关于北京摇号限购的法律思考的论文

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如意！

摘要：为了治堵，北京市政府于2010年年底公

布了《小客车数量调控暂行规定》及其实施细则，其

中最引人关注和争议的当属摇号限购。“摇号”在一定

程度上减轻了北京的交通压力，但深究发现其背后涉

及很多法律问题，如行政立法越权问题、违背宪法平

等权问题等。基于对上述问题的分析，今后始终要坚

持法治原则，培育行政机关的守法意识，在此基础上

削弱并控制行政机关的立法权限，再者将抽象行政行

为纳入诉讼受案范围，最后在立法和司法上进一步保

护公民的平等权。

关键词：摇号行政立法越权平等权抽象行政行

为可诉性

众所周知，北京的交通拥堵问题一直以来困扰着

北京市民。从2003年至2010年，北京城经历了长达

八年的“治堵”历程，纵然在这八年里各种治堵措施层

出不穷，但北京市民仍深切地感受着堵车的无奈。在

这样的情况下，北京市人民政府于2010年12月23

日颁布了《北京市小客车数量调控暂行规定》及其实

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施细则，这就是所谓的“治堵新政”。“新政”实施半年

以来，北京市的交通拥堵现象在一定程度上得到缓解，

但是“新政”中的各项具体措施的实施也引起了社会各

界的广泛关注和思考，其中最受争议的当属“摇号”限

购措施。从法律层面看，一方面，“摇号”这一规定本

身与我国现行法律法规有很多相悖之处，另一方面，

“摇号”也反应出了当下人们热切关注的几个话题。因

此，从法律层面对“摇号”限购这一规定进行思考是很

有必要的，对以后类似规定的颁布和实施有很大的借

鉴意义。

一、“摇号”限购中涉及的法律问题

“摇号”限购，是指北京市民欲购买汽车首先需要

获得摇号资格摇到车牌号，没有摇到车牌号的市民则

不能购买汽车，以此来限制北京市的汽车数量。这项

措施实施半年以来在一定程度上确实减轻了北京的交

通压力，但我们仍然不能忽视“摇号”背后隐藏着的法

律问题。

（一）行政立法权的越权问题

行政立法既可以用来指称特定的行政机关制定、

发布规范性文件的活动，也可以指前述这种活动的结

果——行政机关制定和发布的规范性文件。[1]这里所

说的行政立法，是指国家行政机关制定行政法规、规

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章、决定和命令等行政规范性文件的行为。行政立法

属于抽象行政行为的范畴，从本质上来说，行政立法

不是一种立法活动，充其量只能说具有准立法的性质。

基于对行政立法概念的理解，行政立法权就是指国家

行政机关制定行政法规、规章，发布决定和命令等制

定规范性文件的权力。在我国，几乎每一个行政机关

乃至行政机关的内部机构、派出机关和派出机构，都

拥有范围不同、程度不等的立法权，行政机关在行使

自己的立法权时不能超过其享有的权限，不能对其无

权立法的事项进行立法，否则就属于行政立法权的越

权行为。

“新政”中对“摇号”的规定就属于行政立法权的越

权现象。《道路交通安全法》第九条规定“申请机动车

登记，应当提交以下证明、凭证：1、机动车所有人的

身份证明；2、机动车来历证明；3、机动车整车出厂

合格证明或者进口机动车进口凭证；4、车辆购置税的

完税证明或者免税凭证；5、法律、行政法规规定应当

在机动车登记时提交的其他证明、凭证。”从该条规定

来看，申请人申请取得机动车号牌，只要提供该条规

定的五个证明即可，如果要在申请机动车号牌时要求

提交这五项之外的其他材料，则需要法律和行政法规

的规定。

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众所周知，法律的制定主体是全国人大及其常委

会，行政法规的制定主体是国务院，也就是说，能够

要求增加新材料的权限只有全国人大、全国人大常委

会和国务院享有。此外，“申请机动车号牌的行政许可”

