(法律法规课件)豫章法律资讯期内容

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新国八条中最主要的调控内容

政府责任：地方政府要确定今年房价控制目标，并于一季度

公布；

安居工程：2011年，全国建设保障性住房和棚户区改造住房

1000万套；

税收政策：购房不足5年转手交易的，按销售收入全额征营

业税；

信贷控制：二套房首付不低于60%，利率不低于基准利率1.1

倍；

土地供应：今年商品房供地总量原则上不得低于前2年年均

实际供应量；

限购措施：当地户籍家庭，有一套住房的，限购1套；有2

套及以上的，暂停购房；

约谈问责：未如期公布房价控制目标或控制不力的省，对相

关负责人问责；

舆论引导：防止虚假信息或不负责任的猜测、评论误导消费

预期。

商品房认购协议中的“定金罚则”

法律依据：

1．《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法

律若干问题的解释》（以下简称解释）第4条规定：出卖人通过

认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖

合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，

应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的

事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还

买受人。

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2．《商品房销售管理办法》第22条：不符合商品房销售条

件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何

预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订

立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商

品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商

品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；

当事人之间另有约定的，从其约定。

3．《城市商品房预售管理办法》第6条：商品房预售实行许

可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请

预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许

可证》的，不得进行商品房预售。

4．《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干

问题解释》第115条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担

保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；

收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。第118条：

当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有

约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。第121条：

当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的

部分，人民法院不予支持。

法条解析

（１）因认购方的原因未能订立商品房买卖合同的，认购方

无权收回定金，但超过主合同标的额百分之二十的部分可以要求

返还；

1．《认购协议》已就日后签订的商品房买卖合同的某些条件

作了明确约定，而购房人却不同意按这些条件签订《商品房买卖

合同》，导致未能订立商品房买卖合同，显然购房人明显存在违

约行为，故开发商有权拒绝返还定金。

2．《认购协议》明确约定购房人必须在一定期限内与开发商

商谈《商品房买卖合同》的签订事宜，否则定金不退。购房人故

意拖延，不按照《认购协议》规定的日期前往签订商品房买卖合

同的，属购房人违约，开发商有权拒绝返还定金。

2

（２）因为出卖人的原因未能订立商品房买卖合同的，出卖

人应当双倍返还定金。

1．开发商提出与《认购协议》约定不同的条件，致使《商品

房买卖合同》未能订立的，则开发商应承担双倍返还定金的违约

责任。

2．由于开发商的原因而不是政府原因，小区配套设施、绿地

草坪等规划做了变更，致使《商品房买卖合同》未能订立的，则

开发商应承担双倍返还定金的违约责任。

3．《认购协议》明确约定在一定期限内商谈《商品房买卖合

同》的签订事宜，如果开发商在上述期限内将该认购房屋转售第

三人或与第三人再次签订《认购协议》，导致双方不能签订《商

品房买卖合同》的，属开发商违约，应双倍返还定金。

（３）因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合

同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

1．买卖双方仅仅因正式合同、有关补充协议之内容无法达成

一致，而与认购意向书内容无关，致使签约不成的，则双方不存

在违约行为，属于“因不能归责于当事人双方的事由”，开发商

应将定金全额返还购房者。如：《认购协议》并未明确约定商品

房的价格、面积、朝向等具体条件，而是把这些条件留待以后由

双方协商，若后来双方不能就这些条件协商一致，导致不能签订

《商品房买卖合同》，此时，因当事人双方对《商品房买卖合同》

