法律知识意义谈谈关于未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国

法律知识意义谈谈关于未注册商标法律保护制度之国际

比较及对我国

---.

谈谈关于未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义谈

谈关于未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义

吕岩峰/马军立

当今各国，在商标保护方面，均实行商标注册的法律制度。那么，未

注册商标能否及如何获得法律上的保护呢？本文通过对未注册商标进行法

律保护之理论基础的探讨及世界上一些国家相关法律制度的考察与比较，

试图来回答这个问题，并对我国的相关立法的完善提出建议。

一、未注册商标获得法律保护的理论基础

在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注

册商标而规定的，即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此，有

些人得出未注册商标不受法律保护的结论。果真如此吗？众所周知，各国

的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来，而商标的存在及使

用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行商标

注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结

合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度，就

商标权的产生或获得上，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，注册仅

仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实

可以推断，未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上，给予

未注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发

达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护，实在是个

莫大的讽刺！

未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。一般来

说，商标是经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的

商品或服务相区别的一种标志。依中国《商标法》第4、7条之规定，商

标是生产

---.

当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在

先权利”，如、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。

以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标

的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体

制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特。下文将考察两大法系

之主要国家

---.

及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标

法律制度有所促进。

二、两大法系国家对未注册商标的法律保护

1、英美法系

①商标制定法上的保护

在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采

用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使

用人就有可能通过主某在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护

其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要

即集中在有关商标权产生的规定方面。

在英国和某某，商标注册均实行两部制即A部和B部。其中，对于A

部注册的商标，如果有人在7年内能向注册局证明自己是该商标的最早使

用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外

情形。此外，商标制定法如某某的《商标条例》规定，行使既有权或先行

使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于

可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某

商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这

种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还

可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标

相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法——lanhamAct上，也

存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-ueregitration）。

在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为，商标权

这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意，（注：

IntellectualProperty,P160。）这无疑对那些抢注他人未注册商标者关

上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义，商标要获得注册，不但要有

使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注

册主义，但仍有“使用在先”的优位权原则；即使商标注册已经过几年，

使用在先人只要提出证据，即可申请撤销该商标注册。

当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商

品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先

申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标

的一点保护。

---.

以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一

些保护形式。事实上，在这些国家，对于未注册商标的保护，主要是通过

普通法来进行的，这也是最古老的方法。

②普通法上的保护

英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法

并行的一种普通法民事诉讼——仿冒之诉（Actingforpaing-off）来进行

的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品，以冒充他家厂商

的产品以致发生混淆误认的原则而来的（注：《专利商标法选论》

P179。）。早在18世纪，英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院，

但首次在法律上承认商标作为一种财产权，据说是从1883年的米林顿诉

福克斯案开始的。（注：《某某知识产权法》P221。）后来英国虽然建立

了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉

被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。

依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素，1980年的

欧文·瓦林克某某诉J·唐恩德父子某某一案更明确了这些条件，即：①

商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有

致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损

害或伤害。（注：同上书，P222。）在某某，未注册商标权人提起仿冒之

诉，也须满足三个条件：①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有

致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。（注：某学仁：《某某法概论》

P184。）可以看出，提起仿冒之诉，原告所负的举证责任较重。

此外，英国法院在普通法上还创设有“lenderoftitle”、

“tradelibel”等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害他人商标信誉的

行为。须指出的是，英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而

来的，其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平

竞争；（注：《专利商标法选论》P176。）而大陆法系国家则一般都有专

门的反不正当竞争立法。这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方

面颇具特。

2、大陆法系

①反不正当竞争法上的保护

大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商

标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。这意味着，未注册商标很难

获得商标法上的保护，除非有相反的规定。然而，诚如前文所述，未注册

商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而，大陆法系国

家，在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反

---.