属于应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织

的资格、资质的行政许可，所以地方性法规和省、自

治区、直辖市人民政府规章不得设定。然而，北京市

政府的本次措施是以规定的形式发布的，规定在法律

性质上属于行政许可法上的政府规章，因此，该规章

并不能制订或修改公民申请机动车号牌的行政许可，

也就是说北京市政府无权设置以摇号获取车牌的标

准，北京市政府的这一行政立法行为是无效的，属于

立法越权行为。

（二）违背了宪法平等权

平等权既是公民的一项基本权利，又是宪法和社

会主义法制的一项基本原则。我国现行宪法关于平等

权的规定体现在第33、34条上。《宪法》第33条规定：

“中华人民共和国公民在法律面前人人平等。”第34条

规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民

族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育

程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；

但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”这两个条文

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体现了形式平等和实质平等的结合，前者指法律适用

上的平等，即公民在法律面前人人平等，不受其自身

条件的限制；后者指立法平等，即法的内容平等，也

就是说立法者要根据平等原则制定法律，立法过程要

受平等原则的约束[2]。立法平等是法律适用平等的前

提，若法律本身不平等，那么即使适用平等，结果同

样不平等。

《北京市小客车数量调控暂行规定》及其实施细

则对“摇号”的规定即是立法不平等的体现。首先，摇

号本身就不平等，这是针对全国其他地方的公民来说

的。因为全国其他地方的公民只要符合《道路交通安

全法》第九条规定的五个条件就能够申请到机动车号

牌，不受其他条件的限制，而北京市内的本地人及外

来人口除这五个条件外还必须获取摇号资格通过摇号

才能获取机动车号牌，这对他们来说是极其不平等的。

其次，实施细则规定北京市本地人无条件可享有摇号

资格，而外地人需持有本市工作居住证以及在京纳税

5年以上且有纳税证明才拥有摇号资格，这更是立法

不平等的表现，在一定程度上体现了对外地人的歧视。

二、出现上述问题的主要原因

（一）行政机关自身利益的驱使

在我国，行政机关的立法越权现象并非第一次出

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现，在其他省份的行政规章或其他规范性文件中都有

行政立法越权的现象，行政机关往往凭借手中的一点

点立法权肆意妄为，就自身无立法权限的事项进行立

法，究其深层原因就是为了行政机关自身的利益。因

为，我国的行政立法主体在实践中具有双重身份，它

既是执法者，同时又是行政立法的立法者，正因为如

此造成了行政立法权的越权。洛克曾说过:“如果同一

批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们

的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使

他们自己免于服从他们所指定的法律，并且在制定和

执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因

而他们就与社会的其余成员具有不同的利益，违反了

社会和政府的目的。”[3]所以，在我国现有体制下，

享有立法权的行政机关往往会滥用自己手中的权利以

满足自身的利益。

（二）行政立法的监督机制不完善

行政立法属于抽象行政行为的范围，现在抽象行

政行为违法现象的频繁还在于我国对抽象行政行为的

监督制约机制不完善。现行对抽象行政行为的监督手

段主要有立法监督手段和行政监督手段。从现行立法

来看，虽然宪法和有关法律法规规定了行政法规和规

章的备案和审查制度，但是，实际的监督效果几乎为

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零，很多与宪法、法律相抵触的行政法规、规章依然

存在，本文中的规定及其实施细则即是如此。而由行

政机关自身确认其行为的合法性，则难免有失公正性，

况且上下级行政机关存在领导与被领导的关系，使得

上下级行政机关制定的规范性文件存在一定的关联，

所以让上级行政机关去监督下级行政机关的效果是微

乎其微的。况且，至今为止行政机关的抽象行政行为

在我国仍不可诉，这也使得公民缺少救济的途径。

三、解决方案

（一）始终坚持法治原则，培育行政机关的守法

意识

长期以来，我国一直倡导“依法治国，建设社会主

义法治国家”并取得了显著的进步，但回顾我国法治建

设的经验和教训来看，我国的法治建设主要表现为重

视法制建设，法律规范越来越多。的确，法制建设是

法治建设的基础，法律规范的制定是行政机关和人民

众守法的基础，但是现实情况表明法制建设这个基

础本身就不牢固，而且在法治建设的道路上行政机关

往往打着“依法行政”的旗号来惩治人民众，人民

众成了守法的主体，殊不知最不守法的其实是行政机

关本身。行政立法越权行为就是行政机关不守法的典

型例子，若一味地让人民众坚定不移地遵守本身就