未能订立均没有过错，故开发商应当将定金返还买受人。

2．因不可抗力或者政府原因导致合同不能订立的，属于“因

不能归责于当事人双方的事由”，开发商应将定金全额返还购房

者。

3．不符合商品房销售条件的，或者开发商向购房人提供的

证明文件不真实或有瑕疵，致使未能订立《商品房买卖合同》的，

开发商向买受人收取的定金应当返还。如果开发商本身不具备房

屋销售或预售条件，导致《认购协议》无效的，开发商应返还定

金并承担缔约过失责任。

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4．没有明确约定为定金性质的预收款项，不管谁的原因未能

订立商品房买卖合同的，开发商应当返还。

土地使用权转让程序

土地使用权转让是土地使用者将土地使用权再次转移的行

为。转让是土地使用者依法对其享有的土地使用权进行处分的权

利。转让的内容包括出售、交换和赠与。土地使用权转让必须签

订合同，受让方还必须到土地行政主管部门申请登记。国有和个

人土地使用权转让的流程又各有不同。

一、单位用地转让

1、交易双方提出转让、受让申请：交易当事人申请办理转

让手续同时，还应提供转让协议、土地使用证、宗地界址点图、

建筑物产权证明、法人资格证明，委托书、身份证明等资料。

2、审查：接到申请后，承办人应对资料及宗地情况进行详

细审查了解，凡未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用

土地的，抵押、查封、出租而未通知承祖人知道的，权属不清、

四邻有纠纷的等不予办理转让手续，并在15日内通知转让当事人。

如改变土地用途须有规划部门意见。转让时需分割建筑物的应有

房产主管部门意见。

3、现场勘察：现场勘察应与有关资料对照核实。如需分割

转让，应考虑土地利用率、出路及他项权利等因素，并制图确定

四至、面积，必要时需经四邻签章认可。

4、地价评估，并提供报告书：审核评估报告与转让协议，

转让价明显低于市价的，建议市府优先购买；价格过高的，可建

议采取必要调控措施。

5、填写转让审批表：认真核对原批准文件、评估报告、规

划意见等资料，用途、价额、年期等内容填写要完整、准确、字

迹工整。

6、审批：审批内容包括费用表及转让审批表。费用表须经

所长签字后，经办人携完整转让档案与转让审批表等报中心及局

领导审查批准。

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7、交纳有关税费

8、登记编号：审批后，也可在审批前到产权科对补签出让

合同及审批表编号。转让档案、留产权科统一保存，按年度缴档

案室。

9、土地使用权变更登记：经办人依据补签出让合同、转让

审批表、付款票据等，填写变更登记审批表进行变更登记。变更

登记审批表，可随转让审批表同时报批。

备注：

1、如为协助法院执行转让土地使用权，应依据法院提供的裁

定书（判决书），协助执行通知书及其中所载明的宗地四至面积

筹办理转让过户手续，可以不经被执行人同意。

2、划拨土地使用权转让，应补办土地使用权出让手续，并经

审查批准，补交出让金后方可转让；或收回国有后出让国有土地

使用权。党政机关、公益事业单位划拨土地转让须经上级主管部

门批准。

3、转让合同应经过公证。

4、有关资料采用复印件时，应与原件核实并予注明。

5、分立、更名等涉及土地使用权变更的，当事人应提供有效

的证明材料。分立者应为原同一单位或家庭成员，且单位所有权

性质不变；更名者应为同一使用权人。继承的须提交继承文书或

公证文书等。缴纳有关费用后，继承、分立、更名可填写变更登

记审批表直接进行变更登记。夫妇共同购置的房地产，可以设定

为共有财产，经申请可参照更名办理。

6、企业改制土地变更实际上一种转让行为，通常以有偿方式

取得土地使用权，原则上需转让审批。

二、个人住宅用地转让

个人住宅用地转让手续与单位宗地转让手续基本相同。除出

让土地外，其他个人住宅用地可以按划拨用地对待，在办理过程

中应注意以下事项：

1、须有宗地共有人同意转让意见；

2、个人转让应以当场签押为准；

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3、个人住宅转让时未缴纳年租金者须缴纳地价总额1％有偿

使用费后按划拨土地使用权进行变更登记。

三、集体土地使用权转让

下列集体土地使用权视情况可以转让：

（一）乡、村企业需经审批可以在集体经济组织内部流转，

确需对外转让的，经土地主管部门审查同意并报经政府批准征为

国有后，可以依法出让（转让）；另抵押的集体土地，抵押权实

现时，可以依法转让。

（二）依法登记的城镇个人住宅使用的集体土地，经土地所

有权人同意可以转让，但变更后的土地使用权性质仍为集体土地

使用权。

土地违法行为的主要种类与法律责任

非法转让土地的类型

1、什么是非法转让土地

是指违反土地管理法律法规的规定，将土地权利全部或部分，

永久或在一定期限内转移给他人，从而获利的行为。

2、非法转让土地的常见表现形式

〈1〉未经批准，非法转让以划拨方式取得的国有土地使用权;

〈2〉不符合法律规定的条件，非法转让以出让方式取得的国

有土地使用权;

〈3〉将农民集体所有的土地使用权非法出让、转让或出租用

于非农业建设;

〈4〉以土地与他人联建房屋分配实物、利润或以土地入股与

他人共同进行经营活动，或者以置换、赠予等形式非法转让土地

的。

3、非法转让土地的法律责任

行政法律责任：〈1〉没收非法转让土地的违法所得;〈2〉转

让的土地违反土地利用总体规划，擅自将农用地改为建设用地的，

限期拆除新建的建筑物和其他设施;〈3〉土地如符合土地利用总

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体规划，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施;〈4〉

