朱庆育：请求权基础探寻综述

朱庆育：请求权基础的探寻（暨南大学人文讲堂之暨

众法律论坛）

(2016-05-3023:51:01)

主持人杨兢：“今天我们非常荣幸请到了中国民法学界的四大才子之一的朱庆育

教授来给我们作请求权基础探寻的主题报告。朱教授在中国政法大学的民法学的

讲坛上以他独特的风格和引人注目的教学方法吸引了众多的法大的学子，现在他

在浙江大学的光华法学院也是备受学生推崇的名师。所以我们今天可以说是非常

荣幸地请到了他。接下来的论坛有来自珠海法院、律师事务所、财政局和企业的

法律实务人士参加，欢迎你们的到来。（掌声）下面我们有请朱教授开始他的讲

座。”（掌声）

朱庆育教授：我就站着讲吧。谢谢杨老师的吹捧，也谢谢各位老师，各位同仁，

各位同学。我来暨南大学是受瑞栋之邀，我们是老关系了，跟兄弟一样，小的时

候住在一起（笑声）。他们家兄弟三个是我们瑞金县的奇迹、传奇。兄弟三个都

是博士，三个大学老师，其中现在有两个现在是我的同事，都在浙江大学。三个

博士当中，其中有两个是法学博士，还有一个跟我一样也是在浙大光华法学院，

所以他们家是我们瑞金县的传奇。我很荣幸能够跟他们三个一起长大。（掌声）

那我们就开始吧。

定的题目是请求权基础的探寻。我们知道请求权在学习民法的时候到现在越来越

是一个基础性的东西了。不仅仅能用请求权基础来串起我们的民法体系，在解决

实际纠纷的时候，这也是一个非常有效的办法。

报告的要点主要分成这么几部分。我们就先简单地说一下什么是请求权的思维，

请求权基础按照这个思路来往下走，请求权思路的大体是什么，然后为什么请求

权思维会在民法的体系当中如此的重要，如此的基础，看起来它只是其中的一种

权利而已。我们学民法的知道有很多种权利，民法其实就是权利之法，为什么单

单突出请求权这个思维。所以我们第二部分就是先简单梳理一下私权的体系，回

答为什么会以请求权为核心。然后接下来就是看一下请求权的概念到底是什么，

怎么理解请求权的概念。这些东西梳理完了之后我们再看一下探寻请求权的基

础，什么东西会构成请求权的基础，怎么去寻，寻的步骤是什么，然后再按

照请求权基础的这个方法怎么样来结合实际的案例，怎么样分析这些案例，怎么

样展开我们这个民法思维去分析步骤到底是什么。分析步骤泛泛的这样说没有意

义，它必须结合实际的案例，所以我选了一个实际的例子来观察分析步骤是什么，

通过这个实际的例子我们也体会一下为什么请求权的思维，请求权基础的探寻的

这个路子会是我们民法思维当中的一个基础，一个主线。基本的报告就是这样。

先看第一部分，请求权思维。这个人叫梅迪库斯，首先要介绍这个人是因为他的

一些代表作已经被翻译过来了，比如说《德国民法总论》。它已经是德国经典的

教科书了，是代表德国最高水平的教科书之一。而且他还是请求权基础思维的这

种思维的一个极力倡导者，他的贡献非常大。他自己专门写了一本很厚的书——

《民法》。《民法》这本书它就是用请求权基础把民法整个体系串起来的，《民

法》还有一个简写本，德文书名可译作《民法基础：请求权基础初阶》。这本书

的简写本我们这边已经翻译过来了，翻译的名字就叫《请求权基础》。我们现在

通过汉语接触的关于请求权基础的书大概最经典的是王泽鉴教授的了。汉语法学

家写的关于请求权基础的书也少。王泽鉴教授是我们提到请求权肯定要提的一个

人。这也是王泽鉴教授在德国学习的时候，学习这些大家们的请求权基础的思维，

结合台湾的案例写成的。其中有一个非常了不起的人、德国大家就是梅迪库斯。

他80多岁了。他说过一句话：通过请求权与抗辩权而思维是民法教学方法的基

石。为什么会这样，他为什么会做出这个判断？

什么是请求权基础，请求权的思维？简单的话可以用一句话概括，谁向谁依据什

么，主张什么。从这句话当中我们可以看到请求权基础的思维，它是以案例的、

以纠纷的解决为导向的。我们之前所接触过的即我们之前所学习的民法体系，如

果说是正向的一种学习，就是出来一个法律知识，我们去分析它后面的法律关系

是什么，一一分析下来，如果有什么纠纷的话，就把那个纠纷套进相应的法律关

系之中这样一种思维。请求权基础的思维是反过来，先看你发生了什么纠纷，然

后看这些纠纷对应了什么法律关系，再一一去检索它相应的法律规范。谁向谁依

据什么主张什么，在任何一个纠纷当中一般都是原告向被告主张什么，我请求他

赔偿我，我请求他返还原物，我请求他什么什么。这些都是一种请求的方式。在

纠纷当中体现出来的都是一方请求另外一方什么。所以在当事人的诉求当中他的

表述实际上是谁向谁，就是原告向被告主张什么。谁有任务来回答那个问题——

依据什么？这是法官的任务。由法官来填补。像填空题一样，他向他主张什么，

然后法官就填依据什么。如果他能够把这个填上去，他就可以根据所填空的这个

内容“依据什么”来作出支持他的主张的判决。如果这个空填不上去，检索我们

的法律规范之后发现没有任何依据，那么这个空就填不上去，原告就会败诉。所

以绝大多数纠纷都是体现为这样的格式。这样说好像有点匪夷所思。那么多的纠

纷怎么可以就用这么简单的一句话来概括？

我们可以先从诉的形式上来概括。任何纠纷都是以起诉到法院为原型。它最典型

的代表就是各种纠纷。学过民事诉讼法的就知道诉可以三分为给付之诉、确认之

诉和形成之诉。给付之诉就是，就是说我要求他给付什么呢。它是以实体法上的

给付请求权为内容。如果实体法上的给付请求权得到支持，那么给付之诉就有可

能得到胜诉判决。同时这个判决之后可以作为执行名义，就是在强制执行的时候，

可以直接拿着给付之诉的判决作为执行依据，执行名义。还有两种诉，确认之诉

和形成之诉。所谓确认之诉就是说确认一个法律关系存在或者不存在。我们的物

权法第33条也规定了所谓的物权的确认请求权的问题，这实际上对应的就是一

个确认之诉。但是要注意，第一，确认之诉本身不是执行名义。你无法依据确认

之诉来进行强制执行。它只是确认一个法律关系在或者不在，有这个法律关系或

者没有这个法律关系。第二，确认之诉往往不是一个独立的诉。它往往会依附于

别的诉，依附于给付之诉。你确认一个法律关系的存在或者不存在，往往是为下

一步的给付请求，下一步的诉讼请求做铺垫。它是一个前提。所以确认之诉是非

独立的，给付之诉吸收非独立的确认之诉。也就是说在给付之诉当中，实际上在

判决是否要给付的时候，首先要确认。例如，我要求他还我两千块钱。法院在作

出支持两千块钱的判决，或者说驳回这样的诉讼请求之前，要先确认借贷关系是

否存在，借贷关系是否已经消灭，确认了这个之后，然后才能在此基础作出

判决。所以在给付之诉当中往往都会包含一个或数个确认的问题。既然是这样的

话，当事人在诉讼的时候就不必先提起一个确认之诉，说我先确认他借了我两千

块钱，然后拿到确认之诉的判决之后再说我要求他给付，不必这样。他直接可以

提起给付之诉，而法院在判决的时候要先做确认。所以独立的确认之诉在诉讼当

中非常的少，大部分是被给付之诉吸收了。还有一种诉叫做形成之诉。形成之诉

是什么东西呢？就是改变法律关系。民法上有形成权。形成权往往会对应形成之

诉。我们行使撤销权，我们就把这个法律关系撤销掉，于是会把它也改变了。当

然形成之诉未必是形成权行使的结果。有一些形成之诉也不是形成权，比如说，

要求婚姻关系解除，婚姻关系解除了，然后那么就做出一个形成判决，婚姻关系

解除，或者离婚啦或者怎么样，这也会是一个形成之诉。形成之诉只在改变法律

关系，同样它也不是执行名义。撤销完了之后法律行为就失效了或者变更了，完

了之后法律关系就变更了。离婚，婚姻关系就结束了，你无法要求法律去执行。

法律关系无效了，怎么执行呢？无法执行。都已经离婚了，离婚判决都已经下来

了，你怎么还赖在我的房子里不走，已经离婚怎么执行呢，婚姻关系消灭了就是

消灭了，所以它也不是执行名义。能够成为执行名义的，你会发现只有一种诉，

虽然诉会有三分。这三种诉在逻辑上好像都是平等的，是不是地位同等重要？逻

辑上的地位同等重要，但是在诉讼的实际当中，最重要的还是给付之诉，而且只

有它才可以作为执行名义，它是所有诉的中心。形成之诉往往也会走向给付之诉，

比如说我撤销法律关系了，撤销法律行为了，一般情况下当事人不会满足于撤销

完了就完了，我回家了。法律行为一旦被撤销，合同一旦被撤销伴随而来的往往

就还有要求返还，要求损害赔偿等等这些东西。所以在这个意义上，实际上有大

量的形成之诉，也是给付之诉的一个中间状态，一个前提。从这里诉的类型当中

我们可以看到，这三种类型，处于核心地位的是给付之诉，其它两种诉至少大部

