首页 > 法律法规

工程转包与挂靠的认定标准、法律后果

更新时间:2024-12-13 08:49:56 阅读：评论：0

2022年8月9日发
(作者：劳动合同试用期)

工程转包与挂靠的认定标准、法律后果

作者：王泽宇律师北京市盈科（广州）律师事务所律师

在建设工程领域，工程违法转包、挂靠现象较为常见；且工程转包和工程挂靠又比较相似，非

常容易混淆（鉴于分包与转包、挂靠相对较为容易区分，本文暂不将分包列入探讨范围）。事实上，

工程转包、工程挂靠不仅理论上的定义不同，而且在法律上的认定标准也有所区别；更具现实意义的，

工程转包和挂靠所产生的法律后果也不同；所以，本文拟对工程转包、工程挂靠的认定标准进行分析

和区分，并在此基础上厘清二者的法律后果有何不同，以进一步指导工程实务。

一、工程转包的定义及其表现形式

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其

承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称"《管理办法》"）第八条之

规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具

有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理

负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一

人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责

人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由

其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合

理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承

包单位"管理费"之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给

其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单

位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和

个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

（十）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，

联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类

似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

根据《管理办法》的前述规定，工程转包的认定有较为明确的标准。

二、工程挂靠的定义及其表现形式

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，

包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

根据《管理办法》第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级

高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形（即上文转包情形中的第三至第九项），

有证据证明属于挂靠的。

根据《管理办法》的前述规定，工程挂靠的认定也有较为明确的标准。

三、转包与挂靠的区别：

"挂靠"主要是指民事主体之间的关系，其描述的是两个民事主体之间的关系，而转包是一种事

实行为。在司法实践中，"挂靠"与转包并不完全相同，但又很难区分；

"挂靠"既可是资质较低的施工企业越级施工的手段，也可以是承包人转包的手段。在某些场合，既存

在挂靠关系，也存在转包行为。笔者认为，我们应当注意区别工程转包、工程挂靠的认定标准及其法

律后果。

（一）转包和挂靠的认定标准有何不同？

如前文所述，《管理办法》对工程转包、工程挂靠的具体情形及其认定标准已作了明确的规定。结合

上述规定，结合转包和挂靠的本质，笔者建议主要从以下两方面进行区分：

1.从时间上来看，工程挂靠的行为发生于施工单位承接工程之前，工程转包应当是发生于施工单位承

接工程后。若相关资料或事实显示，实际施工的个人或单位在承接工程之前就已经与施工单位就承揽

工程达成合作意向或协议的，应当属挂靠；若相关资料或事实显示，施工单位是在从发包人处承揽工

程之后，才与实际施工的个人或单位达成合作意向或协议的，应当属转包。

2.根据《管理办法》第十条规定，虽然外在表现构成转包情形中的第三至第九项情形，但若有证据属

挂靠的，仍应认定为挂靠。

（二）转包和挂靠的法律后果有何不同

1.导致无效的合同不同

首先，我们需要明确，虽然依据《管理办法》等相关规定，转包和挂靠都属违法行为，但根据《中华

人民共和国合同法》第五十二条的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才属无效；我

们不能仅依据相关合同或行为违反了《管理办法》（效力层为部门规范性文件）等不属于法律或行政

法规范围的法律文件作为合同无效的认定。

其次，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称

"《司法解释一》"）第一条规定"建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二

条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

的……"、第四条规定"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的

建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……"。从前述两条规定可以看出，在挂靠

关系中，无效的是发包人与承包人（被挂靠人）的建设工程施工合同。至于承包人（被挂靠人）与实

际施工人（挂靠人）之间的挂靠合同关系是否无效，仍应当具体问题具体分析，不能依据上述规定作

出无效的判断。

再次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条"禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他

人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。"之规定，工程

转包明确违反上述法律的强制性规定，故在转包关系中，无效的是承包人（转包人）与接受转包人（实

际施工人）之间的转包合同；至于发包人与承包人之间的

建设工程施工合同，除非有证据证明存在其他的无效情形，否则应当仍然有效。

2.各方需承担的具体民事责任有所不同

（1）在工程转包关系中，承包人与实际施工人之间的转包合同无效后，承包人与发包人签订的建设

工程施工合同的效力并不受此影响。因此，发包人原则上不能突破合同的相对性与实际施工人直接结

算工程价款，仍应与其合同相对人即承包人结算工程价款；并且，根据在"新疆新世纪

成功房地产开发有限公司与青岛建设集团公司建设工程施工合同纠纷上诉案"作出的认定：承包人未

经发包人同意将建设工程全部转包给第三人，应当按照实际施工人资质据实结算工程款；发包人非转

包合同签订人，不能请求该转包合同无效。

当然，我们也注意到，根据《司法解释一》第二十六条第一款"实际施工人以转包人、违法分包人为

被告起诉的，人民法院应当依法受理"、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法

律问题的解释（二）》（以下简称"《司法解释二》"）第二十四条"实际施工人以发包人为被告主张

权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法

分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。"之

规定，在工程转包后，实际施工人可依法突破合同相对性要求发包人承担责任。但是，我们需要准确

理解的是，上述规定仍然限定"在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判

决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任"，可见上述规定的前提仍然是，发包人

应付工程款的金额是依据发包人与承包人之间的合同关系来查明和认定。

同时，根据《司法解释一》第二十五条"因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包

人和实际施工人为共同被告提起诉讼。"之规定，因建设工程质量发生争议时，发包人也可要求违法

转包关系中的实际施工人承担责任。

（2）在工程挂靠关系中，发包人与承包人之间的合同将被认定无效，那这是否意味着发包人不需要

支付工程款了？根据《司法解释一》第二条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，

承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"之规定，只要工程竣工验收合格，承包人仍

然可请求参照合同约定支付工程价款。

同时，根据《司法解释二》第四条"缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建

设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连

带赔偿责任的，人民法院应予支持。"之规定，对因出借资质造成的损失，资质出借方应与资质借用

方共同向发包人承担连带赔偿责任。

此外，我们注意到，根据作出的（2017）最高法民申3613号判决书（天津建邦地基基

础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案）所认定，在挂靠关系中，实际施

工人（挂靠人）并不能依据《司法解释一》第二十六条、《司法解释二》"）第二十四条之规定直接

要求发包人支付工程款；而应当待发包人向承包人（被挂靠人）支付工程款后，再向承包人（被挂靠

人）主张；或者在承包人（被挂靠人）怠于向发包人主张工程款时，行使代位权。

3.所导致的行政责任也有所不同

在转包关系中：

对有违法转包行为的施工单位，应根据《管理办法》第十五条第（二）款"对认定有转包、违法分包

违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六

十二条规定进行处罚"及其他相关规定进行处罚。

在挂靠关系中：

①对认定有挂靠行为的施工单位或个人，应依据《管理办法》第十五条第（三）款"对认定有挂靠行

为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》

第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚"的规定及其他相关规定进行处罚。

②对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应

当依据《管理办法》第十五条第（四）款"对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以

本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管

理条例》第六十一条规定进行处罚。"之规定及相关规定进行处罚。

转包或挂靠关系中相关主体的共同责任：

①《管理办法》第十五条第（六）款规定：对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者

以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活

动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的

限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单

位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

②《管理办法》第十五条第（七）款规定：因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生

质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

③《管理办法》第十七条规定：县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转

包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级

上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。