并处以非法所得50%以下。

党纪政纪责任：监察部、国土资源部《关于违反土地管理规

定行为行政处分暂行办法》(以下简称暂办法)第二条规定：视非

法转让土地面积数额大小，给予责任人员警告、记过、记大过、

降级、撤职、开除处分。

刑事责任：刑法228条规定了非法转让倒卖土地使用权罪，

情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处

3年以上7年以下有期徒刑。

非法占地的种类

1、什么是非法占地

是指行为人违反土地管理法律法规的规定，未经合法有效的

批准而占用土地的行为。

2、非法占地常见表现形式

〈1〉未经批准擅自占地。是指需要申请审批方能取得土地使

用权的单位或个人，没有报经批准取得法定手续而擅自占用土地。

〈2〉骗取批准而非法占地，指不具备用地资格的单位或个人

为达到使用土地的目的，编造事实，制象申请用地，使批准

机关信以为真而批准其用地。

〈3〉少批多占，是指超过批准机关所批准的面积多占土地的

行为。

3、非法占地的法律责任

行政法律责任：〈1〉责令退还非法占用的土地;〈2〉违反土

地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法

占用的土地上新建的建筑物和其他设施;〈3〉符合土地利用总体

规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施;〈4〉

并处每平方米土地30元以下;农村村民非法占地住房的，处

罚稍有不同，只有二项处罚内容：〈5〉责令退还非法占用的土地;

〈6〉限期拆除在非法的土地上新建的房屋，也就是说，对农村村

民非法占地建房的，不能，不能没收，只能拆除和退还土地。

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党纪政纪责任：根据《暂行办法》第四条规定，对非法占地

的，视情节和面积数量不同分别给予记过、记大过、降级、撤职

破坏耕地

1、什么是破坏耕地行为

指违反土地管理法律法规非法占用或使用耕地，使耕地质量

遭到破坏且不易恢复的违法行为。

2、表现形式：〈1〉占用耕地建窑、建坟的;〈2〉未经批准，

擅自在耕地上建房、挖砂、采石、开矿、取土等使土地种植条件

遭到破坏的;〈3〉开发土地而造成土地荒漠化、盐渍化的;〈4〉

占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、开矿、取土、堆

放固体废弃物或从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的。

3、法律责任：

行政法律责任：〈1〉限期改正或治理;〈2〉可以并处耕地开

垦费2倍以下。

刑事责任：《刑法》第342条规定了破坏农用地罪，对毁坏

耕地10亩以上或基本农田5亩以上可以处5年以下有期徒刑或拘

役。

政纪责任：《关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》

第四条之规定，对不同情节的行为给予警告、记过、记大过、降

级、撤职的处分。

非法批地类

1、什么是非法批准征用、使用土地行为

违反土地管理法律法规的规定，非法行使批准权，批准征收

占用土地的行为。

2、非法批地的表现形式

〈1〉无权批准征收，使用土地的单位或者个人非法批准占用

土地的，如乡镇一级政府批准单位或个人用地。

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〈2〉超越批准权限批准占用土地。如省级人民政府批准占用

基本农田或批准占用三十五公顷以上耕地、七十公顷以上的其它

土地。

〈3〉不按土地利用总体规划确定的用途批准用地。

〈4〉违反法定程序批准占用、征用土地。

〈5〉低价出让土地。低于按国家规定确定的最低价，协议出

让国有土地使用权。

法律责任：

1、行政责任。对非法批地者，不实施行政处罚，对非法批准

使用的土地应当收回，拒不归还的，对当事人以非法占地处罚。

2、刑事责任。《刑法》第410条规定了非法批地罪和非法低

价出让土地使用权罪，对当事人处3年以下有期徒刑或拘役。

3、政纪责任。《关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办

法》第5条、第12条对非法批地与低价出让土地的责任人员分情

况给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除处分。

4、赔偿责任。非法批地给当事人造成损失的，依法承担赔偿

责任。

建设工程合同效力的认定

1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；

（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；

（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转

包给第三人；

（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的

部分工程分包；

（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。

2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合

同无效：

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（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业

以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义

承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合

格的，一般不宜认定合同无效。

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑

企业的名义承揽工程。

3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工

程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应

确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”

情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。

4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订

的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，

应确认合同有效。

5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包

人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要

求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质

等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工

程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理

规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7

月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建

筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活

动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程

所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，

可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。

6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企

业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人

补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定

合同无效。

7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无

效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，

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具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实

行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。

8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认

无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付

该款相应的利息。

外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，

合同中的带资条款应认定有效。

9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包

人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重

大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行

国家审计监督）。

10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技

术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围

内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其

签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；

无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无

效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力

待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。

购房者选择退房的条件？

对于大多数的购房者来说，买房是其人生的一件大事，或倾

半生积蓄，或背负长期的银行债务，故应慎重对待。从目前的法

律规定来看，可以退房的条件主要包括约定条件与法定条件两种。

合同中约定的退房条件满足，可以退房。在一般情况下，合同中

都应当约定在出现何种情况下可以退房，下面简要介绍三种情况：

1、逾期交房超过一定期限的。在目前使用的格式合同中都有

这样的规定，即开发商应于规定的日期交付房屋，逾期超过一定

期限仍未交付的，购房者有权解除合同，有权退房，并要求返还

楼价款及相应的利息，并要求开发商承担相应的违约责任。这里

需要明确一点，即只有逾期交房超过了合同约定的期限，在开发

商构成根本违反的条件下，开发商才承担退房的义务；如果逾期

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交房没有超过合同的期限，那么开发商不构成根本违反合同，购