不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调

整。这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙，只

不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护。

大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正

当竞争法》第1条就规定，使用与别人周知商标、商号、商品容器及包装

相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，

则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是

在地方知名的未注册商标。日本的商标，包括服务商标，若未注册，便受

此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商

标加以法律保护的形式。我国某某地区于一九九三年开始实施的《公平交

易法》于第三章，专章订明“不公平竞争”，规定用来保护知识产权，补

充商标法无法涵盖的部分。实际上，许多国家，包括德国、韩国等，都有

与此相类似的法律规定。在某些国家，未注册商标权人不仅能排斥他人注

册该商标，甚而能进一步禁止他人使用该商标。须指出的是，法国并无专

门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上

的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》

第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来

进行的。在法国，未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护。

②德国《商标法》上的保护

德国是典型的大陆法系国家，然而，与其他大陆法系国家不同的是，

其在《商标法》上明文规定了对未注册商标的直接保护。事实上，在德国，

未注册商标还可通过《反不正当竞争法》和民法上的诚实信用原则来获得

法律上的保护，从这个意义上说，德国大概是对未注册商标保护得最充分

的国家了。

德国最新修订的《商标法》第4条规定了商标保护产生的三种途径：

①注册；②在商业交往中使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，

作为商标获得承认；③若是《巴黎公约》第6条所指的驰名商标，则自动

得到该法的保护。这里的第二种情形，指的便是未注册商标；而第③项中

的驰名商标，根据《巴黎公约》的精神，并不以注册为限。该法第12条

又规定，未注册但已取得声誉的商标，可以对抗注册商标；未注册商标权

人可依第4条的规定，请求撤销与其相同或相似的注册商标，并可禁止该

注册商标在全国某围内使用。

德国在其《商标法》上给予未注册商标之如此直接而有力的保护，在

世界各国中实属罕见。其实，未注册商标在德国获得强有力的保护，也从

一个侧面反映了整个商标保护的理论发展。例如，就商标权的获得方面，

越来越多

---.

的国家已放弃了原先所奉行的单一的使用主义或注册主义，而改采混

合原则；最典型的国家便是美国，其在1988年修订其lanhamAct（商标

制定法）时，便改采此原则。

三、未注册商标法律保护的国际机制

在当今时代，世界经济一体化、区域经济集团化趋势越来越明显，国

际经济交往必然增多和复杂化。在现实经济生活中，未注册商标另一种存

在形式便是外国使用商标尚未在内国注册。对于这种情形的未注册的外国

使用商标的法律保护，则需要国际社会的协调与合作。

在现有的知识产权国际保护法律框架内，未注册商标获得国际社会保

护，一个重要的途径便是其本身必须被认定为驰名商标。这是因为，《保

护工业产权巴黎公约》第6条第（2）项规定，各成员国的国内法，都必

须禁止使用与成员国中的任何已经驰名的商标相同或近似的标记，并应拒

绝这种标记的申请；如已批准其注册，则一旦发现其与驰名商标相重复，

应予撤销。而这里的驰名商标，并不以注册为条件。（注：参见《世界贸

易组织与贸易有关的知识产权》P57。）而且，一旦未注册商标被认定为

驰名商标，还将获得扩大保护。所谓扩大保护即赋予驰名商标以一定的绝

对权，不仅禁止在相同或类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似

的标记，而且禁止在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同

或近似的标记。在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》中，在

现有的几个有影响的地区性商标国际条约中如《北美自由贸易协定》、

《欧盟（统一）商标条例》、拉美安第斯组织《卡塔赫那协定》等都有关

于对驰名商标给予扩大保护的规定。

但是，未注册商标若不被认定为驰名商标，则其能否获得国际社会的

保护呢？答案是肯定的。只不过，其是以既得或既有权利的形式被认可和

保护的。1991年12月由10个发达国家和10个发展中国家达成的《与贸

易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议》，对于商标，专门规定，

“基于使用而建立起商标权的权利人，可以继续享有自己的权利不受注册

商标权的影响。”（注：《某某知识产权法》P239。）这就是说，未注册

商标依然可以在其原先的使用某围内使用，和注册商标一起构成“共同使

用（concurrent-ue）”。当然，也可能出于保护本国消费者的利益的考

虑，在内国注册商标与某一外国未注册使用商标（在内国有些知名度）相

冲突时，排斥该国内商标的注册。再者，假若该未注册商标已取得某种

“在先权”，则自然受到法律保护。上述知识产权协议同样规定，“注册

商标权不得损害任何已有的在先权，如、商号权等。”

---.

