国际私法(总结)

1、冲突规范：是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应使用何种

法律的规范，又称法律适用规范。

2、连接因素：又称连接点，它起一种桥梁的作用，通过它把冲突规范中的法律法系与某一

特定国家的实体法规范联系起来。

3、准据法：是经冲突规范援用的实体法律，它本身并不属于冲突规范范畴。

4、识别：又称定类，定质或定性，是指法院对国际民商事关系中的某一事实构成或事实情

况进行定性分类，并将其归入一定法律范畴的行为和程序。

5、反致：是指对某一国际民商事关系，甲国根据其冲突规范应适用乙国的法律，而乙国的

冲突规范又规定此种关系应适用甲国法，如果甲国法院最后适用甲国法律处理此种民商事关

系，即为反致。

6、法律规避：又称“欺诈规避”，是指国际民商事法律关系当事人，通过有计划地制造构成

法院地冲突规范中连接因素的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其

有利的法律得以适用的一种行为。

7、外国法查明：是指一国法院根据本国冲突规范制定应适用外国法时，对该外国法存在和

内容的查明。

8、公共秩序保留：是指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时，如果外国法的适

用或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用的制度。

9、最密切联系法律选择方法：是指某一国际民商事关系或某一涉外案件应适用与法律关系

或该案件有最密切联系联系的那个国家的法律。

10、特征性履行法律选择方法：是指对于双务合同而言，其应适用的法律是反映该合同特征

的义务履行人的住所地或营业地的法律。

11、国际私法的法典化：即国际私法法律规范的系统化编纂工作。

12、自然人属人法：指关于人的身份和能力所适用的法律，亦即关于人的身份和能力的准据

法。

13、国家豁免：又称主权豁免，是指国家及其财产根据国家主权和国家平等原则不接受他国

管辖的特权。

14、物之所在地法：即财产权关系客体所在地的法律。目前，在国际财产权关系中，物之所

在地法是最普遍适用的法律。

区别主义和统一主义：区别主义认为不动产适用物之所在地发，而动产则适用所有人的

住所地法；统一主义认为不论标的物为动产还是不动产，均适用物之所在地法。

国际私法的渊源：

1）国内法渊源：国内立法，国内判例，司法解释，国内习惯法

2）国际法渊源：国际条约，国际惯例，国际判例

3）一般法律原则和法律学说

传统国际法法律选择方法的特点：

1）具有确定性，即各种法律关系同固定的空间连接因素的指引，到的都是特定的准据法，

即法律选择的结果比较确定；

2）具有系统性，传统国际私法往往使用统一、准确和可靠的术语。

最密切练习法律选择方法的产生对当代国际私法发展的意义：

最密切联系方法实现了法律适用的确定性和灵活性之间的协调，是在法律秩序（确定性）与

公正（灵活性）价值之间的平衡选择。最密切联系点方法最突出的贡献在于以富于弹性的连

接点取代单一的连接点。其赖以建立的实用主义法哲学为法官自由裁量和灵活使用法律提供

了方法基础。

常见冲突规范的类别：

1）单边冲突规范；

2）双边冲突规范；

3）重叠性冲突规范;

