劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系

对审理劳动争议案件两个问题的讨论

一、劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系

（一）劳动争议诉讼应当严格执行仲裁前置制度。

在审判实务中，劳动争议仲裁（以下简称仲裁）前置制度已为广大司法工作者普遍理解和接

受，但是仍有个别人员在严格执行该制度上还存有疑意。例如：对劳动争议当事人已向仲裁

委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会长期不作出仲裁裁决，或者不作出是否受理的书面结论，

当事人不得已向人民法院起诉的，对此有人认为可视为争议已经过仲裁前置程序，人民法院

应予受理。根据劳动法和相关司法解释的规定，“劳动争议案件经过仲裁前置程序”包括两

种情形：一是确实经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在实体上作出仲裁裁决；二是视

为经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在程序上作出不予受理的书面结论（包括裁决、

决定、通知书三种形式）。因而，凡当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会未

作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的，都属于未经仲裁前置程序的情形，人民法

院均不应受理。

（二）仲裁与诉讼的衔接问题。

劳动争议处理程序，从仲裁到诉讼有其自身的规范体系和特征性，不能因其在诉讼阶段适用

民事诉讼法的规范体系，而完全以民事诉讼的规范和理念来排斥劳动争议处理程序本身的规

范和特征。相反，人民法院在运用民事诉讼程序规范处理劳动争议案件过程中，在某些环节

上，应当以劳动争议程序规范在诉讼阶段的特殊规定，来影响和改变某些民事诉讼程序原有

的规范及理念之具体适用。

1、“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的特殊体现。

在起诉与诉讼请求的关系问题上，劳动争议案件的审理具有特殊性，体现在“人民法院应当

对劳动争议进行全面审理”这一规定上。不服劳动争议仲裁裁决而诉至法院的当事人一般是

仲裁程序中的败诉方，可分为两类：一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保

护的当事人一方；二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。以前述第一类“败诉方”

