高，

无上诉机会。

（8）生效条款

合同可附生效条件，比如，乙方交纳保证金后生效，或满足什么

条件生效。如果生效条件不具备，合同只是成立了，未生效。但通常

的约定是“合同在双方签字盖章后生效”，注意“签字盖章”和“签

字、盖章”的区别。

(9)落款

应有名称、（代理人、经办人等）、开户行、帐号等

3、签订合同时注意事项

（1）对方应加盖其单位的公章。或者对方的经办人应提供加盖了

其单位公章的签约授权委托书。

注意：

a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证

据。

b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人

员等都需要明确的授权委托书。

（2）加盖的公章应清晰可辨。

（3）合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确

认。

(4）合同有几页的应当加盖骑缝章。

4、签订合同以后

（1）将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。

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（2）原件及时归档保管，以免丢失。

5、担保合同：为了防范风险，在与合作方签订合同的时候，应尽

量取得对方提供的担保，在合同条款中约定担保条款或单独签订担保

合同。关于担保合同应注意以下几个问题

（1）担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事

人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。

（2）哪些财产可以用于提供担保？

依照《担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：一、土地

所有权；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用

权，（担保法关于该款有除外规定），三、学校、幼儿园、医院等以

公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他

社会公益设施；四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；五、依

法被查封、扣押、监管的财产；六、依法不得抵押的其他财产。

提醒注意：我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才

能生效。（土地使用权，城市房地产，乡（镇）、村企业厂房等建筑

物，林木，航空器，船舶，车辆，企业的设备和其他动产）

（3）哪些人不可以做为保证担保的保证人？

国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及

企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支

机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。

二、合同的履行过程中操作和风险防范。

合同的履行过程会有许多不确定的因素，双方可能会对合同进行

变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。

实践中，履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程

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中相关证据的缺失。因此需要我们在履行过程中除了自身做到按约履

行外，还应当在合同履行时注意保留好相关的证据资料

1、在履行合同时最好有比较完整的书面往来文件，而且都必须

有对方当事人的确认。如：供货方在送货时，应注意送货单让对方货

仓人员签收并加盖公司收货章，如果没有加盖收货章，则每月应进行

结算，并让对方公司加盖公章或财务章确认，这样才能确保自身的权

益。否则，一旦因对方赖帐起诉到法院，由于只有送货单，对方又否

认送货单上的收货人是其公司员工，在没有其他相关证据证明的情况

下，则有可能会败诉。

2、出具收据和接收收据时的注意事项：

在实践中，经常是在供货后先开出发票给对方公司，让对方做好

帐后再去收款。但在把发票交付给对方公司时，往往没有注明该发票

的货款实际还没收到。这种情形下，如果对方公司钻法律空子以收到

的发票作为已付货款的凭证，在供货方举不出相反证据证明对方公司

还没支付货款时，就可能会输掉官司。

案例：A公司给B公司开出了发票，B公司出具了以下收具：“今

收到A公司发票O123456号，壹份金额5万元。B公司。张三。2002

年12月31日。”请大家指出这张收据的缺陷。（遗漏的相关信息：

相对应的合同；款项是否已经支付；公司的公章）。经营过程中如果

对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并一定要在收据中

注明“以上款项未付”。这样做，该张收具就同时具有欠款确认书的

作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去。

3、风险防范手段及出现纠纷时的处理方法：

（1）遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况

时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。

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A、中止履行的条件：《合同法》第六十八条：有确切证据证明对

方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、

转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；有丧失或者

可能丧失履行债务能力的其他情形。

对于分批送货分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时

应以充分的重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是

否中止合同的履行应视具体情况而定，不能一概而论。

B、解除合同的条件：《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，

当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、

在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不

履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理

期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为

致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。应本着友好协商

的态度来处理问题，这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲

突和争执，对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵局。

（2）签订还款协议注意事项：在协议中已应当写明对方承认的欠

款数额；还款的具体时间；回避双方还有争议的其他事项；约定如果

首次还款期满仍不依约还款，则视为全部到期；约定如果对方不依约

付款，则由我方所在地法院管辖；协议还应加盖欠款单位的公章

（3）寻求司法救济时应注意诉讼时效

我国《民法通则》对诉讼时效作了明确规定：向人民法院请求保护

民事权利的诉讼时效期间为2年。但要特别注意的是在租赁合同中延

付或者拒付租金的诉讼时效为一年。如果过了诉讼时效才来主张合同

权益，就会丧失胜诉权，致使原本合法的权益受损而无法得到法律的

支持。

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陕西仁和万国律师事务所陈

军

2015年3月24日

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