根据国际法上的“条约必须遵守”的原则，上述国际条约的缔约国，

必须以国内法的形式，履行上述条约所规定的义务，否则该国家便要承担

国际责任。因而，可以说，上述国际法律机制也为未注册商标的保护提供

了一道保障。如，对于驰名商标的扩大保护，美国各州和联邦的《反冲淡

法》（Anti-dilutionAct）中便作了相应的规定，而法国则借助“无谓竞

争”的理论承担其所负的国际义务。

四、完善我国关于未注册商标法律保护

1、我国立法现状

现行《商标法》基本上围绕注册商标而规定的，并无有关未注册商标

保护的明确规定。但是，仍然可从《商标法》中出保护未注册商标的法

律依据。

首先，可以利用现行《商标法》中的“注册不当商标”的撤销程序。

《商标法》第27条规定，“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，

或者是以欺骗手段及其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商

标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。

《商标法》实施细则又对此做了解释，特别提到，“（2）违反诚实信用

原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册

的”。此外，我国《商标法》对于两个或两个以上的申请人，在同一种商

品或者类似商品上，以相同或者相近似的商标在同一天申请注册时，实行

了有限度的先使用主义，（注：见我国《商标法》第18条。）这在一定

程度上保护了未注册商标权人的合法利益。

也可从《反不正当竞争法》上寻法律依据。该法第2条规定，“经

营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守

公认的商业道德”。抢注未注册商标，直接仿冒未注册商标等行为，应该

是违背了此规法律规定的精神。如果未注册商标构成了一知名商品的名称、

包装或装潢或者它们的重要组成部分，则可援用该法第5条的规定，来保

护未注册商标。

对于未注册的外国驰名商标的保护，由于我国也是《保护工业产权巴

黎公约》的成员国，则可以该公约第6条之二项规定为法律依据。

显而易见，我国关于未注册商标法律保护的立法是不足的，也未能与

注册商标法律制度很好地衔接。

2、完善我国立法的几点建议

---.

①在商标权的授予上，我国应采用使用主义和注册主义相结合的混合

原则。这样可以在商标法上对未注册商标加以一定程度的保护。为了与商

标注册法律制度相协调和鼓励经营者利用商标注册制度，应吸收和借鉴英

美法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标施以不同程度保护的

做法，而在我国《商标法》上规定未注册商标权人的实体法上的权利，其

权利构成要件可参考英美普通法上的“仿冒之诉”的构成要素。其实，也

可以考虑从整体上扩大商标法的保护某畴。现代科技的发展使许多智力成

果呈现多面性，很难单独将其归入现成的具体类别。就商标而言，应扩大

商标的概念，从而构建新的立法模式。前述德国于1995年新修订的《商

标法》已先走一步，其“商标”不仅包括注册商标，也包括未注册商标、

商号、厂商名称甚而产品的外包装、环境标志等，实值得为我国修订商标

法时借鉴。

②加强反不正当竞争法在我国商标保护中的作用。

从我国的立法来看，我国的《反不正当竞争法》中并没有关于未注册

商标保护的明确的直接的规定。这一方面与我国的注册商标法律制度有关，

从另一方面也反映了我国对于反不正当竞争法对于知识产权保护的重要性

认识不够。

如前所言，商标领域，实为整个知识产权领域都面临着一个综合保护

的问题。不同的法律部门从不同的角度，对同一知识产权施以保护，互相

补充，相辅相成，从而在整体上有效地促进知识产权的保护。就商标保护

而言，商标法因其严格的法定条件和程序而不能完全保护商标权人的利益，

而反不正当竞争法却以较强的原则性和强制性弥补了商标法对商标，尤其

是未注册商标保护的不足。纵观各主要国家的商标保护法律制度，反不正

当竞争法都在其中扮演了举足轻重的角，甚而可言，凡商标法无明文加

以调整的，都可籍反不正当竞争的概念来弥补、调整。

但在我国，短期内似乎不可能修订《反不正当竞争法》，笔者认为，

可以通过司法解释的方法，来加强反不正当竞争法对未注册商标的法律保

护。

【参考文献】

1.《某某知识产权法》，史际春主编。

2.《知识产权法教程》，某春田编著。

---.

3.《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，某成思著。

4.《专利商标法选论》（台），曾陈明汝著。

5.《亚洲各国商标和美国商标比较》（台）。

ectualProperty,,MichalH.