房者不能解除合同，只能要求开发商承担逾期交房的义务。

2、超过规定期限不能办理完毕或根本办不了房产证的。在正

常情况下，开发项目履行了合法的开发手续，房产证的办理期限

是从房屋竣工交付之日起九个月左右。一般开发商都为自己在时

间上留有余地。如果合同中有约定，超过约定的时间仍不能办理

完毕或根本就无法办理房产证的，那么购房者可以选择退房。

3、房屋质量不符合合同约定标准，不能修复或者修复后仍不

能达到约定质量标准的，买房者有权退房。在房屋质量问题上纠

纷比较多，原因是一般在合同中就质量标准买卖双方没有做出详

细约定。如果有约定，从其约定，出现合同中约定的符合退房条

件的质量问题，购房者有权退房，有权要求返还房价款及相应的

利息，并要求开发商承担违约责任。如果合同中没有约定房屋质

量的具体标准的，那么对是否符合质量标准的认定原则是：是否

符合居住、使用的条件。如果该房屋因质量问题不符合居住、使

用的条件，那么开发商即构成根本违反合同，购房者有权退房，

并追究开发商的违约责任。

法定条件则是根据法律规定，购房者可以退房的条件，综合

起来主要包括以下项：

1.购房合同无效。根据《合同法》的规定，合同无效的直接

结果是因合同取得的财产应予返还，具体到购房合同上就是购房

者退还房屋，而开发商退还房款。造成购房合同无效的常见情形

有：

开发商无权处分该房产。主要有开发商未取得预售许可，房

屋为共有财产而未经其他共有权人书面同意的，该房屋权属有争

议，司法机关、行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制

房屋权利等情形。

开发商存在欺诈情形。虽然时有购房者以此项理由请求退房，

但实际中法院支持的并不多，主要是购房者对开发商存在欺诈故

意与欺诈事实举证困难所致。要防止此种情形的出现，购房者应

尽量要求开发商将其每一项承诺落实为文字并予以签字认可。

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2.套型误差导致退房。根据《商品房销售管理办法》第十九

条的规定，按套计价的预售房屋，套型与设计图纸不一致时，或

者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中对此未约定处理方式的，

购房人可以退房。

3.面积误差导致退房。即合同约定面积与产权登记面积发生

误差达到一定比例。若合同中未约定具体的比例，按照有关规定，

误差比绝对值超出时，购房人有权退房。

4.变更规划、设计导致退房。已预售的商品房，开发商应在

变更规划、设计导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向

变化，以及出现合同约定的其他影响商品房质量或者使用功能情

形之日起一定时间内书面通知购房者，购房者在接到通知后可选

择是否退房。若开发商未在规定时限内通知的，购房者有权要求

退房。

5.质量不合格导致退房。商品房交付使用后，买受人认为主

体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构

重新核验，经核验，确属主体结构质量不合格的，购房者有权退

房。实测房屋面积与暂测面积的误差超过。新版合同规定，套内

建筑面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。这突破了以

前按建筑面积来测量的“惯例”。

6.延迟交房。此现象比较严重，延迟交房是指到了开发商与

购房人在合同中约定的交房日后，却迟迟得不到开发商的入住通

知。一般约定的延迟交付房屋可以退房的期限是30天到90天不

等.如果超过这个期限开发商还不能交房购房人就可以要求开发

商退房，并要求双倍返还订金或支付房款利息。

以上都是购房者可以退房的具体情形，但在目前房价上扬的

情况下，如果退房仅是退还原先的购房款，往往会使购房者遭受

损失。在与开发商签订购房合同时，也要注意约定，当因开发商

过错导致退房时，开发商除返还房款外还应承担何种违约责任的

条款，如此才能真正达到制约开发商的目的。

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最后提请购房者注意的是，如果出现退房的情况，在与开发

商协商不成时，应尽早采取法律手段，以免延误诉讼时效，导致