作为原告起诉的，其诉讼请求的核心就是保护实体权利，其起诉的目的与诉讼请求之间具有

一致性；而以第二类“败诉方”作为原告起诉的，其起诉在实质上并没有什么具体的诉讼请

求，其起诉之目的就是不服仲裁裁决而通过起诉使裁决不生效，进而将劳动争议交由人民法

院进行审理。对于后一情形，人民法院不得不处理原告未请求的事项，这说明劳动争议诉讼

的特殊性影响和改变了“不告不理”原则的具体表现形式。

第一、诉争请求可经由仲裁程序向诉讼程序“移植”而形成。劳动争议诉讼是以仲裁为前置

程序的一种特殊程序，已经完成的仲裁程序因素对后续的诉讼程序来说仍然具有某种程序价

值意义。“不告不理”原则在劳动争议诉讼中，应当从仲裁与诉讼两个程序的结合中才能得

到完整体现。由此产生如何将仲裁程序中的争议事项“移植”到诉讼程序中来的问题，对此

人民法院或法官必须充分行使释明权，明确告知双方当事人“仲裁裁决因一方当事人起诉而

不生效”、“当事人应针对劳动争议本身提出诉讼请求或者进行反驳，并且承担相应的举证责

任”等重要事项，促使当事人将其在仲裁程序中已呈请的诉争请求和提交的证据在诉讼程序

中再行提出，从而达到“人民法院对劳动争议进行全面审理”的诉讼要求。

第二、在诉讼中当事人可提出与仲裁诉争内容“具有不可分性”的诉讼请求。根据最高人民

法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第六

条的规定，人民法院审理劳动争议案件所要解决的争议内容，既包括已经进行的仲裁程序中

反映出来的诉争请求，也包括在诉讼程序中新增的与诉争的劳动争议具有不可分性的诉争请

求，也即人民法院审理劳动争议案件，不完全受制于已经经过的仲裁程序中的诉争内容的限

制，可以适当超过该劳动争议在仲裁程序中所诉争请求的范围。

第三、当事人的诉争请求应当在诉讼程序中另行提出。不管是在仲裁程序中已提出的诉争请

求，还是在诉讼程序中增加的诉讼请求，都必须有赖于当事人在诉讼程序中明确提出来，只

有如此才能成为人民法院“全面审理”的对象，否则确实有违“不告不理”诉讼原则。但是，

在劳动争议诉讼中，起诉与诉讼请求的提出两者可以相分离，当事人提出诉讼请求的形式可

与一般的民事诉讼有所区别。从“人民法院应当对劳动争议案件进行全面审理”的制度规定

可见，对于劳动争议来说，只要当事人任意一方不服仲裁裁决而起诉，人民法院就应当对争

议进行全面审理，其他没有起诉或者没有反诉的当事人，如果仍然坚持其在仲裁程序中的诉

争请求或者另行提出与诉争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求的，可直接向人民法院提出

该具体的诉讼请求，而不必另行起诉或者提起反诉，并且人民法院应当对各方当事人的诉讼

请求一并作出判决。

2、劳动争议诉讼程序应不存在反诉问题。

对于双方当事人均不服仲裁裁决而起诉的情形，《劳动争议解释》第九条规定“先起诉的一

方为原告，后起诉的一方为被告，但人民法院应对双方的诉讼请求一并作出裁决”，由此可

见，劳动争议诉讼从程序规范上排除了反诉制度的存在。同时，根据反诉的原理，反诉得以

成立应当具备三个构成要件：1、反诉是用来抵销本诉的；2、反诉是独立的诉；3、反诉与

本诉有一定关联性。因此，在劳动争议诉讼程序中，反诉要得以成立也必须满足上述三个条

件。但是，一般而言，那些在劳动争议诉讼中被认为是提出反诉的，其目的往往都是为了反

驳本诉，而不是为了抵销本诉。而且，从《劳动争议解释》第六条规定可见，相对于起诉一

方当事人的另一方当事人，如果其提出独立于原劳动争议之诉讼请求，则人民法院应告知当

事人向仲裁委员会另行申请仲裁，这也从根本上排除了劳动争议诉讼程序存在反诉的可能。

因而，劳动争议诉讼在反诉的构成要件上缺乏“反诉是用来抵销本诉”和“反诉是独立的诉”

