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——近年建设工程纠纷案例精选
2014年第4期
主编：盛惊宇
编辑：兰腾局（沪）法律事务部主办
案例一：因中标人过错导致重新招标的损失承担
【基本案情】
福建某集团公司（原告）于2007年11月3日分别向某建设公司（被告）等
三家投标人发出招标邀请及招标文件，被告于2007年11月20日递交《投标函》，
2007年11月26日原告向被告发出《工程施工中标通知书》，确定被告为中标单
位，中标价格为19866万元，双方签订了《建设工程施工合同》，被告向原告提
交了200万元投标保证金。随后被告组织人员进行人工挖孔部分施工。2008年2
月原告通知被告解除上述《建设工程施工合同》，次日被告接到解除通知后，陆
续撤出施工现场。原告于2008年2月18日重新进行招标，最终确定另外某公司
为中标单位，中标价为20286万元，同时双方签订了《建设工程施工合同》。该
后中标人公司于2008年2月28日进场施工，距离被告离场13天。原告认为，
因被告拒不履行施工合同致使原告重新招标直接增加了工程价款420万元，并导
致工期延期43天，其工期延误的时间计算为，按后施工合同的竣工时间比前施
工合同的竣工时间迟延43天。最终原告诉至法院。
【法院观点】
1、原被告双方于2007年12月5日签订的《建设工程施工合同》合法有效
根据《施工合同司法解释》关于合同效力的规定，本案被告具有相
正文
应施工企业资质，且双方主体适格，意思表示真实，合同内容合法，所以该合同
有效。
2、原告有权解除合同
根据专家论证等文件资料记载，被告施工的人工挖孔部分工程确实存在质量问题，
且该文件资料具有被告签名且被告未提出异议。因此，有证据证明因工程存在质
量问题导致原告通知被告解除合同。
3、原告重新招标及工期延误的实际损失承担
因被告履行合同不符合约定导致原告重新招标，重新招标后的中标合同价格超出
本案原中标价420万元，且工程最终竣工时间延迟43天。根据《合同法》第107
条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担
继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，被告应承担前后中标
价的差额420万元以赔偿原告的损失，因原告已经扣留被告提交的投标保证金，
因此最终法院裁判的损失扣除了已经扣留的投标保证金。
对于原告主张由被告承担工期延误43天的责任赔偿，法院以缺乏依据不予
支持，其理由是原告主张的工期延误在计算方法上存在错误。但对于被告撤离现
场至后续施工单位进场时间间隔的13天，法院认定为因被告违约解除合同造成，
因此裁判按照延迟进场开工的天数计算损失。
【纠纷观察】
2012年以来，因各种违法原因导致重新招标并转而主张中标合同无效的纠
纷日趋增多，因此引发了两次中标价格差额的损失承担问题。实践中主要考虑造
成中标无效的过错、以及损失的构成等方面，如因招标人违法造成招标无效或中
标无效，如招标人违反招标程序在中标结果确定前谈判价格的，则中标价格差额
应由招标人自己承担；如因中标人造成的，例如中标后要求修改招标合同或不提
交履约保证金的，则应由中标人承担损害赔偿。
案例二：名义分包合同引起的责任承担
【基本案情】
2009年12月8日，某工程公司（申请人）与某分包公司（被申请人）就某
公路土建施工项目（以下简称本项目）签订了《分包合同》。分包合同约定，合
同工期应当按照监理人指示开工，合同工期总日历天数为910天；工程质量应当
符合优良标准；签约合同价为1亿元。本项目工程开工后，申请人按照分包合同
约定履行了合同义务。而被申请人未能按照本案合同约定完成本项目工程相应的
工程量，仅完成了部分合同约定的工程量。截止到申请仲裁之日，申请人已按合
同约定向被申请人支付所有款项，超付2000万元。被申请人多次擅自停工，施
工过程中质量管理松懈，多次被监理下令重做，造成了申请人巨大的经济损失和
恶劣的社会影响，经过多次协商未果，至今本项目仍未继续施工。因此，申请人
主张被申请人应承担工期延误的全部违约责任，并承担工期违约金及赶工措施费
1000万元。
【争议焦点】
1、本案《分包合同》是否有效
根据《合同法》中关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转给他人或者
将其承包的全部建设工程肢解后以分包名义分别转包给第三人。建设工程主体结