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违法的法律规范，那何时才能把我国建设成为一个真

正的法治国家呢。

因此，要始终坚持法治原则，培育行政机关的守

法意识。法治原则的基本要求和主要内容突出地体现

为：一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立

法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员

以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，

行使法定职权。[4]这就要求行政机关在制定行政法

规、规章及规范性文件时要守法，行政机关只能在自

己的立法权限内就有权立法的事项进行立法，切不能

超越自己的立法权限。因为立法是守法的前提，若制

定的法律规范本身就违法，那遵守违法的法律规范则

是错上加错，那么法治是永远无法实现的。

（二）削弱并控制行政机关的立法权限

行政机关对立法事务的广泛介入，对立法领域的

不断扩展，是我国行政权日益扩张的典型表征之一。

从总体上看，行政机关通过行政立法权的行使，既填

补了立法空白，也为国家立法积累了丰富的立法经验。

但是，行政立法权的日益扩张也带来了不少显而易见

的负面影响：其一，行政立法权的扩张为行政部门保

护、地方保护提供了可乘之机，通过行使文件的创制

权，行政机关可以堂而皇之地将部门利益、地方利益

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等置于公民个人利益、社会整体利益之上；其二，行

政立法权的扩张会引发部门之间、层级之间、地区之

间权力争抢的现象，从而会降低行政效率，削减法律

实效；其三，行政权立法权的不断扩张还会削弱国家

立法权，使行政权凌驾于立法权和司法权之上，最终

则是对公民合法权益的侵害。因此，国家权力之间必

须要有一定的制约，立法权必须高于行政权，要不断

削弱并控制行政机关的立法权限，切不能让作为执法

者的行政机关享有广泛的立法权。

（三）将抽象行政行为纳入司法诉讼范围

抽象行政行为是指行政机关制定行政法规、规章

以及制定、发布针对不特定对象具有反复适用性和普

遍约束力的决定、命令的行政行为。[5]从国外的立法

和司法实践来看，越来越多的国家扩大行政诉讼的受

案范围，将抽象行政行为纳入司法审查范围之内。而

我国现行行政诉讼法明文规定抽象行政行为不可诉，

这一方面助长了行政机关制定一些保障其自身利益损

害公民利益的规范性文件，另一方面使得公民没有切

实可行的救济途来保障自己的合法权益。笔者认为，

抽象行政行为的产生与发展和行政机关权力的扩张相

伴随，我国社会实践中的种种迹象表明我国现行体制

下有必要将抽象行政行为纳入司法诉讼范围。

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此外，人民法院的司法监督会使合法的行政行为

得以贯彻实施，使不法的抽象行政行为得以尽快变更

或撤销，实质上有利于行政行为效率的提高；加上多

年的行政诉讼司法实践使行政审判人员的专业水平大

大提高，有能力对抽象行政行为进行审查。从这个角

度来说，将抽象行政行为纳入司法诉讼范围不仅具有

必要性，也具有可行性。因此，将抽象行政行为纳入

诉讼范围已刻不容缓，应建立一套适合我国国情的抽

象行政行为诉讼机制。

（四）进一步保障公民的平等权

在社会实践中，公民的平等权屡屡受到侵犯，因

此，如何更好地保护公民的平等权是急需解决的一大

重要问题。平等权的保护，首先应体现在立法上。虽

然我国将平等权的保护写入宪法，但太过于原则性，

无法涵盖现实生活中出现的种种表现。所以，在立法

过程中要考虑以下两个方面[6]：一方面，我国宪法应

借鉴和吸收先进国家和国际人权法关于平等权的规

定，把平等权的基本内容详细阐明于宪法之中；另一

方面，在其它法律中将平等权与其它权利结合起来，

使平等权渗透到公民权利的各个领域，使公民真正享

有平等的权利和平等的人格尊严。其次，应允许司法

机关在一定情况下适用宪法直接进行判决，使宪法成

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为平等权保护的终极屏障。只有司法救济才是保护平

等权的最佳途径，只有司法救济途径畅通，违宪行为

才能得到有效的遏止，才能真正摆脱有宪法而无宪政

的状况，使宪法真正成为人民权利的保障书。[7]

参考文献：

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[m].北京:北京大

学出版社、高等教育出版社,1999:171-174.

[2]朱征夫.公民的权利[m].北京:法律出版

社,2006:88.

[3]洛克著,叶启芳,瞿菊农译.政府论(下篇)[m].商

务印书馆,1964:89.

[4]田萌萌.论行政立法权滥用及其防范[j].经营

管理者,2010(17):256.

[5]焦泉.关于抽象行政行为可诉性之研究[j].江

苏社会科学,2003(5):111.

[6]李德民.浅议宪法之平等权及其保护[j].大众

商务,2009(3):176.

[7]邵雅琴.宪法平等权亟待司法保护[j].中国商

界,2008(4):177.

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