分是为给付之诉服务的，至少在当事人眼里看来是这样。比如说，你欺诈我，我

花多少钱买了你的这个不值这么多钱的东西，我要怎么办？你就会想到把它撤销

掉。如果你仅仅提出一个形成之诉把它撤销掉是不够的。因为你的目的实际上不

是要把它撤销掉，你的目的是通过撤销把你的东西拿回来，把你的钱拿回来。所

以形成权的行使——形成之诉，往往只是进一步要求给付，要求返还或者要求损

害赔偿的一个手段而已。从诉的类型当中我们也可以看到这个。给付之诉是诉讼

法当中诉的分类，那么反映到实体法当中，它以什么形式来体现出来？就是给付，

我要求他给付，就是原告向被告主张什么，主张某种给付。某种给付，尤其是你

们学到债法就会知道，整个债法的核心内容、核心概念，两个字——给付。什么

时候确立给付义务，给付义务是什么，什么时候履行给付义务，以何种方式履行

给付义务，你的给付义务是否已经履行完毕，债是否消灭。如果你的给付义务没

有履行，就会进入到债务不履行，给付障碍这个层级，然后再损害赔偿。所有债

法的内容都围绕着给付而产生。一方要求另外一方给付，很显然就是请求。所以

从这个纠纷的类型，诉的类型当中我们也能够体会到为什么请求权思维会如此地

重要，如此地核心。不仅仅如此，我们还会问，只是从诉讼的角度来出发好像确

实是这样，但是我们心里可能还会是有一点嘀咕，有一点怀疑，为什么请求权在

民法当中会如此重要，会处于如此核心的地位？

我们学民法总论，上来就学权利的话，就会有权利的各种分类。我们会知道权利

有很多种分类。民法当中的各种权利又非常的多，为什么要把请求权突出出来？

从前面诉的类型，纠纷的类型你可以体会到啊，原来是这样！可是你会说在诉讼

法当中是这样，那在民事实体法当中为什么请求权又会这样呢，难道其他权利都

不重要吗，只有它才是核心吗？不是说其它权利不重要，而是说有很多种权利，

这些权利当它们受到侵害的时候要寻求救济。无论是什么权利基本上都要走请求

权这条通道来获得救济。所以我们可以进一步体会，为什么说请求权思维是一种

反向的思维，是从发生纠纷之后从权利救济的角度来思考的这个问题。这样说当

然还是有点笼统，有点抽象。我们可以举一些权利的分类的例子来观察一下。比

如说，我们说到权利分类的时候，首先我们第一步接触到的权利可能是绝对权，

相对权的分类或者说是对世权，对人权。在学习的时候，它可能会被被淹没在很

多权利分类当中，甚至我们在学习当中我们还会进一步接触到这样的说法，说绝

对权和相对权的分类，因为绝对权和相对权不可能截然地区分，所以这种分类只

具有相对意义。而且甚至还会有学者会进一步主张说，很难去泾渭分明，有些权

利很难去泾渭分明它是绝对权还是相对权，所以呢，这种分类，比较激进的就是

说甚至都可以取消掉，不必再考虑这种分类了。你说，绝对权它不可侵犯，难道

相对权就可侵犯吗？相对权也是不可侵犯。那绝对权的效力是对世的，那相对权

是对人的。可不管是对世的，对人的，看起来好像无非就是人数多少的问题嘛。

它的范围是怎么界定的呢，对多少人而言这个权利的效力就变成绝对的了，就变

成对世的了？对多少人，就变成了对人的，如果我一个人和在座的所有各位订立

一个，在座的所有人作为合同当事人一方和我订的一个契约，可是看起来这个效

力也涉及到很多人啊，可见绝对权和相对权的这个分类好像不是那么容易区分。

既然不可能做到这样很容易区分的话，那么这个分类的意义就值得怀疑。当然，

它不可能做到泾渭分明，有很多权利它是绝对权还是相对权也不太好划分。比如

形成权是绝对权还是相对权，就会有不同的见解。有的说是相对权，因为是形成

权人对特定的对方行使。但是它一旦生效，形成权一行使，它所产生的效力是绝

对的。撤销掉了这个契约对所有人来说都是无效的。还有婚姻当中的权利，配偶

权是绝对权吗，可是它对特定的人。是相对权吗，可是为什么婚姻需要公示，需

要登记？我们在家里，农村的习惯也是传统的习惯，为什么婚姻需要敲锣打鼓，

为什么告诉大家，为什么要大办酒席？因为它不仅仅是一个仪式了，它还有一个

作用——公示。我一路敲锣打鼓，一路大办酒席宴请大家说来我这里吃饭啊，就

表示说她被我占有了，（笑声）我也被她占有了，你们就不要打主意了，是具有

排他性的。一个人只能占有一个人。所以既然已经被占有了，大家就不要去……

所以敲锣打鼓大办酒席呢能起到公示的作用。既然已经喝过他的酒了，那你怎么

好意思呢。（笑声）为什么以前会很有效呢？因为大家邻里之间的交通不方便。

你嫁人嫁到多远的地方，你嫁到十里以外的地方都已经很远了。如果你把方圆十

里的人都请过来喝喜酒，其实你所能接触到的人我告诉大家了嘛，这是一种绝对

权的公示方式。现在的登记，为什么要有登记呢，因为大家走来走去，光喝酒是

不够啦，所以就要登记在登记簿上。我告诉大家，登记在登记簿上就好像是物权

的公示一样。那么它是相对权吗，好像也有绝对的性质。那么这些身份上的权利，

它是绝对权还是相对权？不好说。财产上的权利，形成权上的这些权利是相对权

还是绝对权？好像也不好说。所以这种分类一方面你看，这种分类标准本身很含

糊，再一个，很多权利无法归类。于是我们就会觉得这种分类的意义实在有限，

我们简单了解一下就可以了。真的是这样吗？不是的。它当然难以做到泾渭分明，

当然这种分类不周严，有很多权利很难归类，尤其是身份法上的权利很难归类。

但是它的意义非常的重大。重大到什么程度？重大到这种分类是德国法系这种思

维之下它甚至是最重要的权利，因为它撑起了整个德国民法的体系，为什么可以

这样说呢？当我们说到绝对权的时候，最典型的绝对权我们就会举例子是什么？

物权。当我们说到相对权的时候我们又会举一个最典型的相对权的例子是什么？

债权。所以实际上我们认识绝对权和相对权是透过物权和债权来认识的，而绝对

权和相对权这种分类也是借助物权和债权这种分类而建立起来的。

一说到德国法的特点，我们会说它什么特点呢？往往就会说是总分则编制，是五

编制。会把它的特点归结于此，而这确实是他们一个非常显著的特点。在德国有

一个著名的法学家叫做雅各布斯，他的老师是弗卢梅。弗卢梅应该是有人知道的，

他的《法律行为》的那本一百万字的书翻译过来了，译成汉语了。《法律行为》

那本书到现在为止，代表了德国关于法律行为研究的最高成果，已经译成汉语了。

他说德国法的特点，也就是雅各布斯说德国法的特点，既不在于总分则编制，也

不在于说区分了五编制，这些都不是。它真正的特点是什么？是债、物二分。债、

物二分，实际上也是相对权和绝对权的二分。为什么会这样说？是因为整个德国

民法的脉络体系是建立在债物二分的基础。首先，德国法的规则、德国法的

体例以财产法作为它的建构的基础。我们知道民法分为两部分，财产法和身份法。

一说到以财产法为基础，大家都会想到你怎么只见财产不见人呢，难道身份关系

不重要吗？身份关系甚至更重要，因为这恰恰是人与人之间的关系。如果你只说

财产的话，那么你是不是就“唯物主义”了，就是那种“唯物主义”了，或者用

徐国栋教授的话来说就是物文主义了。如果关注人就是人文主义。重要吗？都重

要，身份关系当然很重要。但是能够构成民法思维的不是看它重要还是不重要，

而是看哪一种法律领域更能代表民法思维。我们基本上可以知道市场越发达的地

方民法规则越发达。为什么会这样？就是因为民法它预设的是单元人与单元人之

间的交往。它适用这样的规则：市场越是发达，每个人越是原子化，越是适用陌

生人社会，人与人之间越是熟悉的人实际上越是不需要民法规则。如果是家里的

人，家庭关系，你会去跟你家父母讨论民法规则吗？他一个巴掌就过来了。很多

越是跟身份关系密切的，越是跟伦理关系密切的，用伦理关系或者是道德手段就

解决了。伦理性越强，离法律规则越远。所以身份法重不重要，当然很重要。但

是它不能代表我们典型的民法的思维。民法的思维预设的是我们两个人没有任何

的关系。如果两个人是原始的陌生人，你能发生什么身份关系，你们两个人之间

只能发生财产关系。如果说可以啊，我们一见面就变成夫妻了。那变成夫妻就是

伦理关系，夫妻之间的关系是不适用市场规则的。所以我们预设的人与人之间是

适用市场规则的原子人之间关系。所以财产规则会构成民法规则的典型的思维模

式.注意不是因为它重要，而是因为法律本身的特点是这样的。说到财产，以财

产规则为原型，财产如果转化为权利的概念的话，你就会想到有哪些权利？最典

型的权利是所有权——这东西是我的。然后我把这个东西以买卖合同的方式转移

给你，这是债。最典型的就两种权利，一种是债权，一种是所有权、物权。这两