构的施工必须由承包人自行完成”的规定，《建筑法》以及《建设工程质量管理
条例》中的相关规定5，本案工程的分包合同，根据其约定内容和实际履行情况，
虽然名为分包合同，实质上总包商对于联营的项目没有实施总承包项目管理活动，
也没有证据证明其管理痕迹，因此应被认定为转包合同，根据前述法律和行政法
规的强制性规定，该分包合同为无效合同。
2、《分包合同》无效后的结算依据
《分包合同》无效后的结算依据，根据《施工合同司法解释》
相关规定6，亦应参照《分包合同》进行结算，毋须进行工程造价鉴定。此“参
照”与“按照”亦应有所不同，但如何不同，则有待于法院或仲裁庭在审理过程
中按照双方的过错进行分担。
3、尚未交付质量处罚的责任承担
被申请人作为实际施工人，完全了解、甚至直接签收了业主或监理作出的关
于工程质量缺陷的处罚决定，并作了应对方案，应当承担由其导致的工程质量缺
陷责任，有义务按照业主及监理的要求进行施工。由于其人员不到位及未按业主
及监理指令行事而导致的应当由被申请人承担。因此，被申请人应承担尚未
缴付的处罚责任。
【纠纷观察】
近年来，通过签订名义上的《分包合同》规避非法转包挂靠的做法越来越常
见，其引发的纠纷通常称之为联营项目纠纷。在联营项目纠纷中主要涉及的问题
是合同无效后的责任划分问题，资深法官冯小光先生的观点是：总
承包人明知其所承建的工程不允许整体转包给他人承包，应承担主要责任；分包
人作为专业性施工企业，应当知道工程转包为法律、法规之强制性规定所不容许，
应承担部分（次要）过错责任。
案例三：BT项目中业主与担保人的连带责任承担
【基本案情】
某施工公司（申请人）与某市政府（第一被申请人）于2005年签订了《某
污水处理厂项目投资建设与移交合同》（以下简称“本案合同”）。本案合同签订
后，申请人按照本案合同约定保质按时完成了本案工程，并将本案工程交付给被
申请人。申请人与市政府于2010年6月签订结算单，确定本案合同工程建安费
结算价格为人民币3亿元。根据本案合同约定，市政府应于2012年6月15日支
付回购款人民币2000万元。但是经申请人多次催要，市政府未于支付。
某银行（第二被申请人）于2007年3月与申请人签订了《履约责任保证书》，
对第一申请人在本案合同项下的义务向申请人承担连带保证责任。《履约责任保
证书》约定：（1）被申请人担保的主债权及担保范围为被申请人依据合同应履行
的全部义务，保证金额不超过2亿元人民币。（2）保证期间为被申请人依合同应
承担全部义务履行期限届满之日起两年。根据《履约责任保证书》的约定，申请
人于2012年7月向被申请人发函要求其承担保证责任，但是直到申请人提起仲
裁之日，被申请人仍未履行保证责任。
【争议焦点】
1、连带保证中债务清偿数额的确定
根据关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以
下简称《担保法司法解释》）第20条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定
的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要
求任何一个保证人承担全部保证责任7。因此本案中申请人可以直接要求某银行
承担债务偿还责任。
但是本案投资建设移交合同（即BUILDADTRASFERCOTRACT，简称BT
合同）标的为工程融资建设项目，投资建设合同的履行过程中发生变更在所难免，
对于变更是否需要告知保证人成为保证合同履行过程中的重要关注问题，本案担
保合同中对此有明确的约定排除变更通知条款，同时基于变更并未引起主债权增
加的客观情况，其担保范围内的义务亦并未增加，因此保证人仍然应当在其承诺
的担保范围内承担保证担保义务。
2、本案保证人的诉讼主体地位
根据民事诉讼法相关司法解释以及《中国人民银行关于对商业银行分支机构
民事责任问题的复函》（１９９５年８月７日银条法〔１９９５〕３７号）8规
定，专业银行（商业银行）、保险公司设在各地的分支机构虽不具备法人资格，
但属于“其他组织”，具有诉讼主体资格，可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼，
因此本案保证人具有诉讼主体资格。
【纠纷观察】
BT项目经过十年的蓬勃发展，有众多项目陆续进入还款的高峰期，若地方
政府财政无法筹集到足够资金，极易引发担保主体的连带责任纠纷。另外由于许