4）选择性冲突规范。

反致制度的利弊：

利：

1）反致制度能够在涉外民事法律关系中更好地维护内国的利益；

2）反致制度能够体现形式公正价值，使判决结果具有确定性、可预见性和一致性，案件的

审理不因诉讼地不同而产生不同的结果；

3）有利于实现个案的公正，体现实质正义价值。

法律规避的构成要件：

1）当事人主观上有规避法律的故意；

2）规避的方式是通过制造构成法院帝国冲突规范中“连接因素”的具体事实予以实施的；

3）客观结果的既遂性。

无法查明外国法的解决办法：

1）直接适用本国法；

2）类推适用法律；

3）驳回诉讼请求；

4）默示推定。

特征性履行和最密切联系的关系：

最密切联系方法突出其灵活性，其要求从多个连接因素中，权衡确立决定因素所指引的

准据法，即由传统国际私法规则偏重秩序、稳定，转向注重具体个案中的正义公平的追求。

但在个别情况下也会发生冲突，如何平衡两者利益成为最密切联系方法的追求。

特征性履行的法律选择方法是指对于双务合同而言，其应适用的法律是反映该合同特征

的义务履行人的住所地或营业地的法律。由于适用的是反映某类合同特征的义务履行一方的

法律，显然该法律与该合同的联系最为密切。

所以，特征性履行实际上是最密切联系原则的具体化。

物之所在地法的适用与例外：

物之所在地法的适用范围：

1）动产与不动产的区分；

2）财产权客体的范围；

3）财产权的种类和内容；

4）财产权的取得，转移，变更和消灭的方式及条件；

5）财产权的保护方法；

物之所在地法适用的例外：

1）运送中物品财产权关系的法律适用；

2）船舶，飞行器等运输工具之财产权关系的法律适用；

3）外国人终止或解散时有关财产权关系的法律适用；

4）与人身有关的财产的法律适用；

我国有关财产法律适用和遗产继承法律适用的规定：

财产法律适用：

1）不动产：不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均适用不动产所在地

的法律。

2）动产：没有明确规定。动产的租赁关系应适用出租人营业所在地法。

遗产继承法律适用:

1）法定继承：适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在

地法律。

2）遗嘱继承：符合遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律、国籍国法律或遗嘱行为地法

律的，遗嘱均为成立。

3）遗嘱效力：适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

4）遗产管理事项：适用遗产所在地法律。

5）无人继承遗产的归属：适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

侵权行为地法，根据不同的识别方式包括哪些不同的法律？

侵权行为适用侵权行为地法律：

1）将加害行为发生地识别为侵权行为地；

2）将损害结果发生地识别为侵权行为地；

3）将加害行为发生地和损害结果发生地均识别为侵权行为地。

合同法律适用的整体法及其与分割法的区别：

合同适用的整体法是指，合同准据法适用于合同的所有领域，即合同准据法同时支配与合同

有关的所有问题。分割法是指，对合同进行分割，把合同的诸问题或各个环节分解开来，分

别适用法律。

合同自体法理论及其内容：

合同自体法是用来解决合同法律适用的一种理论和方法，是自体法理论在合同法律适用领域

的具体应用。

内容：三个规则

1）第一规则：当事人明示选择合同准据法。如果当事人明确选择了合同所适用的法律，则

应将他们所选择的法律作为合同的准据法。

2）第二规则：默示推定合同准据法。如果当事人未对法律做出选择，但根据合同条款能够

推断出当事人意思的，则应将合同中所默示适用于合同的法律作为合同的准据法。

3）第三规则：如果当事人既没有明确选择所使用的法律，又没有在合同中表现出默示的意

图，则由法院适用与案件有最密切联系的法律作为合同的准据法。

最密切联系原则在确定合同准据法时的客观标准：

1）合同履行地；

2）合同订立地；

3）当事人住所地法，特别是债务人住所地；

4）被告所在地；

5）法院地或仲裁地；

特征性履行方法在确定合同准据法过程中的功能：

特征性履行方法所依据的单一的具体连接点反映了合同的本质，这一连接点在与合同有关的

众多的连接点中无疑“分量最重”，与合同的联系最为密切，因此，这一方法能正确、客观

地推定与合同有最密切联系的国家的法律。以特征性履行方法确定与合同有最密切联系的法

律这种做法，使最密切联系原则在理论上更加完整，也使得合同自体法理论形成一个完善的

体系，在实践中更易操作。

我国对消费者合同和劳动合同的法律适用的规定：

消费者合同：适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律；或者经

营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

劳动合同：适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。

劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

1、国际私法：国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事

法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。

2、法则区别说：

*1）意大利法则区别说（巴托鲁斯）

分类：对城邦的法则进行分类，指出不同类型的法则具有不同的适用范围。

结论：

人法—适用于本城邦的公民，具有域外效力

物法——只具有域内效力。

混合法则——涉及行为的法则——主要指本城邦内订立的合同——适用本城邦法则。

影响与评价：

意大利“法则区别理论”的形成最终标志着国际私法的诞生——巴托鲁斯被后世誉为国

际私法的鼻祖。

最早提出的法律的域内效力、域外效力这一法律冲突的根本性问题；首次站在普遍主义

立场（双边的立场）上研究法律的适用问题，为适用外国法提供了理论依据，同时使国际

私法在性质上具有了国际性。

所提出的冲突规则，对国际私法的发展产生过重大影响，其中的有些规则，如“法律行

为方式依行为地法”、“不动产物权依物之所在地法”等，至今仍然被各国采用。

开创了法律选择的单边主义方法——实体规则的适用范围——法院地实体规则的空间

或属人的效力范围。

缺陷：人法、物法和混合法的区分缺乏科学性。

2）法国法则区别说：（杜摩兰的“意思自治原则”）

他认为，在契约关系中，当事人可以自主选择契约关系所应适用的习惯法，即使当事人

在契约中未做出明示选择，法院也应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律。（默示的

意思自治）几乎所有的国家都将“意思自治”原则作为选择契约准据法的基本原则。

3）荷兰法则区别说：（胡伯“国际礼让说”）

三大原则：

（1）一国法律只能在该国领域内适用，并约束在该国领域内的全体臣民，但在其领域范

围外则无效。

（2）凡居住在一国领域内的人，无论其为永久居住还是暂时居住，均为该国之臣民；

（3）各国为了“礼让”起见，应尊重他国法律，在不妨害本国主权及其臣民利益的限度

内，可允许他国法律在本国领域内保持其效力，并准予适用。

*3、萨维尼的法律关系本座说：

萨维尼从普遍主义的立场出发，认为涉外民事法律关系应适用的法律，只应是各该涉外

民事法律关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。他认为任何法律关系只有一个“本座”。

任何法律关系都有适合其性质的“本座”，一个特定的空间。解决法律冲突的方法应先分析

法律关系的性质，并按其性质予以分类，出其“本座”，再依其“本座”确定应适用的法

律。

各涉外民事关系应适用的法律，只应是依其本身的性质确定的其“本座”所在地的法律。

（1）关于人的法律关系——其身份及能力应以其住所地为其“本座”。

（2）关于物的法律关系，物之所在地便是物权关系的“本座”。（不动产、动产）

（3）关于债的法律关系，分契约之债和侵权之债。

前者应适用契约履行地法，后者应适用损害结果地法。

（4）关于继承法律关系，遗产继承的本座法应是被继承人死亡时的住所地法。

（5）关于婚姻家庭法，他主张婚姻关系的本座法应是作为一家之长的夫之住所地法。

（6）关于法律行为方式，适用“场所支配行为的”原则，以行为完成或实施地法为本座法。

例外：

外国法的排除：第一，如果依照法律关系的本座指示适用的某一外国法律违背了内国具有绝

对强制性的法律，例如内国禁止重婚的规定，则在任何情况下都不得适用该外国法；第二，

对于内国不承认的外国制度予以排除。——公共秩序保留

他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着世界各国普

遍通用的各种冲突规范。

多元法律体系之上共存一个“法律共同体”

基督教和罗马法是组成西方各民族共同性的两个因素。

国际私法的基础：平等多元法律体系及之上存在“法律共同体”。

实现“国际范围内判决一致性。

无论案件在何国提起，最后都将适用同一个法律体系的实体规则。——所有法律体系所普遍

追求的目标。——也称为冲突正义。

影响：

（1）结束了法则区别说长达五百年的统治。该学说从分析法律关系的性质入手来研究各种

性质的法律关系应当适用什么地方的法律，摆脱了确定法律属人性还是属物性的困境，

从而另辟了一种与法则区别说的研究方法截然相反的研究方法。他给冲突法留下的遗产

被称为“哥白尼革命”。

（2）大大推动了欧洲国际私法成文法立法（双边冲突规范）。

（3）它是当今流行的“最密切联系”原则的直接理论源泉。

（4）在新基础上使国际私法回归到普遍主义。

（5）不足“国际法律共同体”