种权利最典型地表达了财产权的体系。注意也不是因为这两种权利最重要，虽然

它们确实很重要，但是你不能因此说别的财产权就不重要。股权不重要吗？其他

的例如知识产权不重要吗？所有的涉及到财产的权利都重要。问题是债权最能代

表特定人与特定人之间的关系。从法律关系的角度上来说，人与人之间的关系无

非是特定人与特定人，特定人与不特定人嘛，无非就是这两种情况。特定人与特

定人之间的关系最典型的代表是债权，特定人与不特定人之间的关系最典型的代

表是以所有权为核心的物权。所以这两种权利是最典型的代表了两种财产权。在

这个意义上，债权和物权可以把整个财产权的体系规则支撑起来。

别的财产权重要吗？当然重要。但是我把最典型的相对权的法律规则建立起来

了，所有特定人之间关系的法律规则可以适用关于债的规则。即使是不能直接适

用至少可以类推适用，因为它最典型的是特定人之间的关系。所有对不特定人之

间的法律关系，这种绝对权的关系最典型的是物权。建立了它的体系规则之后，

其他绝对权性质的权利可以准用关于物权的规则。比如说，涉及到人的，我们会

说人格权也是一种绝对权，但是人格权的救济体制其实是很不完备的。知识产权

的救济体制也是很不完备的，为什么？当然也可以说知识产权发展的比较晚或者

怎么样，还有一个原因是必要性不是特别大。因为最典型的绝对权——物权法的

规则已经发展的极其精密。当你的知识产权、人格权受到侵害的时候，你可以准

用关于物权的救济规则。所以，当我的知识产权、人格权受到侵害的时候，对于

物权来说它会有两层救济：第一层救济产生的我们会把它叫做物权请求权。这个

物权请求权它不以过失为要件，不以损害为前提。他可以要求返还原物，可以要

求排除妨害等等。然后还有第二层救济——以损害赔偿来救济。人格权受到侵害，

知识产权受到侵害，同样可以准用关于物权的这两层救济方式，一样的。所以，

当我们把最典型的相对权的规则建立起来，最典型的绝对权的规则建立起来之

后，那么你无论出现再多的新的权利类型，无非就是特定人之间的关系，或者是

非特定人之间的关系，或者兼而有之，你逃不出这些领域之外。特定人之间的关

系我看关于债的规则，不特定人之间的关系我看物的规则。所以像股权等很多复

合型的权利，相应地，你把它拆开：如果是相对性的就适用相对性的这方面的规

则，绝对性的就适用绝对性的规则。所以当把最典型的建构起来之后，我们根本

就不用去担心新的权利类型不断涌现、我们该怎么办。原理已经摆在那里了。所

以你会看到这两个权利把整个民事权利体系、财产权利体系大厦的两个支柱就支

撑起来了。那么身份权怎么办呢？就相对地适用。如果要准用的话，身份关系部

分大量的是伦理性，如果有一部分真的是要适用法律，有相对性特点的你看债权

的部分，有绝对性特点的你看物权的部分。因为身份关系而产生的财产关系那就

更明显了，所以夫妻财产是继承法当中的各种继承的权利。你有财产权就好了，

不必专门为身份法中的财产规则再去设立规则。所以从这个意义上我们可以去理

解为什么债物划分会如此的重要，为什么相对权绝对权的区分会如此的重要。虽

然不周严，但是它可以建立起我们的典型思维，可以建立起整个民事权利的大厦，

这是一方面。另外一方面德国民法典有总则编。为什么会出现，为什么之前的没

有总则编？当有了债权、物权之后，变动这些权利或者说产生相应的法律关系最

重要的手段当然是当事人的自治行为。当事人的自治行为意思是说我双方当事人

想要产生何种效果，你不必去禁止他。比如说双方当事人说我们的法律行为，我

们之间的这个交往，我们的法律效果发生在债法领域，可以吗？当然可以。你没

有理由去禁止他。当事人说我们的这个交往行为它的法律效果发生在物法领域，

当然也没有理由去禁止他。双方当事人未必知道怎样去表述它。但是任务是什

么？既然这个行为法律效果发生在债法领域产生的是负担效果，一个人成为了另

一个人的债务人。我给你个名字，叫债权行为或者叫债务行为。如果你们的行为

的交往领域中产生的效果是所有权发生变动了，你的东西变成了他的东西了。这

个时候发生在物法领域，我也给你个名字叫物权行为。于是有了债权物权的二分，

相应的行为就有了债权行为、物权行为的二分。

有了债权行为、物权行为的二分之后，我们紧接着一般人的思维就这样，那么他

们有没有共性呢？大家都是行为，无非是一个是产生债法上的效果，一个是产生

物法上的效果。我们知道两个行为区别是法律效果不一样，那么有没有共性呢？

如果有共性的话，它的共性是什么呢？于是在这两个之中抽象出一个上位概念给

他一个名字叫做法律行为。于是法律行为的概念就出来了。既然它是一步一步抽

象出来的，好像数学当中提取公因式一样，于是总则编就出现了。所以当我们说

德国民法典的体例、德国民法典的特点是总分则编制的时候，我们说的是结果

——它出现了总分则编制。真正能够代表的德国民法典特的是什么原因导致出

现的这个结果，他的原因就在于债物二分。从总分则编制，整个权利体系的构建

我们可以发现债物二分，相对权和绝对权的二分具有支柱性的地位。不仅如此，

在权利的救济体系上，相对权和绝对权的区分也是权利救济体系两个基本的脉络

往下走。我们说了侵权法，初学者或者没学过的会说侵权一拆分就是侵害权利。

我们经常就会有一个判断，侵权法所提供救济的权利一般来说是绝对权。于是对

于这个问题就会经常有人质疑说为什么非要是绝对权呢？为什么绝对权才是侵

权法的保护对象呢？难道相对权就可以被任意侵犯吗？相对权同样具有不可侵

性啊。如果你侵害了相对权，难道法律不给它提供救济吗？这种提问方法实际上

可能是一种误导性的提问方法。首先，侵权法所保护的对象当然是以绝对权为典

型，以绝对权为原则。为什么会这样？我们可以想一下，相对权怎么被侵犯，债

权怎么被侵犯，侵害债权的无非是两种人，一种是债务关系之外的第三人，一种

就是债务人嘛。只有债务人或者债务关系之外的第三人才有可能侵害我的债权。

先看债的关系的第三人来侵害债权，他怎么侵害债权呢？第一步，一般我们会说

债权没有公示性，一般第三人很难知道他们有债权，所以很难侵害。但是这样的

说法只是一个初步的说法。因为你会说，那我就给债权一个公示手段不就可以了

嘛。问题的复杂程度远远超过这个。举一个例子：你在骑车骑得飞快，咣的一下

把人撞倒了，撞了之后你就知道你侵权了你把人撞伤了嘛。然后这个人起来拍了

拍身上的灰尘说：“侵权了知道吧”，你说“知道，要给多少吧。”他说“不仅

仅是医药费的问题啊，我正要去履行我的债务啊。你把我撞倒了，我要上医院了，

结果他的债权我就履行不了了。那我后面这个人的债权你知道么。”于是马上你

就很恐慌了，因为你不知道他的背后有多少债权。所以你以后再撞人的时候，你

就要问他背后有多少债权啊，我好撞你。为什么你要这样？如果你不知道他背后

有多少债权，当你实施一个侵害行为的时候，当你去侵害别人利益的时候，你永

远都不知道你面临的行为后果有多严重。当然你会说，那你别去侵害别人啊。是，

当然最好不要去侵害别人，但人与人的交往，侵害一定会发生。每个人都会去避

免侵害别人，但是一定会发生。当你的行为侵害别人的时候，当你面临的是无法

预知的后果的时候，你会怎么办？你会恐慌，你会极度的去约束自己的行为。于

是最终大家都窝在家里不出门，这样的话就最不会侵害别人了。它会让人与人之

间的交往陷入极度的不安全，进而去阻遏人与人之间的交往。如果人与人之间没

有交往，交往不安全，那么我们人的社会怎么往前走呢？我们是在往后退。所以

第三人侵害债权，如果一般意义上，要在绝对权意义上去承担责任的话，会让每

个人的行为都陷入不安全当中。任何一个人都是潜在的会侵害他人的人，也就是

说会使任何一个人陷入极度的不安全中，他的行为后果无法预期，跟你的理性没

有关系。所以原则上债权不能成为侵权法的保护对象，当然也有例外。那这个例

外是什么呢？我们也知道有种例外是你故意以违背善良风俗的方式去侵害债权。

比如说要举行一个演唱会来庆祝珠海学院成立100周年，请来一个著名的歌星来

唱歌。我就很烦这个珠海学院，还庆祝100周年，我恨不得把他掐死，一定要搞

破坏。你就知道这个歌星要来唱歌，你就会把他截住，不让他来。你知道他要来

唱歌，你的目的就是不让他唱歌，然后毁掉这场晚会。这就是故意以违背善良风

俗的方式来侵害债权。这个时候你的行为会显的不安全吗？不会。因为你知道事

情的后果是什么。所以只有在例外的情况之下，债权才会成为侵权法保护的对象。

还有另外一个侵害者是来自债务人。债务人侵害债权是什么方式啊，债务不履行

嘛，我通过不履行债务的来侵害你的债权嘛。那么这是一个什么体系，债务当中