这两个要件，使其无法像一般的民事诉讼程序那样可以容纳反诉制度的存在。

3、起诉与原仲裁裁决效力的关系。

根据有关法律及司法解释的规定，劳动争议仲裁裁决因当事人一方起诉而不发生法律效力。

但是也存在仲裁裁决在当事人起诉后经由特定的程序事项而恢复效力的例外情形。根据最高

人民法院《关于人民法院对经劳动仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动仲裁裁决从何

时生效的解释》规定，仲裁裁决在起诉后经一定的程序事项后恢复效力的情形有两种：一是

当事人申请撤诉经人民法院审查准予撤诉的；二是当事人因超过诉讼期间而被人民法院裁定

驳回起诉的。除此以外，仲裁裁决不存在起诉后经由一定的程序事项而恢复效力的其他情形。

在审判实务中，常见人民法院对劳动争议案件经审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的情

形，对此有的法院按照一般的民事诉讼程序理念处理，即判决驳回不服仲裁裁决一方当事人

的诉讼请求，并且认为在该判决生效后原仲裁裁决即视为生效。这种处理方法及认识，与法

律及司法解释关于“仲裁裁决因起诉而不生效”的规定相予盾，显然是错误的。正确的作法

应当是，对经过全面审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的，人民法院应当将仲裁裁决中具

有执行内容的部分吸收到判决主文中来。

二、工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系

（一）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的程序关系。

在人民法院审理的劳动争议案件中，工伤保险赔偿纠纷居于突出地位，而在人民法院审理的

人身损害赔偿案件中，含有雇佣关系因素的纠纷又占有一定比例。依照我国劳动法的规定及

其反映的价值取向，对凡含有劳动因素的用工关系或雇佣关系，都应纳入劳动法调整的范围

和劳动行政机关行政管理的范围，并且对工伤保险赔偿实行的是无责任补偿原则（有的称为

无过错责任原则），这体现了国家立法对劳动者及雇工的特殊保护。因而，对那些在养老、

工伤保险等制度较为健全的用人单位工作，订有规范劳动合同的固定工，在其工作过程中发

生伤亡事故，按工伤纠纷以劳动争议程序处理，对此争议不大。但是，在审判实务中，工伤

赔偿案件或者存在劳动因素的人身损害赔偿案件，较多发生在那些未订立劳动合同的农民

工、临时工、雇工等人员身上。对这类案件，如果依照前述劳动法的规定及价值理念，可按

劳动争议的工伤赔偿案件处理。但是，如果是以民事法律规范来考量，这类案件又具有雇佣

关系的法律特征，从而可以人身损害赔偿案件来处理。虽然，工伤赔偿制度因其适用无过错

责任原则且不进行过错相抵，可使一些工人或雇员从中获得某种实体或程序上的利益。但是，

工伤保险赔偿纠纷处理机制及程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，其在劳动争议诉讼程序之

处，还要经历仲裁前置程序、工伤认定程序等等。而那些在法律特征上表现为雇佣关系的农

民工、临时工、雇工等人员，他们较少有时间、精力和现实条件来承受工伤保险赔偿争议处

理机制繁琐、复杂、冗长的程序过程，工伤保险赔偿争议处理机制对他们来说已经失去了特

殊保护的价值意义。因而，应当允许他们根据具体情况，选择是按工伤赔偿制度求偿，还是

按人身损害赔偿制度求偿。

《公报》公布的“刘明诉铁道部第二十工程处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿

纠纷案”（1999第5期）等几个典型案件，均是把那些依照劳动法的规定应当适用劳动法调

整的、未订立劳动合同的用工关系，作为雇佣关系而以民事法律规范处理伤亡事故的赔偿问

题。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身

损害赔偿解释》）第十一条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担

赔偿责任”，这体现了对人民法院审理前述案件审判经验的总结。但是，该《人身损害赔偿

解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故

遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告

知其按《工伤保险条例》的规定处理”，该规定的内容与我国劳动法确立的将具有劳动因素

的用工或雇工关系均纳入劳动法调整和保护的政策相一致。但是，如果严格执行该规定，则

公布的前述案件就应当按劳动争议处理，即应当经仲裁前置程序和工伤认定程

序，而不能作为人身损害赔偿案件由人民法院直接受理。因此，对该规定可以理解为是与我

国劳动保护政策保持一致的一种政策性宣示条款，在审判实务中应当谨慎适用。

（二）工伤认定问题。

工伤保险制度是劳动法背境下的特定事物。在我国，工伤认定是劳动行政关机的职权行为，

当事人对工伤认定不服，可以提起行政复议以及行政诉讼。因而，对工伤认定必须依照法定

程序进行，人民法院审理劳动争议案件不得违背相关规定而对是否构成工伤的问题作出自己

