浅谈外民商事审判中的国际条约适用问题

浅谈外民商事审判中的国际条约适用问题

一、涉外民商事审判中的国际条约概述

1969年《维也纳条约法公约》第1条规定:称条约者，谓国家间所缔结而

以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之

文书内，亦不论其特定名称如何。

涉外民商事审判实践中经常适用的国际条约包括:1980年《联合国国际货

物销售合同公约》、《海牙送达公约》、《海牙取证公约》、《纽约公约》等。而适用

国际条约的方式关系到国际条约适用是作为国内法的一部分适用还是作为国际

统一法规而适用。英国和意大利采取转化的方式使国际条约在国内适用。美国则

通过宪法或其他国内法把条约一般地纳入到国内法直接适用。我国在宪法中没有

规定国际条约与国内法的关系。一种观点认为采取的是混合式，即直接适用和转

化适用相结合的方式。另一种观点则认为采取直接适用式，我国与外国缔结的条

约在生效时就当然被纳入国内法，而无需再通过另一法律将其转变为国内法。《民

法通则》第142条规定了国际条约的适用条款。从涉外民商事领域内关于国际

条约的多项司法解释以及适用的实践看，民商事审判普遍持直接适用国际条约的

立场。

二、涉外民商事审判中国际条约在适用中存在的问题

国际条约在我国涉外民事关系中的适用可具体确立为三种类型:公法条约

与私法条约、知识产权条约与非知识产权条约、生效条约与未生效条约。《涉外

民事关系法律适用法若干问题解释(一)》第4条以但书的方式确立了知识产

权条约与非知识产权条约的区分，规定知识产权条约将采用间接的转化适用方

式。《涉外民事关系法律适用法若干问题解释(一)》第9条的规定了司法实践

中对未生效的国际条约适用问题，但该规定并不全面仍存在不明晰的地方。我国

涉外司法实践对未生效，条约的适用可总结为两点:一是适用不排斥，二是性质

不明确。《解释(一)》第9条规定:当事人在合同中援引尚未对中华人民共和

国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权

利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规

强制性规定的除外。该规定一方面确定了当事人可以通过意思自治援引未生效的

国际条约，肯定援引未生效条约的有效性;另一方面又回避了对未生效条约予以

适用的性质界定，但又规定未生效条约可依公共秩序保留制度和强制性规定而被

排除，这就存在矛盾。若将未生效条约视为契约性条款，则在适用未生效条约时

就不能适用法律规避、外国法查明及公共秩序保留等制度，因为这些制度是针对

于准据法而适用的。同时，法院在审理涉外案件中涉及到当事人援引未生效的条

约时，法院需根据案件的具体法律关系确定案件适用的准据法，即在当事人已经

援引条约的基础上再次确定准据法，二次选法不仅不利于节约司法成本，也有可

能违背当事人的意思自治。

三、完善国际条约在涉外民商事审判实践中适用的建议

目前，涉外民商事审判实践中对国际条约适用还存在较大的不均衡性。经济

较发达的沿海地区很明显国际条约适用程度较深，这反映出目前涉外民商事审判

实践中对国际条约的适用有待进一步提高，应重视对国际条约适用问题理论与实

务相结合的研究，加强对涉外民商事法官的培训和业务能力的提高。明确未生效

条约的性质。《涉外民事关系法律适用法若干问题解释一》对未生效条约的性质

没有明确界定，由于性质不明导致在适用上存在自相矛盾的地方，且不利于条约

在实践中的具体操作，笔者倾向于将其性质界定为准据法，这样不仅符合逻辑推

理，且节约了司法资源成本，避免了二次选法，在未生效条约无法查明或者没有

规定的时候，法官就可以适用针对准据法的外国法查明制度来以法院地法替补适

用，有利于案件审理。

完善国内立法，明确国际条约适用的体系。统一条约在国内的适用，建立完

善的条约适用体系。同时明确国际条约的适用标准，司法机关依据条约来确定当

事人的权利和义务往往要有国内法律的依据或者条约本身对于适用问题有明确

的规定。