最典型的违约，我们习惯于用违约责任来表述。如果我们之间的契约之债是违约

责任啊，所以有了相对权绝对权的纠纷，我们会看到权利的救济体系也是在以违

约责任为典型的债务不履行的体系之下和侵权的体系之下双轨制的提供救济手

段，也是因为相对权和绝对权的区分导致的。这只是表明了相对权和绝对权的区

分很重要，重要到它是整个德国式的思维是怎么形成的，它的财产性的框架是怎

么建立起来的，包括对权利的侵害是怎么建立起这种救济制度的。

可是和我们请求权思维有什么关系呢，有关系吗？当然有关系。因为请求权是典

型的相对权，债权是最典型的请求权。但是你还是会说这也只表明相对权绝对权

二分嘛，你怎么不说绝对权的思维方式啊，为什么要说请求权的思维方式？这个

道理也很简单。当我们发生纠纷的时候，即使是你的绝对权发生侵害，也要通过

请求权的方式来获得救济。例如，这个杯子是我的杯子，被你它拿走了，我说这

是我的杯子，而你却说我就拿走了你能把我怎么样。你能上去抢吗？你上去抢他

就说：“私人暴力啊，不可以私人暴力。现代文明社会是禁止私人暴力的。”私

力救济、私人暴力只在特殊的情况下才能使用。那我的杯子被抢走了怎么办呢？

你又不能抢回来也不能打他，于是你只好客客气气地跟他说请把我的杯子还给

我，这就是所有物返还请求权。那如果那个人就不给怎么办？你就只能起诉到法

院——给付之诉，要求他把杯子给你。法院说为什么要把杯子给你呢？因为你有

所有物返还请求权，所以它就要判决他返还你的杯子。如果他说法院判决了以后

他仍拒绝返还，那么就可以强制执行，私人暴力就可以转化为公共暴力的方式。

你可以发现你的绝对权要获得保护也要通过请求权的方式。所以在这个意义上，

你就知道了为什么请求权处于核心地位。还有一种权利分类，权利的四分，当然

通常是两两二分，是支配权、请求权、抗辩权、形成权。在实体法民法的体系当

中，如果要分类的话，绝大多数权利都逃不出这四种权利，或者是支配权、或者

是请求权、或者是抗辩权、或者是形成权。绝大多数权利都逃不出这四种分类。

所以我们有的时候会说民法当中的四大权利，这四大权利就好像是民事权利的分

类。这种分类在民法权利体系中也相当重要，具有基础性的地位。从这个图我们

可以看到，我把箭头都指向了请求权。虽然在分类上，逻辑上的地位是平等的，

而且我们往往认为支配权的效力很强大啊，它应该包含请求权，请求权的效力需

要通过对方的行为才能实现我们的请求权，而支配权呢，通过支配人自己的意志

就可以实现，效力很强大。那么为什么支配权的箭头也指向请求权呢？刚才已经

说了，支配权想要得到保护，也必须借助请求权，通过请求权来实现你的支配权。

那么抗辩权为什么也指向请求权？抗辩权就是为请求权而生的。如果请求权是

矛，那么抗辩权就是盾。我们学习抗辩权就可以知道抗辩权就是专门为了对抗请

求权而生的。如果没有请求权，这个世界上就不会有抗辩权这个概念，它当然是

以请求权为基础来展开的。那么形成权为什么也指向请求权呢？形成权的效力行

使本身，当然你可以说和请求不一样，形成人单方的意志就可以改变双方或者对

方的法律地位。这好像和请求权没什么关系。但是我们刚刚也说了，形成权的权

利行使就是为了下一步的权利救济请求准备一个前提条件。发生胁迫了，你想要

这个杯子我不给你，你说如果你不把杯子给我，你今天晚上就别回来了，你从此

就变成珠海鬼了。我就很害怕，于是就含泪把杯子给你了。这是什么？这就是胁

迫。后来我越想越不对。我一定要把杯子拿回来，我宁愿成为珠海鬼也要把杯子

拿回来。怎么办呢？我要求你还给我。你说那我们之间先前的契约有效吗？有效。

但是我为什么可以把杯子拿回来，因为我可以把它变得无效，然后再把它拿回来。

如果有效的话我是不能拿回来的。所以我要想拿回来，必须先把它变得无效，然

后再拿回来。那么如何变得无效呢？于是就行使形成权，把它变得无效，然后我

再拿回来。所以这个所有权让与行为被撤销掉了。所有权是个抽象的东西，当所

有权让与行为被撤销之前，所有权还是在你那里。当所有权让与行为一旦被撤消，

所有权就自己跳回到我这里来了，就好像一个灵魂一样，跳回到我这里来了。但

是我不满足，为什么不满足？因为我所有权的肉体还在你那里，我要的是所有权

的肉体。所以我要所有权物质和精神要相吻合，我要你把它还给我。这个时候我

行使的是什么权利？基于所有权的所有物返还请求权。然后又回到那个问题了，

你就是不给怎么办呢？于是给付之诉，于是强制执行。一切问题你会发现，就像

百川汇入大海一样，从权利保护的方式，从权利救济的角度上看，你就可以看到

请求权为什么如此重要，如此具有核心地位。

那么什么是请求权？这个问题很好回答，就是一方请求另一方做什么事情。这就

是请求权。那么请求权和债权的关系如何呢？你可能会说债权是最典型的请求

权。好，除了债权还有什么也是请求权呢？往往我们在讨论物权请求权的时候，

关于物权请求权的性质是什么会有很多的争论，其中一个观点是认为请求权，一

方请求另一方返还，债权也是一方请求另一方给付。所以说物权请求权实际上来

说也是一种债权。如果是这样的话，我们实际上是把请求权这个概念等同于债权。

是这样吧？不是的。请求权是上位概念，所以我们永远只说债权是最典型的请求

权而不说债权等同于请求权。当我们用这些概念的时候，为了方便，会把请求权

这个概念和债权替换使用，但替换使用不是因为他们是等值的，只是因为债权是

最典型的请求权，所以往往拿债权来说事。怎么体现它是一个上位概念，从立法

体例来看，以德国民法典为例，德国民法典第194条在总则编定义了请求权。德

国民法典极少立法定义，请求权是极少立法定义中的一个，要求他人作为或者不

作为就是请求权。为什么在总则中规定请求权呢？这是说明这个概念是适用于其

后各编的——债编、物编、亲属编、继承编。是不是这样呢？你一检索就能知道。

债法中当然有请求权，债权本来就是请求权。物法中物权的请求权，物权请求权

不是规定在债法，而是规定在物法当中，是物法当中的请求权。亲属法中有没有

请求权呢？当然有。亲属法中还有类似于物权请求权的请求权，比如说所有物返

还请求权。物之所在，权利之所在。无论这个物在谁手上，只要我是所有权人，

我可以直接跟着物走，然后到人，要求把物返还，不管经过几手。我们把这个

称为物权的追及力，物之所在，权利之所在。我的眼睛只盯着物，等到物停下来

了，我再往上看，哦，是这个人。于是我请求他返还。这跟债权请求权不一样，

债权请求权永远都是针对特定的人。这个人没了，你的请求权就没了。亲属法中

也有类似的请求权，如类似于所有物返还请求权的亲子领回请求权。我的儿子失

散了，被人领走了。只要他重新出现，无论他在哪，我都可以行使我的亲子领回

请求权把它领回来。有点像物权的返还请求权。基本原理、基本思想你就可以类

推过去了。尤其是在十九世纪二十世纪初的时候，亲子关系、父母子女关系它是

类似于物权的支配关系，所以就更能够理解亲子领回请求权也有这样的效果了。

所以确实可以看到请求权这个概念是一个上位概念。所谓上位概念就是指所有权

利背后都可以用请求权来支撑它，那就不仅仅是债权的关系了。像德国民法典

241条债编的第1条就是开宗明义就是债权，我们没有民法典吗，我们也没有各

种总则，所以也没有制定请求权，我们这样的立法，我们这样的概念使用往往就

会加强我们请求权就等于债权的认识，因为我们定义过债权，债权是什么呢？比

如说民法通则中的第84条，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事

人之间产生的特定的权利和义务关系。这是债权，那是债务。这是关于债的规定，

它只不过是说，它最典型地代表了请求的一种关系状态而已。你不能说它就是请

求权，因为像亲属法上的请求权，我们的物权法第33条也规定了物权的请求权，

所以我们现在的立法体例为什么刚刚一直在说在德国法的脉络上来讲是因为我

们的立法体例很清晰地表明了我们的民法通则中有了债的概念，2007年有了物

权法的概念，债物二分已经被我们既有的立法体系建立起来了。这个特点是德国

法系的特点，债物二分。法国法不会有这个特点，它也没有债物二分的问题。所

以这是需要我们辨析一下请求权和债权它们是一个什么样的关系。

这在实体法中来看请求权的一个核心地位。在这个过程中你会发现，一方面以财

产权为核心，为基础思维，但是当我们介入请求权这个概念的时候，已从财产法

当中发展出来的规则已经开始准用到身份法上去了。身份法上的各种请求权实质