失去解决问题的有效途径。

观点与思考

观点与思考

离婚时婚前按揭房产归谁？

所谓婚前按揭房产是指夫妻一方在婚前以银行按揭方式购

买，婚后由夫妻共同偿还贷款的房产。那么，对婚前按揭房产在

离婚时如何处理呢？是作为一方的婚前财产，归其所有？还是作

为夫妻共同财产分割？

1.一方婚前以按揭贷款形式支付了全部房款，并取得了产权

证，婚后继续还贷的房产。

此种情况下该房产属于婚前个人财产，但房产共同还贷部分，

应视为向银行的借款，为买房人一方的个人债务。无论婚后个人

还贷还是共同还贷，都是夫妻的共同权益的支出，还贷的部分中

含对方一半权益的，离婚时一方要返还给对方。如果能证实还贷

资金来源于婚前财产或双方另有约定的除外。关于房屋增值部分，

各地判定不一，如果房产增值是纯自然的原因，与共同还贷或两

人的共同劳务无关，则共同还贷一方无权要求分割增值部分收益。

2.一方婚前按揭贷款支付了所有房款，婚后取得产权证，婚

后继续还贷的房产的归属问题。

这种情况在现实生活中比较常见，也是我们处理离婚案件中

涉及到房产比较多的情况。此情形其实就是产权证取得与房产产

权权属有无关系的问题。目前婚姻法对此没有明确规定。但我们

认为产权证虽然是物权凭证，是证明房产权属关系的法定凭证，

但并不意味着婚后取得房产证就是婚后房产，因为房屋所有权是

在签订购房协议时即确定下来，房产登记只是国家为了便于管理，

使物权能够具有公信公示力而进行的行政行为。该房财产权益在

婚前签订合同后就已经取得，取得房产证的结果也是婚前订立合

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同及付款行为所致，所以此情形也应视为婚前个人财产。因此，

离婚时应将一方婚前购买的按揭房判归买房者所有，同时应当将

夫妻所共同偿还贷款的一半补偿给另外一方。

案例解析

合同无效购房信赖利益损害的计算

原审认定事实：赵某系王某母亲，本市金域蓝湾5幢1单元

301号房屋的产权属于王某，赵某在利丰房地产经纪有限公司登记

出售该房。2007年9月23日，肖某在利丰房地产经纪有限公司的

中介下，与赵某签订了一份《房屋买卖合同》，约定肖某以人民

币476600元的价格购买本市金域蓝湾5幢1单元301号房屋，合

同签订后，肖某向赵某支付了定金人民币10000元。后赵某向肖

某表示不同意售房。经云南天禹司法鉴定中心鉴定，本市金域蓝

湾5幢1单元301号房屋在2008年2月22日时的价值为人民币

589750元。

原审法院认为：根据庭审查明的事实，该案诉争房确系王某

所有。赵某对该案诉争房没有所有权和处分权。赵某在未经王某

认可的情况下擅自出售其无权处理的该案诉争房屋给肖某，故其

与肖某签订的房屋买卖合同违反了我国有关法律法规，合同无效，

赵某因取得的定金10000元应全部退还肖某。赵某因过错致使合

同无效，从而导致肖某遭受信赖利益损害，应承担相应的损害赔

偿责任。信赖利益损害系指一方因信赖合同的成立和有效，但由

于对方的缔约过失行为致使合同不成立和无效，而造成直接财产

的减少，包括各种费用的支出、应增加而未增加的合理利益等。

在该案中，肖某与赵某签订房屋买卖合同时，房价为人民币476600

元，而在2008年2月22日肖某向原审法院起诉时，价值已达人

民币589750元。其中产生的差额人民币113150元属肖某应增加

而未增加的合理利益，应认定为损害赔偿责任的具体数额。因在

签订合同时，赵某擅自处分其无权处理的该案诉争房屋，负主要

缔约过失责任，某利丰房地产经纪有限公司在中介时，未能认真

15

审核房屋的权属，负次要缔约过失责任，肖某未尽合理注意义务，

亦负一定缔约过失责任。因在该案中肖某未对某利丰房地产经纪

有限公司主张权利，故原审法院只对赵某应承担损害赔偿责任数

额作出认定，以由赵某承担损害赔偿责任数额113150元的50%为

宜。至于肖某要求王某共同返还定金和承担损失的诉讼请求，因

王某未参与合同的签订，不是合同相对人，故原审法院不予支持。

据此，原审法院为保障良好的社会经济秩序，维护公平交易，依

照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共

和国合同法》第四十二条第三项及《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百零七条之规定，判决：“一、被告赵某于判决生效后十日