（6）本座确定的连结点：机械简单。

4、斯托雷的“礼让说”：

斯托雷的“礼让说”：第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决

于另一国家法律上的明示或默示的同意。

他认为，为了发展和促进国家间的贸易交往，只要外国法与内国的政策和利益不相抵触，就

应该推定这个外国法已被法院国所默示接受，亦即只要在国内法没有特别明文禁止适用外国

法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法。

5、孟西尼的“国籍主义”：

（1）国籍原则。也称本国法原则，是指国籍、当事人和主权三者构成法律选择的基础，其

中以国籍最为重要。人的身份、能力、亲属关系、继承关系等，应当适用当事人的国籍国法。

（2）主权原则。亦称公共秩序保留原则，如果适用外国法（当事人本国法）违反法院地国

的公共秩序就不予适用，而适用法院地法。

（3）自由原则。又称意思自治原则，合同的法律关系，应当适用当事人选择的法律。

19世纪以前，人们一直认为属人法为当事人的住所地法，但后来在《法国民法典》和孟西

尼所倡导的国籍原则的影响下，属人法逐渐形成有国籍法和当事人住所地法这两种不同的理

解，形成了国际私法上的两大主义的对立。——导致判决一致的想法不可能实现。

*6、戴西的“既得权说”：

该学说从法律的严格属地性出发，认为内国法院既不能直接承认和适用外国法，也不能

直接承认和执行外国的判决。然而，为了保障涉外民商事法律关系的稳定性，对于根据外国

法有效取得的权利，内国应当予以承认和保护，但与内国公共政策、道德原则和国家主权相

抵触者除外。

主要内容：

（1）英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权；

（2）凡依外国法已有效取得的权利，一般均应为英国法院所承认和执行；

（3）但此种承认和执行如与英国的成文法规定、公共政策、道德原则或国家主权相抵触，

可不予承认和执行；

（4）判定某种权利是否已有效取得及其性质，应依产生此种权利的法律；

（5）当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的效力。

影响和评价：

既得权说的积极意义：要保证国际民商事交往的顺利进行，内国就必须保护当事人依外国法

有效取得的权利。

影响：第一次《冲突法重述》（1934年），就将此学说作为该书的理论基础。

缺陷：该学说一方面支持内国不承认外国法的域外效力，另一方面又要求内国保护根据外国

法创设的权利，这就在逻辑上自相矛盾了。

当代

7、库克的“本地法说”：

他认为，法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。只是如果该案件中有根据外国

法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”

国内法中去。

他认为内国法院适用或承认和执行的，不但不是外国的法律，而且也不是依外国法创设的权

利，而只是由它自己的法律所创设的权利，即内国的权利，本地的权利。

实际上是对外国法律采取一概否认的态度。该学说过分夸大了法律的属地性，把国家主权

*8、科里的“政府利益说”：

对传统多边主义法律选择方法进行了形式及内容的批判。抛弃冲突规则，从实体规则内

部含有的立法政策及相关州在实现这些立法政策时所具有的利益出发，进行法律选择。

立法者制定某一法律规范的目的，是为了通过适用该法律规范而促使政府的某一特定政

策得到实现。

‘利益’一词有两方面的含义：（a）某项政府政策；以及（b）拥有政府政策的州和交易、

当事人或诉讼之间存在适当的联系。

在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个

国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益

大于法院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则既

可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

引起了强烈的反响。柯里主张尽可能地适用法院地国法律。尽管，他的学说在美国很有影响，

但由于其否定了国际私法几百年间形成的冲突规则，因而受到了许多学者的反对。

9、卡弗斯的“优先选择原则”：

法律适用应遵循两条标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。为符合这两

条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面的问题：首先是要审查

诉讼事件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是

衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。

10、富德、里斯的“最密切联系说”：

在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析该法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方

（或国家）与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关

系的准据法。

11、艾伦茨威格的“法院地法说”：

艾伦茨威格通过对冲突法学说史的研究，在分析和考察以往判例的基础上得出结论：国际私

法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。

12、弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”

他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。

为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一

系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在

调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这

种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。