上体现的也是这种思想，就已经超越了财产法和身份法上的二分，是变成了它们

共同的一个上位概念了，这就是请求权。按照这样的理解我们也更能够理解为什

么请求权在民法当中是一个基础性的地位了。另外一方面，站在和程序法接轨的

角度上，请求权具有枢纽地位。支配权是纯的实体权利。形成权跟程序有关系，

因为有单纯形成权，有形成诉权。有些形成权是需要依诉行使的，跟程序法有关

系。抗辩权也跟程序法有关系，在程序当中提出抗辩有的是单纯的抗辩，有的是

实体法抗辩权的行使。关系最密切的当然还是请求权，而且请求权这个概念能够

体现我们法律史的发展。早期的时候，罗马法的时候我们说它是一种通过程序而

思考的一种思维方式。不是说你先有某个实体权利然后用程序来保护你的实体权

利，而是说当你主张你的的权利受到侵害的时候，你要先解决一个什么先决问题

——你能不能启动程序，你能不能获得保护令状。只有当你能够获得保护令状启

动相应的程序，你才能够说你有某种实体权利。所以这个关系是有点倒的。所以

我们现在所形成的的思想说，程序法就是为了保护我们既有的实体权利。这样的

一种关系是怎么开始形成，怎么开始扭过来的呢？也是借助请求权这个概念。德

国有一个著名法学家叫温德莎德。他的思想对德国民法典的形成具有非常重要的

意义，尤其是德国民法典第一草案是被人称为“小温德莎德”。他们说德国民法

典草案其实就是温德莎德之子，基本上是按照他的判断角度说的条文化。这个人

的学说在德国长时期占据了主流学说地位，他还有一个十分重大的贡献就是发掘

出了实体法中的请求权这样一个概念。在此之前受到请求的时候如果跟程序法中

的诉权、程序法的权利联系在一起。尤其是你向法院起诉的时候都会说我请求什

么我请求什么，但是温德莎德他说，不是这样的，请求权本身就是一个实体权利，

诉权就是诉权，这是两回事。当我说向法院请求什么的时候是表达要启动一个程

序的概念。实体法中的请求权有别的含义。别的含义是什么？它是说，你通过程

序来保障的是他有一个实体的权利，所以他之所以获得胜诉是因为他有实体的权

利，你的程序只不过是确认权利的存在而已。所以它所确认的权利是什么，它所

请求的内容是什么。这就是实体法上的请求权。专门有一本很薄的书，也可以说

成是很长的论文——《罗马实体法之诉》来阐述这个问题。有了请求权这个概念

之后，实体法和程序法才发生了真正的分离，在此之前包括在法国民法典中你会

看到是大量的程序性规范的，那个时候实体法和程序法还没有特别明确的分离。

直到《德国民法典》，德国的这个潘德克顿法学才真正让程序法和实体法分离。

当然这个分离并不是好事啊，分的过开的话，我研究程序法结果我什么实体法都

不懂，我研究实体法什么程序都不懂，这反而会造成知识上的割裂。从这里你就

可以看到请求权是通往诉讼的通往程序和诉权的一个相接壤的权利，也是一个应

当受到保护的权利。从很多角度我们可以看到请求权它的地位被凸显出来。

谁向谁主张什么，当事人都会说，法官我要他还我两千块钱。原告向被告主张什

么，法官就会问凭什么。而且这个问题法官做出判决的时候他更要问自己，因为

他作出判决的时候他需要做出一个支持原告或者支持被告的决定。但为了他的判

决能够使当事人信服，他就需要论证——凭什么做出支持的决定，凭什么做出反

对的决定。凭什么？凭的是请求权基础。依据什么？是你的主张有没有合法性，

有没有什么东西来支持你。所以这就是所在的请求权基础。那么怎么去请求

权基础？请求权基础大体可以三分。第一类请求权基础是制定法，我们最习惯了，

合同法、物权法。所以法官判决的时候要说，最后的判决书文都要说根据什么什

么法，根据民法通则，根据合同法第几条第几条做出判决如下。他一定要有法律

的依据。这是支撑判决合法性的东西，一定要有法律依据。而我们最能接受的，

尤其是我们这种以制定法为特点的国家，制定法规范作为请求权的基础，是最容

易能够想象出来的。是不是所有规则规范这些东西都可以作为我们民事裁判所援

引的制定法规范呢，也就是请求权基础呢?未必。最高法院2009年有一个司法解

释裁判规则的引用关于法律的规定第4条说民事裁判一般引用法律，法律解释或

者司法解释，这是应当引用的。然后应当适用的行政法规，地方性法规，自治法

规可以直接引用，这就给了法官以裁量权了，让法官判断能不能够成为请求权的

规范基础去适用。还有一个我们不太熟的，也就是是被制定法基本排除的，就是

习惯法规范。习惯法在官方的态度上来说是比较排斥的，为什么呢？因为从官方

的一个观点是说要用先进的法律观念去改变民众落后的生活习惯。所以一想到习

惯，就会是落后的怎么怎么样。所以对于习惯法我们一直持保守的态度，甚至在

官方文件中不会出现习惯法这样的字眼。就算出现了，也是负面的、需要被改变

的，是陋习。当然也不是完全如此。合同法的司法解释中就越来越重视交易习惯，

赋予了交易习惯合法的地位。怎样才能构成习惯法规范，当然，不是说习惯都是

习惯法。我们知道，一个习惯要成为习惯法，是需要一定要件的，比如说长期稳

定，普遍确信而且大家都认为他是有拘束力的。不仅如此，德国的习惯法还有最

后一道程序是需要通过法官判决的方式来确定习惯法，所以可以说习惯法是德国

式的法官造法。比如说缔约上的过失，积极侵害债权在德国新债法修订之前德国

民法上是没有的。它是法官在逐渐的过程中将缔约上的过失、积极侵害债权作为

习惯法，也就是法官创造的法律。我们虽然没有一样的规定，但我们有类似的东

西。比如说现在尝试的指导性案例。对此我们可以有两种理解。一种是认为是不

是走向了英美的先例援引制度？而另一种理解认为这是不是在创设习惯法呢？

这两种理解都有它们不同的知识背景。还有一种可能是说这种习惯法，民众对于

他们的交易习惯其实不是非常的清楚了解，需要一些人把他们提取出来，这些人

就是法学家，法律人。法学家将这些交易习惯提取出来，观察他们的交易习惯有

哪些特点，再将规则提取出来，就会变成一种学说。学说能不能被援引呢？在罗

马法中是可以的，而在现在的德国法判决中也会援引学说。所以学说也会成为习

惯法的一个通道和途径。民众的交往习惯需要通过专业人士也就是法律人来提

取。我们知道有一个历史法学派就是认为法律是从民众的交往习惯中提取出来

的。所以在历史法学派的眼里，最能够代表法律规则，交往习惯的是法学家，是

习惯法的代表。法学家是这种民法规范的代表，是法律人。那就受到攻击了，你

凭什么说你是代表，你没有经过选举程序，没有经过民主的选举，所以就会有一

种攻击是精英主义。你凭什么说你是专业人士你就是代表了？当然这都是后话

了。由此我们也可以看到学术的意义不仅仅限于教科书上了。还有一个我们可能

想不到就是法律行为。为什么法律行为能够成为请求权的基础呢？很简单。对于

任何当事人间的契约纠纷，法官首先需要做的并不是去条文，而是看合同。看

合同做判断，看有没有违反强制性规定，是不是合法的。一旦法官认定合同是合

法的，法官判决的时候就要遵守合同约定的。也就是说这个合同的约定是可以成

为当事人支持或反对请求权的规范基础。比如我要求你返还200块钱，因为合同

约定了到期你要还我200块钱，法官就得判你还我200元，这不是从哪个条文可

以决定的，而是由合同的约定来决定。在这个意义上，法律行为，尤其是契约合

同，也是成为请求权的基础。这就是请求权的三类基础。

有了请求权的基础，我们可以做大致的分类，请求权有太多的形式。当

事人之间的纠纷，一旦诉到法院，一般会要求对方干什么。因为当事人一般都不

是法律专业的人，很难指望它能够具体指明其要求的法律性质是什么，所以要做

这件事的就是我们的法官。当然律师替当事人梳理清楚也是更好的。我们专业人

士就能看清楚，有很多种请求权，每种请求权都能支持他去做什么，而我们要从

这些请求权中选取合适的一种去支持他的主张。但那么多请求权基础要怎么

呢？像大海捞针一样！所以我们需要一个规则顺序来指引我们。按照一个规则顺

序一个个的过去的话，检索完了，还没有发现支持其主张的基础，那么我们可

以说，对不起，你的主张没有请求权基础，那就是败诉了。而到了，就用这个

去支持他的主张。那么这个顺序是什么呢？一般就会这样排列：第一个是契约，

第二个是和契约类似的，也就是准契约，第三个是物权请求权，第四个是侵权，

第五个是不当得利。为什么这样排列，为什么契约放在第一位？

我们刚才也说了，当事人之间有约定时，从其契约。关于契约上的请求权

有两类，一类是要求履行约定的请求权，一类是未履行约定，要求损害赔偿的

请求权。所以说当要主张请求权的时候，首先要看他们两个之间有没有契约关系，