内向原告肖某返还定金人民币10000元，赔偿原告肖某人民币

56575元。二、驳回原告肖某的其他诉讼请求。”案件受理费2183

元减半收取，由被告赵某承担1091.50元；鉴定费4000元由被告

赵某承担。

上诉人赵某与被上诉人肖某、原审被告王某、原审第三人某

市利丰房地产经纪有限公司之间房屋买卖合同纠纷一案，上诉人

赵某不服上述民事判决，向法院提起上诉，请求：1、撤销五华区

人民法院（2008）五法民二初字第156号民事判决；2、适用“定

金原则”并依法改判；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实

和理由如下：一、一审判决界定损失范围不合理，上诉人承担的

赔偿额过高。被上诉人在不看房屋产权证、不查对所有权情况下，

迫不及待地与上诉人签订了《房屋买卖合同》及支付定金，此后

第二天，上诉人得知儿子王某不同意出让房屋后，就即时告知被

上诉人，同时提出愿意做出一定的补偿同时返还所收的定金，而

被上诉人给予拒绝，并于2007年10月22日在五华区法院起诉上

诉人，在开庭审理之后判决前于2008年1月4日撤诉。一个月后，

又于2008年2月26日再次起诉，又申请鉴定2008年2月22日

该房屋的市场价格，此时是房价的最高峰，鉴定后产生了11万多

元的价差，此后房价开始回落，现今已回落到了签订合同时的价

格。被上诉人的行为足以说明：被上诉人恶意拖延解决问题的时

间，恶意扩大损失，以期获取不当利益，而一审判决机械认定产

16

生了11万元的差价为损失及“合理利益”。二、一审判决适用法

律错误，本案赔偿适用“定金法则”赔偿。信赖利益损失赔偿是

《合同法》42条规定的缔约过失责任赔偿，主要目的在于维护交

易安全，填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭

受损失确因没有法律明文规定而无法要求对方补偿的情形。而本

案中，上诉人已收到了被上诉人支付的定金，约定一方向对方给

付定金作为债权的担保，这足以说明双方均已认可并约定了在违

反交易规则后的救济方式和处罚措施。一审判决抛丢了我国法律

规定的“定金法则”错误适用《合同法》42条的缔约过失责任赔

偿无形加大了上诉人的经济负担。上诉人请求二审法院依法撤销

一审判决，改判按“定金法则”进行双倍返还。

争议焦点：上诉人赵某因其行为应如何承担赔偿责任。

二审法院认为：上诉人赵某在并无涉案房屋处分权的情况下

与被上诉人肖某签订了《房屋买卖合同》，其后也未能取得对该

房屋的处分权，现房屋所有权人王某明确表示不认可赵某处分其

财产的行为，因此导致该《房屋买卖合同》不能成为有效合同的

责任在于上诉人赵某，原判认定上诉人赵某负主要缔约过失责任

并无不当。而上诉人赵某应如何承担责任对肖某的损失进行赔偿

的问题，原判计算的依据是以2008年2月22日肖某起诉时涉案

房屋的市场价值与双方合同约定房价的差额作为肖某应增加而未

增加的合理利益来作为损害赔偿责任的具体数额。对此，本院认

为，本案中以涉案房屋某一日的市场价值与合同价款的差额作为

肖文斌的信赖利益损害的代价并不恰当，一方面肖文斌并未主张

其购买该房屋的目的是用于出售，因合同不能履行导致其不能在

预期再次出售的时点获得相应的利润；另一方面，也无证据证明

涉案房屋以更高的价格另行出售，赵某因此从中获得相应的利益。

故原判认定的损害赔偿责任数额不当，本院予以改判。根据本案

确认的事实，赵某与肖某签订合同及收取1万元定金的时间是2007

年9月23日，肖某于2007年10月8日就已知道赵某并无涉案房

屋的处分权，其购买涉案房屋的目的不能实现，其就应当及时采

取措施防止损失扩大。肖某合理的损失应当包括其交付的1万元

17

定金被赵某占用的资金占用费，其不能预期入住该房而需另行购

买或租借其他房屋给其带来了额外的支出等，但计算的时间应是

其知道合同已无法履行之日起至合理的期间内。由于本案中肖某

并未举证证明其未能预期入住该房而需另行购买或租借其他房屋

给其带来的额外的损失金额，本法院根据赵某无权处分行为的性

质、其占用肖某定金的数额和时间，判定赵某赔偿肖某1万元，

驳回肖某的其他诉讼请求。

法律智库

房屋租赁合同无效有哪几种情形，其又是怎样处理的？

无效情形：根据《城镇房屋租赁合同解释》第3、4、15、16

条，下列房屋租赁合同无效：①就未取得建设工程规划许可证或

者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋所订立的租赁合

同无效（但在一审法庭辩论终结前取得许可证或者经批准的，有

效）。②就未经批准建设的临时建筑所订立的租赁合同无效（但

在一审法庭辩论终结前经批准的，有效）。③合法转租的，转租

期限超过承租人剩余期限的，超过部分无效（但出租人与承租人

另有约定的除外）。③非法转租的，转租合同无效（但自出租人

知道或者应当知道之日起6个月出租人未提出异议的，有效）。

无效时的处理：①房屋交付使用的，出租人有权对无权占有

人返还房屋（请求权基础既可以是返还原物请求权，也可以是不

当得利请求权）；②出租人有权请求承租人参照合同约定的租金

标准支付房屋占有使用费（请求权基础为不当得利请求权，已经

发生的占有使用不能返还，返还价额）。

租赁合同中当事人享有哪些法定解除权？

1.不定期租赁合同，双方当事人均享有任意解除权。

2.出租人的法定解除权：①承租人未按照约定的方法或者租

赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的（《合同法》第

219条）；②房屋租赁合同中，承租人擅自变动房屋建筑主体和承

18

重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的

（《城镇房屋租赁合同解释》第7条）；③承租人未经出租人同

意擅自转租的，但出租人知道或者应当知道擅自转租之日起6个

月未提出异议的，解除权消灭（《合同法》第224条、《城镇房

屋租赁合同解释》第16条）；④承租人无正当理由未支付或者迟