有的话，再看是履行请求权还是损害赔偿请求权，然后再去其他基础。私法自

治的，当事人之间有约定的，应该先按照当事人的约定。也应该知道为什么准契

约排在契约之后了，因为它是类似契约的行为。无因管理为什么会归在准契约

里？我们都知道它是一种法定之债，为什么它归在准契约，位置会如此靠前？我

们讲债的时候，肯定是先把侵权讲完了，后面的顺序就不一定了。不管怎样它都

在侵权后面。为什么它的顺序如此靠前？因为它的概念可能有一定误导性，无因

管理就是说没有法律规定和约定的义务去管理，如果有约定的义务，那就是契约，

就是契约上产生的义务。所以要判断是否无因管理首先要看有没有约定，有就是

契约；如果没有约定，他还来替你管理事务，接下来你就看有没有法律规定；既

没有约定又没有法律规定就是无因管理。所以这个判断是紧接着契约后面的。这

是第一点。第二点是说无因管理是一种暂时的状态。还有一个在德国法中被称为

无委任的事物管理，就是我没有委任你去管理我的事物而你去管理了。为什么和

无委任管理联系在一起呢？因为我们知道无因管理人有一个义务，及时通知本

人，为什么他要及时通知本人，是要结束无因管理的状态。他通知本人了以后，

本人就会有两种态度：一种就是本人说好吧，你继续替我管理吧，这样无因管理

就是转变为委任管理，无委托管理就会转变为委任管理，适用委托合同；如果当

事人拒绝别人管理他的时候，那么管理人就必须停止管理，否则就会变成不法管

理。所以说无因管理是一种暂时的状态，它要进行转化，或者转化了委托管理，

或者停止。所以从这个意义上来说，它是紧接契约后面的。信赖利益的损害赔偿

往往是在有法律关系的接触后才会产生信赖利益的问题，缔约上的过失也好，或

者是其他基于信赖的代理也好，撤销产生的信赖也好。所以不管是哪种信赖利益

的赔偿，都是产生于法律行为的接触，也就是契约的接触相伴而生的，只不过他

说信赖利益了说明你们的接触是失败的。所以它也是排在契约后面的。为什么接

着就是物权请求权呢？前面说的无因管理、信赖利益损害赔偿也好都是关于债，

为什么突然就接到物权请求权上来了，为什么物权请求权排在第三位？我们要看

为什么侵权排在物权请求权的后面。物权请求权排和侵权都可以要求返还，不管

是通过损害赔偿还是物权的请求权来要求返还。那么为什么物权请求权会排在侵

权前面呢？是因为从内容看都可以要求他返还，只不过通过损害赔偿的方式或者

说物权请求权的方式来返还而已。不是因为物权优于债权，而是因为在寻求救济

时，在构成要件上：第一，你如果依据的是物权请求权，你不必证明有损害，而

如果你依据的是侵权法上的请求权，你必须证明有损害；第二，你如果依据的是

物权上的请求权，你不必证明对方有过错，而如果依据的是侵权法上的请求权，

则需要。所以，我们可以看到，在损害发生以前，物权请求权就会出现。所以我

们在讨论这类问题的时候一般都会把不涉及后面问题的内容先考虑。这句话怎么

理解？如果你先考虑的是侵权，那么你在证明侵权时就会一并把物权请求权的问

题解决了。但是如果你只考虑物权请求权的话，你不必触及侵权的问题。所以把

物权请求权放在前面是因为思考的路径会先于侵权。所以物权请求权就会有原物

返还请求权、妨害除去请求权、妨害排斥请求权。所以物权的各种请求权以后就

是侵权。为什么呢？我们刚刚也说了物权有两层保护手段：一层是从物权上发展

出来的物权请求权；另一层则是当你有损害了，你可以寻求侵权的保护。所以检

索完物权请求权以后，如果觉得不够，就进一步检索侵权。侵权又可以大致分为

两类：一类是不法行为的损害赔偿，也就是我们所说的一般侵权；一种是危险责

任的损害赔偿，就是我们往往说的严格责任或者说无过错责任。有的时候这种危

险责任不是说行为人实施了不法行为，而是说他带来了危险，所以他要为这种危

险承担后果。这是关于侵权。那么不当得利为什么排在最后呢？前面都排完了当

然轮到不当得利了嘛。再一个是因为不当得利是一种没有合法的原因而去获得利

益，应要求返还。所以说不当得利是一种关注结果的衡平手段。换句话说，如果

你有其他手段来建立起当事人的请求权，那么优先适用其他手段。如果实在没有

其他手段了，你又认为这种利益需要得到调整，因为它有失衡平，才会有不当得

利返还请求权的问题。没有合法的原因，你就把所有的原因都排除掉后才适用不

当得利。大体的顺序就是这样，当然有些人会有微调。比如有些人认为不当得利

和侵权没关系，所以也可以把不当得利放在侵权前面讨论。不管按照哪种顺序，

按照这样的顺序检索下来，我们就会发现自己的思维很有序，很清晰。一一检索

下来后，当事人的请求属于哪种性质，需要有哪种请求权来支持他，就会非常清

晰。这样检索下来后，我们的逻辑是周严的。当检索下来仍然没有发现适用的请

求权基础的话，我们就可以很自信地驳回请求。这样比没有头绪的会有序地多。

所以请求权基础的思维能够帮助我们建立一种清晰的思考路径。

但是你会说我从来没有这样想过，如果我每一个案件都需要这样去考虑，

那岂不是很麻烦？我有时直接就可以知道是哪类的请求权基础，好像会略过很多

程序，为什么？因为你熟。因为你接受了很多法律教育，你接触了很多法律实践

以后，你能够看到一个案件，就利用自己知识进行预先判断。而没有受过法律训

练的人，一个案子拿到你的手上，你会感到手足无措，因为你没有知识储备。而

越熟的人就越能直接看出是属于哪个请求权基础，就能到相应的法条。那么我

们为什么还要这样去思考呢？这是因为对于初学者来说，如果你没有学过一加一

等于多少，你就永远不会知道100加100等于200。虽然你现在知道1000加1000

等于2000，那是因为你经历过无数次1加1等于2的训练了。就像你现在写的

字好看，是因为经过无数笔画的训练了。如果你不经过无数次的训练，你是不可

能直接一眼就看出是哪类纠纷。所以越是高手，越容易一眼看出问题所在。排序

规则也是这样。

那么要如何分析？如果说分析步骤是分析框架，得出结论，这样过于笼统

抽象了。扩展步骤的问题是当我们有了这样一步一步，有了这个请求权基础后，

你会知道这是假定他只有一个请求权基础才会这样。但是当事人的一个请求权可

能会对应很多个请求层基础，就会涉及到加入其他变量。你一个值一个值这样检

索下来，你还要看一下还有没有其他请求权基础，就比如说你在公共汽车一个急

刹车摔倒了，你要求公交公司赔你。这个时候你会想到的请求权基础是我刚才有

一个合同法上的请求权基础；是不是构成侵权，那么它还会有侵权法上的请求权

基础。所以你为了确信它有没有数个请求权基础，你要一一去检索。如果都发现

有，它也未必能够同时地支持你的一个请求。所以这个多元的请求权基础问题就

会很复杂。当你检索出一个请求能够被数个请求权基础支持的时候，你就要判断

是不是数个请求权基础所支持的请求能够同时得到实现，或者是不是你可以任意

选择当中的一个请求权基础来去实现它。这里就会有很多理论——归纳排斥的竞

合、择一的竞合、规范排斥的竞合等等。我们知道特别法优于普通法，这是规范

排斥的竞合。普通法又可以支持它，特别法又可以支持它，这就说明了适用特别

法；或者说普通法支持它，特别法排除了它，你要适用特别法这是从规范排斥的

竞合上看。择一的竞合问题是说适用其中一个法的极端性（）和数个都能

够得到实现，这些规范都能体现请求权的基础问题。学说争议有很多，所以我们

在这里就是简单地了解一下，因为要展开很麻烦而且我也没有自信能讲清楚。因

为这个学说争议太多了，这是民法当中尤其是以请求权为思考的这是最难最难的

部分之一。到现在为止法学大家们还在说，哪些情况下构成请求权竞合哪些情况

下构成等等应该怎么归类，还是众说纷纭。最简单的——当又构成违约又构成侵

权的时候应该是适用合同法还是适用侵权法，这么简单的问题都会有很多争论。

有的说应该用合同法，因为私法自治；有的说应该用侵权法，因为侵权法可以进

行损害赔偿；有的说应该由当事人自己来选择，私法自治嘛。所以关于这种问题

就有很多争议，这里只是需要让我们清楚，前面所说的那个路径是把其中一个请

求基础检索出来。但如果你是一个熟练的法律人的话，你不能说到一个请求权

基础了就万事大吉了。你必须很警惕地看这个请求权有没有别的请求权基础来支

持它或者否定它，就涉及到多元请求权基础的问题。请求权基础检索完了，有就

支持它，没有就否决它，大家看起来好像是这个任务就已经完成了，但其实还有

一道。因为一方要求另外一方做什么，我们刚刚说了这就说像矛一样，你请求他

做什么，你怎么知道对方当事人有没有盾呢，所以这个时候就会涉及到抗辩的问