延支付租金，经出租人催告后在合理期间内仍未支付的（《合同

法》第227条）。

3.承租人的法定解除权：①因不可归责于承租人的事由，致

使租赁物部分或者全部毁损、灭失，不能实现合同目的的（《合

同法》第231条）；②租赁物危及承租人的安全或者健康的，即

使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格的（《合同法》第

233条；③出租人就同一房屋订立数份有效的租赁合同，不能取得

租赁房屋的承租人有权解除合同（《城镇房屋租赁合同解释》第6

条）；④房屋租赁合同中，因下列三种情形之一，导致租赁房屋

无法使用的：（a）租赁房屋被依法查封的；（b）租赁房屋权属

有争议的；（c）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用

条件牵制性规定的（《城镇房屋租赁合同解释》第8条）。

非法转租会产生怎样的法律效果？

非法转租，指未经出租人同意的转租合同。非法转租在三方

当事人之间产生以下法律效果：

①非法转租合同无效。《城镇房屋租赁合同》没有采纳通说

见解，认为非法转租合同无效。但不因此影响租赁合同的效力，

除非出租人与承租人约定租赁合同以非法转租为解除条件。

②出租人取得法定解除权。该法定解除权的除斥期间为6个

月。出租人应自知道或者应当知道非法转租之日起6个月内行使

解除权，否则解除权消灭。

③次承租人对租赁物的占有为无权占有。由此引申出以下两

个规则：（a）出租人解除租赁合同后，有权请求次承租人“向自

己”返还租赁物。（b）出租人解除租赁合同前，只能请求次承租

人“向承租人”返还租赁物，而不得请求次承租人“向自己”返

19

还租赁物。原因在于，租赁合同解除前，承租人对租赁物享有合

法占有的权利，出租人请求次承租人向自己返还，就会侵害承租

人的合法占有。

④非法转租约定的租金高于租赁合同约定的租金时，分别情

况处理：（a）出租人未解除租赁合同的，不得对承租人主张高出

部分之租金的不当得利返还请求权。（b）出租人解除租赁合同后，

承租人对次承租人继续收取的租金构成不当得利。（c）出租人解

除租赁合同后，次承租人对租赁物的占有构成不当得利，出租人

有权“直接”请求次承租人支付逾期腾房占有使用费。

房屋承租人优先购买权的效力如何？

①首先需要注意的是：《民通意见》第118条规定：“出租

人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件

下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可

以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。但是，已

于2008年12月废止该规定。此后，不得依照该条规定确定房屋

承租人优先购买权具有的效力。

②优先购买权的效力内容为：（a）出租人出卖租赁房屋的，

应提前15天通知承租人（《城镇房屋租赁合同解释》第24条）；

（b）承租人享有以与第三人同等条件购买该房屋的强制缔约请求

权。

（3）优先购买权遭受侵害的救济

《城镇房屋租赁合同解释》第21条规定：“出租人出卖租赁

房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购

买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支

持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人

民法院不予支

防范建筑工程“最低标价中标"的风险

从招标人的角度来说，要成功运用好最低价中标法，防范建

筑工程"最低标价中标"的风险，必须把握好下面四个关键环节，

即把好四个“关”：

20

首先，要做好工程勘察设计和招标文件编写工作，把好“前

期关”。招标前期工作的质量要求很高，作为第一关的工程勘察、

设计，必须提高深度和精度，同时招标文件的编写也必须十分细

致周到，工程规模越大、技术越复杂，招标文件就要求越精确、

细致、周密。

其次，要做好招标评审工作，把好“评审关”。作为业主来

说，要对投标单位进行资格审查，对最低报价进行必要分析等等。

评委必须对各投标人的投标报价所有资料认真加以审核，以认定

其是否以低于成本价报价。通过严格评审的最低价中标人，才有

实力和可能确保工程的最终成功。

第三，要加强工程施工过程中的监督管理，把好“监理关”。

业主事先一定要对监理单位的资质、管理力量、信誉等方面的情

况严格审查。在签订监理合同时，应对监理单位及其所属人员提

出明确的工作要求。在施工过程中，业主还要通过甲方代表及时

检查、监督监理工程师的工作质量，要求监理方尽职尽责，防止

监理失职渎职。对于不合格的监理工程师，要求监理单位及时更

换；监理力量跟不上时，要求监理单位及时充实人员。

第四，要采取有效的防风险措施，把好“风险关”。在招标

时必须要求投标人提供投标保证金；在签合同时，必须要求中标

人提供履约保函；在付工程进度款时，业主和监理工程师应严格

审查承包人的工程款使用情况，按规定支付进度款，并应按规定

预留10%的工程尾款（含3%的工程质保金）。

房屋租赁合同无效有哪几种情形，其又是怎样处理的？

无效情形：根据《城镇房屋租赁合同解释》第3、4、15、16

条，下列房屋租赁合同无效：①就未取得建设工程规划许可证或

者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋所订立的租赁合

同无效（但在一审法庭辩论终结前取得许可证或者经批准的，有

效）。②就未经批准建设的临时建筑所订立的租赁合同无效（但

在一审法庭辩论终结前经批准的，有效）。③合法转租的，转租

期限超过承租人剩余期限的，超过部分无效（但出租人与承租人

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另有约定的除外）。③非法转租的，转租合同无效（但自出租人