题。如果对方有盾，那么你即使前面检索部分你的行为能够保证得到实现，一旦

对方支起他的盾牌一挡，对不起你的请求权就会被挡回去了。这个盾牌是什么，

是抗辩权。而不是说简单的抗辩，为什么？因为抗辩这个概念会有不同的含义，

有诉讼当中的抗辩——实体抗辩权。以诉讼为思考原型的话，在诉讼当中的抗辩

提出抗辩无非就是提出这三种抗辩。诉讼抗辩，这种它就是说你凭什么要求我还

你两千块钱，你从来没有借过我两千块钱，你凭什么叫我还你，这是什么？权利

未产生的抗辩。另外一种抗辩是说，你为什么还叫我还你两千块钱，我明明已经

把两千块钱还给你了。这是什么抗辩？权利消灭的抗辩。还有一种抗辩是——你

是借了我两千块钱没错，我也没还没错，但对不起，我现在不还，那是什么？不

能请求事项。这是一个什么抗辩？权利阻止抗辩。权利阻止抗辩是说权利是产生

了，没有消灭，但是对不起我阻止它，这是盾牌。权利未产生的抗辩是说你那个

矛根本就不存在；权利消灭的抗辩是说你这个矛是刺过我，但是不是已经收回去

了吗，这有一个就是最后那个权利阻止的抗辩。前面的两种抗辩都只是诉讼抗辩

而不会有抗辩权的问题，只有权利阻止抗辩才会有抗辩权的问题。这个实体上的

抗辩权又可以分成两种，一种是暂时的抗辩，一种是永久的抗辩。比如说同时履

行抗辩权、不安抗辩权，这是暂时的抗辩。永久的抗辩就是我们刚刚说的就是诉

讼时效的抗辩。所以一个完整的分析：前面一个一个请求权基础逐一检索下来，

然后再看有没有多元的请求权基础，检索完了再看对方当事人有没有盾牌来把你

挡住，有没有抗辩。所有这些检索烦恼就是在请求权基础的探寻过程基本上就结

束了。我刚才不是说了一下它的基本构造什么构造分析构造实用主义还是什么得

出结论这个东西。我先说一下这个事，因为这个步骤要通过案例的方式才能够体

现出来。

光是这样说的话会很抽象，那么这个案例是什么呢？一个法律体系越完美

越完备，请求权基础的思想就体现得越漂亮越精致。我选了一个德国法上的例子。

这个例子很简单：一个年迈的骑车人在十字路口撞倒了一个正在按照交通规则穿

越马路的福克斯先生，这个福克斯他从自己的猎区打了一只野兔回来兴匆匆地往

回走。福克斯实际上是狐狸的意思，但是它可能是在德语当中可以当作姓，姓福

克斯，这个名字是有点有意思的。生活中德国的十字路口跟中国的十字路口不太

一样，德国的十字路口是，绿灯一亮，汽车加速，一到十字路口，绿灯汽车加速。

我们是一到十字路口，左看右看汽车减速，为什么呢？你怕撞人。它为什么加速

呢，尽量快驶过十字路口别造成拥堵，所以交通规则的遵守极其重要。福克斯说，

我的兔子没啦，今晚的晚餐没啦，怎么办呢？反正汽车跑了，谁呀，骑车人，

向骑车人主张损害赔偿。骑车人说我也不是故意撞你的，我骑着骑着突然就是头

晕目眩四肢乏力，我自己都控制不住就把你给撞倒了，所以我没有过错，没有过

错的话，所以我就不赔，很简单嘛。一般初学者可能会想到谁把他碾碎就谁，

这就牵引了我们的那个注意力了。为什么牵引了我们那个注意力，因为汽车不

到了，更重要的是，他在十字路口。如果是汽车正常运行的话，如果地上有什么

被碾着了，你能够说他有过错吗？你当然不能。你总不可能叫他开车的时候看一

下地上有什么然后才开，所以不用去汽车了。我的经验告诉我很多初学者想到

的是汽车，这就是因为我们没有足够的法律知识的会被案情无关紧要的细节给牵

引走。你能不能迅速地看到当中的关键就是看你的法律基础掌握得怎么样了。那

骑车人要不要承担赔偿责任，你会说要或者不要，要或者不要这个结论本身不重

要，重要的是怎么得出这个结论的。这么一个简单的例子在整个完整的法律适用

过程中制成表的话会有一张这么唬人的表，但它不必制成表，为什么呢要制成表

呢，你如果熟悉这个条文的话看起来就会节约很多文字，但它的好处就是很唬人。

你问学霸，你看得懂？学霸说我看不懂。完了，这么一个简单的案例告诉我怎么

解决我居然看不懂这个表。那我用逻辑语言来表示的话，这里有一些逻辑语言，

逻辑规则来表达。用逻辑语言来表示可以使它更清晰更简洁，但是必须注意逻辑

语言的表述并不是必须的，有的应该用文字来表述我们就规规矩矩来用文字表

述。构成要件的法律效果是吧，你第一判断是什么，侵权，当然，你就不会去判

断什么契约了吧，你会去判断是物权返还请求权吗？不会。为什么？因为你知道

物权返还请求权以原物之存在为前提，所以你迅速地会把他集中到哪去？集中到

侵权上去、损害赔偿。所以侵权的构成要件是什么呢？法益损害，法益损害指的

是什么所以才会有这么多。德国民法典第23条它说的侵害所有权或者是人身自

由等等这些东西就会有承担赔偿责任。你要看的是侵害的是哪一种法益。你可以

迅速锁定侵害的是哪种法益——所有权。所有权受到侵害了，可是为什么是侵害

了他的所有权？为什么这个野兔是这个福克斯先生的所有权？兔本来在自己野

地里跑得好好的，你射它一下然后它就死了然后你扛回家然后就变成你的了，为

什么？你说当然是理所当然的。你去试试看，不一定吧。所有野生动物都归谁所

有？国家所有。所以从这个立法你就可以知道不是理所当然的，那么我们在判断

是不是构成侵害他的所有权的时候，首先需要判断兔子是不是福克斯先生的所有

权，那么兔子是怎么被福克斯先生打到的呢？在被他擒住之前它是一个野生动

物，他是通过什么方式来取得所有权的？先占。所以你们会说因为他先占所以他

拥有所有权。那什么是先占？于是你先要去判断什么是先占，你要先去判断它是

一个无主物。要判断它是无主物于是我们就要问野兔是不是无主物。所以德国民

法典的规定，处于野生状态的动物是无主的。好，这是无主物了。可是还有一个

问题，它是动物啊。动物是什么意思啊，说所有权无主物是物吧，有什么区别呢？

德国民法典第90（a）条规定，动物不是物。你前面说先占取得所有权，无主的

动产之类的先占就能取得所有权。可是德国民法典第90（a）条规定动物不是物。

它是动物，能适用先占吗？于是紧接着说能，为什么能？因为在法律没有其他规

定的时候适用关于物的规定，那关于野生动物德国民法典基本上没有其他规定，

说基本上没有其实也是有的。有一个很典型的其实是什么呢？在侵权的时候，比

如说，你把别人的车撞得粉碎性骨折了，你要干什么？你要给人家修理对吧。可

是修下来之后你会发现修理费比买这辆破二手车的价值还要高。这时候你会怎么

样？跟他说哎别修了，我买一辆跟你这辆新旧程度差不多的就完了。可以以重置

这个物来替代损害赔偿来替代修理，对吧，没问题吧。动物不可以。你把别人的

猫给打伤了，你一花猫值多少钱啊，没人要的，把它打伤让你去治，你去过宠物

医院吗？我去过，一个小破感冒它都要一百多块钱的，所以它越是不值钱的动物

要去修理它要去治它越花钱。你能说，这小破花咪猫伤了就伤了值多少钱我买下

来。不可以，你必须去修理它，必须去治它，基于对动物的保护，基于对生命的

尊重。所以这是一个很大的不同。但是关于在所有权的问题上，没有其他特别规

定，所以回过去还是适用动产的规定，于是我们就能够判断说这个是侵害了他的

所有权。所以你一眼而知的侵害了他的所有权是一步一步地经过了这么多个步骤

的。每一个步骤实际上都是一个三段论。为什么说它是三段论呢？它是不是能够

说它是野生动物？这也是一个三段论？什么是野生动物啊？然后这只野兔是什

么然后得出结论野兔是野生动物。所以就可以适用处于野生状态的动物是无主

物。这样的结构，每一个过程都是一个小的三段论。所以你要注意，我们说司法

适用是一个司法三段论过程，不仅仅是最后得出裁判结论那个过程才是一个司法

三段论过程。任何一个要素的归入，判断它是不是无主物，判断它是不是动产，

判断你是不是通过先占取得的所有权，每一个过程都是一个小的三段论。先占，

什么是先占，然后他实施了什么行为，所以得出了一个什么结论。在这个时候他

取得这野兔是先占于是就构成过失了，每一步都是一个小的三段论，任何一个判

断的构成都是经过了无数个小的三段论的构成。小的三段论的叠加就构成了大的

三段论。这是法益侵害，没有问题了。

有因果关系吗？他们说有侵害行为吗？反正野兔被碾碎了，野兔为什么会

被碾碎，你说，当时行驶的车啦，当然车子直接把它碾碎了，但是没有他把他撞

到的这个行为的话，那么它就不会被碾碎，对吧。所以这个时候就会判断，这个

时候就会和怎么判断因果关系有关了。判断因果关系有必要性的理论，充分性的

理论或者说充要性的理论。必要性是如果没有这个条件就没有这个结果，充分性

是有这个条件就有这个结果。判断这个骑车人把他撞倒有没有因果关系从而构成

侵害行为，你就可以看如果他没有把他撞倒，那么就不会有这个碾碎。必要性有

没有构成？构成。可是你把他撞倒就一定会碾碎吗？你在校园里走着走着你把一

个人撞倒了，然后你东西被碾碎了，会发生这样的结果吗？不会。可见你把一个

人东西撞倒了和碾碎之间是没有必然关系，没有这种充分关系。但是这样子只是

一个抽象地说，具体的因果关系要在具体的案件当中去判断。本案当中会发生这

样的吗？而且这个因果关系要基于这样的充分性所谓的必然发生的也不是哲学

意义上的。哲学上的必然性是永远都不能，什么东西是必然的？所有人必须死外，

什么都不是必然的。所有我们是按照这里来判断一个充分性是按照常识来判断

的，就说一般人认为在这种情况下如果出现了这个事实，另外一个事实会不会紧

接着出现。按照常识来判断你在校园里是不会的，但是按照常识来判断在十字路

口很正常。正不正常你可以叫人来测试一下。比如说在十字路口对着一个被碾碎

的东西然后你就大惊小怪，你怎么被碾碎了？周围的人会看你说，你是不是有问

题啊？它被碾碎有什么奇怪的。但如果你在家里或者说在校园里，一个小时都见

不到一辆车的然后突然间被碾碎了觉得很奇怪。和你的常理不一样吧。但是在十

字路口，你就会觉得这个结果很正常啊。于是就这样判断它有充分性，即使按照

最严格的因果关系来判断，充要条件它也符合，所以有因果关系。他是有侵害行

为，侵害行为如果和因果关系来判断的话，很简单，那你的行为造成了损害结果，

那么我们就可以认定有因果关系。第二个要件也满足了。第三个要件是不法性。

不法性怎么判断呢？要注意不法性这个要件的判断。我们当然有通说说不法性不

是一个独立的要件，但是把它当成一个独立的要件有它的好处。它的好处是什么

呢？它的好处在负面，我把你打伤了，是侵害行为吗？当然是，我是活活把你打

伤的，没有任何其他原因，就是我把你打伤了。是侵害行为吗？是侵害行为，但

是侵权行为吗?你可以说我是故意把你打伤的，当然故意把你打伤没问题，构成

侵权行为吗？不一定，为什么？我可能在正当防卫呀。正当防卫意味着什么？意

味着阻却了我侵害行为的不法性。所以不法性的要件它的意义不在于从正面看是

不是不法，而是从不法性阻却这个角度看到它的意义，原则上有侵害行为就推定

为不法，因为你把别人的权利侵害了么，所以在这个时候就会发生举证责任倒置

的问题，我只需要证明我是一个受害人，你把我打伤了，因果关系证明你把我打

伤了。这个时候你又会说，不对呦，你也不想想，我当时为什么会打你，因为你

当时在侵害我呀，我在正当防卫。于是，你要证明你的行为不具有不法性。所以

这个跟举证责任分配是有关系的。在这里检索一下，很简单的检索，正当防卫吗?

不是。紧急避险吗？不是。自助行为吗？不是。法定的阻却行为不法性因素已经

全部检索完了，所以不法性也没问题。有过错么？有么？这个时候你会发现在这

里关键是判断有没有过错或者是过失，什么是过失，什么是过错？德国民法典第

276条第2款规定了，缺乏交往当中的必要注意就是过失。那么这个骑车人缺乏

交往当中的必要注意么？这个是有很多讨论的，你会说，当然缺乏呀，说，你骑

着骑着好好骑车呗，把人撞倒干嘛呀？可是那个老年人说我自己也控制不了自己

的行为呀，我头晕目眩，我是有这个问题呀，所以在这个时候，我控制不住怎么

办呢？这是意外事件呀，这对我是意外事件，对你也是吗？你可能说，你都知道

自己有有病，你不能控制一下啊？这个老人说，我是知道我自己有病，但是我不

知道自己什么时候发作呀，如果你要求我控制的话，你的意思是说不要我出门了。

因为我一出门就可能会有这样的事发生啊，那怎么办啊？那有没有过失？这个时

候关于有没有过失就有很多学说。简单地来说，因为我们的重点不是在判断有没

有过失这个问题，民法当中判断过失是以客观标准，刑法当中判断过失是以主观

标准，客观标准说是一般人看起来，要不要遵守注意义务，如果没有，对不起，

那就是过失，一般人看来，迎面走过来一个人，你能不能用其他的方式撞我，不

会有这样的问题，所以一般人你只要走在路上，骑车在路上，你都应该负有这样

的注意义务，不会撞倒别人的注意义务，所以一般人认为，这个骑车人是有过失

的，构成侵权。构成侵权是什么，法律效果是什么呢？第823第1款是要承担损

害赔偿责任，承担赔偿责任是什么？于是转引到249条，关于损害赔偿的具体规

定，我们用这个案例想要说，表明的是：第一，你会看到任何一个案子，即使如

此简单的案子的适用，你都会发现，同时有很多法条来配合它。所以在德国有一

句话，适用一个法条就相当于适用一部法典。什么是先占，它会有一个概念，什

么是无主物，于是又有一个法条来鉴定无主物，是环环相扣的。所以我们能够体

会到，体系越严密的法典，越能够一步步的推论，提供支持，体系越粗糙的法典，

越是会缺环节，或者说越是会自相矛盾，越是让适用者无所适从，这是一个我们

要体会到的。再一个，即使在判断构成要件这个问题上，但是说的是，检索这个

请求权基础大体顺序么？为了让我们的思考有序，在构成要件判断上，我们也可

以用这个大致的顺序。比如说，侵权责任有很多构成要件，我们会抓住哪个是哪

个，反正就这几个构成要件，一一判断就完了，就抓到哪个是哪个，有什么顺序

吗？你如果想要顺序也是可以的，我为什么要先看法益有没有受到侵害，我是

在判断什么？判断有没有损害，无损害就无赔偿，所以没有损害，对不起，没有

损害赔偿的责任，不能够支持你的损害赔偿请求权，所以你天天骂我，天天打我，

我没有受伤，受伤的是你自己。我能主张损害赔偿吗？我没有损害，就不能主张

损害赔偿，所以判断有没有损害赔偿第一个要判断有没有损害。这个问题要是没

有的话，其他的构成要件就不要去讨论啦，就可以省很多事。

第一判断有损害了；第二判断损害是怎样产生的，如果是别人造成的损害，

与我有什么关系，所以要判断这个因果关系的问题；判断完这个因果关系，有了

侵害行为之类的，如果不是不法，接下来要讨论不法问题。为什么讨论最后有没

有过错？是因为一般侵权行为和特殊侵权行为有重大区别是什么，特殊的侵权行

为往往不需要讨论过错的问题。所以如果上来就讨论过错，那不就白辛苦了。先

讨论你要构成侵权必备的要件，然后再去讨论过错，这样的话，你整个下来，既

经济又有效率，而且思考会显得很有序，很清晰。请求权探寻的基本的路子大体

就这么多。谢谢各位。

杨兢：感谢朱庆育教授带我们轻松愉快的遨游了两个多小时的民法博大精

深的世界。我相信，醍醐灌顶是很多同学共同的感受。今天的讲座是广东暨众律

师事务所与人文学院法学系共同主办的，我们特意设了两位评论人和朱教授一

起，来一个锵锵三人行。有请我们第一位评论员。

胡波：我刚才完全沉醉在朱老师的讲座中，我忘了自己还有这样的任务。

幸亏李老师先讲，然后我去上个厕所，回来后清楚了。民法的四大才子，张谷，

葛老师，葛云松，第四位是谁？我反复的追问瑞栋，瑞栋说这是个秘密，他不告

诉我。张谷老师上个月也来过，但是没有讲座，晚上跟我们聊天、讲民法。一直

聊到半夜两三点还兴致勃勃，我们都顶不住了，张老师讲民法，讲芮沐老先生，

让我潸然泪下。张谷老师说我当时是不动声，其实我内心也是波澜起伏，非常

感动。现在这样一个社会还有人讲民法，诗歌还好理解，讲民法让我潸然泪下，

我非常感动。我接触这两大才子，朱老师，张老师，他们有个特点。梁慧星老师

说过，张谷、朱庆育对民法是很热爱的，对学术的态度非常真诚。真诚是商谈的

首要条件。今天我切实的感受到这一点。原来瑞栋请朱老师过来讲什么。我最想

听的是朱老师给我们讲法律论证，我看见他法律论证的文章。瑞栋说他给了两个

题目，一个是请求权，一个是法教义学，我马上建议讲法教义学，朱老师给我们

讲了请求权。看起来我们最熟悉的，大家最平易的，民法上一个起手式的概念。

但是在我听来却是惊心动魄。为什么这样？朱老师在这么短的时间，寥寥数语，

把民法教义学的体系、结构、层次、逻辑给我们清晰的勾勒出来，把我们民法的

基本思维方法层次结构，清晰的呈现出来。我觉得受益匪浅，就好像一个武功高

手。他使出的这一招是起手式的，所有人入门学的第一招，但是他使出来就饱含

着无穷的内力，这就可怕了。我就是这样的感受，受益匪浅，非常谢谢。希望下

次还来给我们讲法律论证，法教义学。非常感谢，谢谢大家。

杨兢：感谢两位老师的点评，让我们把谢意和掌声送给朱庆育教授。今

天特别向钟瑞栋老师鸣谢，是他为我们精心策划了这样一场讲座，使我们在座的

同学有机会领略朱教授的风采，同时也让我们沐浴了学术的春风。感谢来自珠海

其他法律界的人士，你们的到来让我们的学术报告的影响力超出了远远地预期，

谢谢。