知道或者应当知道之日起6个月出租人未提出异议的，有效）。

无效时的处理：①房屋交付使用的，出租人有权对无权占有

人返还房屋；②出租人有权请求承租人参照合同约定的租金标准

支付房屋占有使用费。

租赁合同中当事人享有哪些法定解除权？

1.不定期租赁合同，双方当事人均享有任意解除权。

2.出租人的法定解除权：①承租人未按照约定的方法或者租

赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的（《合同法》第

219条）；②房屋租赁合同中，承租人擅自变动房屋建筑主体和承

重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的

（《城镇房屋租赁合同解释》第7条）；③承租人未经出租人同

意擅自转租的，但出租人知道或者应当知道擅自转租之日起6个

月未提出异议的，解除权消灭（《合同法》第224条、《城镇房

屋租赁合同解释》第16条）；④承租人无正当理由未支付或者迟

延支付租金，经出租人催告后在合理期间内仍未支付的（《合同

法》第227条）。

3.承租人的法定解除权：①因不可归责于承租人的事由，致

使租赁物部分或者全部毁损、灭失，不能实现合同目的的（《合

同法》第231条）；②租赁物危及承租人的安全或者健康的，即

使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格的（《合同法》第

233条；③出租人就同一房屋订立数份有效的租赁合同，不能取得

租赁房屋的承租人有权解除合同（《城镇房屋租赁合同解释》第6

条）；④房屋租赁合同中，因下列三种情形之一，导致租赁房屋

无法使用的：（a）租赁房屋被依法查封的；（b）租赁房屋权属

有争议的；（c）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用

条件牵制性规定的（《城镇房屋租赁合同解释》第8条）。

非法转租会产生怎样的法律后果？

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非法转租，指未经出租人同意的转租合同。非法转租在三方

当事人之间产生以下法律效果：

①非法转租合同无效。《城镇房屋租赁合同》没有采纳通说

见解，认为非法转租合同无效。但不因此影响租赁合同的效力，

除非出租人与承租人约定租赁合同以非法转租为解除条件。

②出租人取得法定解除权。该法定解除权的除斥期间为6个

月。出租人应自知道或者应当知道非法转租之日起6个月内行使

解除权，否则解除权消灭。

③次承租人对租赁物的占有为无权占有。由此引申出以下两

个规则：（a）出租人解除租赁合同后，有权请求次承租人“向自

己”返还租赁物。（b）出租人解除租赁合同前，只能请求次承租

人“向承租人”返还租赁物，而不得请求次承租人“向自己”返

还租赁物。原因在于，租赁合同解除前，承租人对租赁物享有合

法占有的权利，出租人请求次承租人向自己返还，就会侵害承租

人的合法占有。

④非法转租约定的租金高于租赁合同约定的租金时，分别情

况处理：（a）出租人未解除租赁合同的，不得对承租人主张高出

部分之租金的不当得利返还请求权。（b）出租人解除租赁合同后，

承租人对次承租人继续收取的租金构成不当得利。（c）出租人解

除租赁合同后，次承租人对租赁物的占有构成不当得利，出租人

有权“直接”请求次承租人支付逾期腾房占有使用费。

立法动态

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的

解释（三）》【发布日期】2010-9-13【执行日期】2010-9-14

《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》【发

布日期】2010-12-22【执行日期】2010-12-22

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、最高人民检察院、公安部《关于限令拐卖妇女

儿童犯罪人员投案自首的通告》【发布日期】2010-12-30【执

行日期】2010-12-30

《关于审理刑事案件具体

应用法律若干问题的解释》【发布日期】：2010-12-13【执

行日期】2011-1-4

国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》【发文字号】令第

590号【颁布时间】2011-1-21

关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的

规定（三）【发文字号】法释〔2011〕3号【颁布时间】2011-1-27

《关于判决生效后当事人将判决确认的债权转

让债权受让人对该判决不服提出再审申请人民法院是否受理

问题的批复》【发布日期】2011-1-7【执行日期】2011-2-1

《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干

部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定（试行）》【发

文字号】法发〔2011〕5号【颁布时间】2011-2-10

本所动态

2011年1月14日江西豫章律师事务所2010年度工作总结大会

在新东方大酒店召开

2010年11月18、19日豫章所律师张工、何大年、陈爱生、漆

思剑参加江西省首届服务鄱阳湖生态经济区建设律师论坛，陈

爱生、漆思剑、胡东平所著论文分获优秀论文奖

2010年12月20日豫章所廖军民律师参加江西省立法研究会第

五次地方立法理论研讨会获三等奖

2010年10月21日至25日豫章所组织本所人员及家属近40人

赴宝岛台湾观光旅游

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