的认定，同时对那些由劳动能力鉴定委员会作为的“工伤等级认定书”等也不能作为工伤认

定的结论。

在审理工伤赔偿案件中，时常发现未经工伤认定的情形。有观点认为，对于用人单位对构成

工伤无异议的案件，不必经由劳动行政机关的工伤认定程序，可由人民法院直接作出已构成

工伤的认识判断，并作出工伤赔偿判决。这种观点值得商榷：第一、是否构成工伤的问题与

是否按工伤赔偿标准进行赔偿的问题是两回事，对于虽未经工伤认定但当事人协商同意按工

伤标准进行赔偿的，当然可从其自愿，但是人民法院不宜因当事人认可构成工伤而作出已构

成工伤的确认判断；第二、对于已参加工伤保险的，工伤保险赔偿金由两部分组成，一是由

社会保险经办机构支付的部分，二是由用人单位支付的部分，对其中应由用人单位支付的赔

偿金部分自然可以依从当事人的意思自愿，但对于应由社会保险经办机构支付的部分，则必

须依赖于劳动行政机关的工伤认定才能支付，在这种情况下，如果人民法院自行作出构成工

伤的确认，就有可能与劳动行政机关依职权作出的工伤认定结论相矛盾。因而，对于未经工

伤认定，不管当事人对是否构成工伤问题有无争议，人民法院均不能或不宜直接作出工伤认

定或工伤赔偿的判决。对于未经工伤认定，但要求按工伤纠纷处理的案件，可以两种方法处

理：一是中止对案件的审理，以等待劳动行政机关的工伤认定结论；二是驳回当事人的起诉，

告知当事人向劳动行政机关申请工伤认定。

（三）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合。

工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合，有两种情形：①因用人单位以外的第三人侵权造成劳

动者人身损害同时又构成工伤的；②因用人单位实施的侵权行为导致劳动者人身损害同时又

构成工伤的。对于前者，《人身损害赔偿解释》第十二条第二款规定劳动者可向第三人请求

赔偿；对于后者，根据《人身损害赔偿解释》第十一条第三款、第十二条第一款的规定，只

能按工伤赔偿程序处理。笔者认为，《人身损害赔偿解释》第十一条第三款、第十二条第一

款的规定有所不妥。比如案件：甲为乙单位的工人，在工作中，甲被乙单位悬挂的广告宣传

牌脱落击中致残，甲起诉乙单位要求人身损害赔偿。在该案中，甲与乙单位之间，虽然具有

劳动关系，但甲与乙单位之间并非是人身依附关系，甲与乙之间存在的劳动关系并不能排除

甲与乙之间平等主体的关系，乙单位除了对甲具有劳动保护及工伤保险的义务外，对其他包

括甲在内的所有自然人均具有不得为人身损害侵权的义务，乙单位对其实施的人身损害赔偿

侵权行为应当承担民事责任。因而，对这种用人单位已构成民事侵权的案件，规定受害人不

能提起人身损害赔偿诉讼有所不当。因为，前已述及工伤保险赔偿程序具有繁琐、复杂、冗

长的特点，并且工伤赔偿标准往往要低于人身损害赔偿标准，在那些明显可见的侵权案件中，

受害人仅仅是因为有了一个劳动关系，就要为此而承受旷日持久的工伤求偿程序之拖累，这

对受害人来说在程序上和实体上均显失公平。作为司法解释，改变或限制自然人的民事权利

及其救济方式，有超越职权之嫌。因此，建议立法及司法解释，将那此既存在劳动关系又明

显可见民事侵权的所谓“工伤”赔偿纠纷，作为人身损害赔偿案件还归民法去调整。

对于因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时构成工伤的，如何处理工伤保险

赔偿与人身损害赔偿的关系问题，笔者认为：第一、劳动者或受害人有权选择是按工伤保险

赔偿制度，还是按人身损害赔偿制度求偿。原因在于，工伤保险赔偿制度与人身损害赔偿制

度是各自遵循不同的程序法及实体法，并且《人身损害赔偿解释》及《工伤保险条例》对此

问题未作禁止性规定，当事人自然有权选择根据不同实体法赋予的请求权基础主张权利。第

二、劳动者或受害人在先行选择工伤保险赔偿制度后，并不必然排除其在此后另行进行人身

损害赔偿诉讼，反之亦然。原因同样在于，工伤赔偿责任与人身损害赔偿责任是分属不同部

门法的请求权救济方式，应各自在不同的诉讼制度内处理。第三、工伤赔偿金与人身损害赔

偿金两者之间的相互影响关系。⑴在适用人身损害赔偿制度的情形下，是否获得工伤保险赔

偿金对人身损害赔偿没有影响。比如：如果劳动者先行获得工伤赔偿，其后主张人身损害赔

偿，侵权人不能以受害人已获工伤赔偿进行抗辩，至于受害人在另行获得人身损害赔偿后其

原先所获得的工伤赔偿金是否应予退还的问题，则是另一法律关系，应在工伤保险制度范围

内进行解决，而不能在民事诉讼中解决。⑵在适用工伤保险赔偿制度的情形下，实际获得的

人身损害赔偿金对工伤保险赔偿金数额有影响。根据工伤保险赔偿制度的“补偿性原则”，

工伤赔偿是对工人所受实际损失的补偿，如此从工伤保险赔偿制度的实体法角度看，不管工

人首先获得的是工伤保险赔偿还是人身损害赔偿，其均不应同时获得人身损害赔偿和工伤保

险赔偿的“双份”赔偿金。第四、人身损害赔偿金对工伤保险赔偿金的具体影响。⑴对先获

得工伤赔偿金、后又获得人身损害赔偿金的情形，是否应退还工伤赔偿金，应视情况而定：

①如果工伤赔偿金低于人身损害赔偿金，则对工伤赔偿金可以要求受偿人予以退还；②如果

工伤赔偿金高于人身损害赔偿金，则工伤赔偿金超过人身损害赔偿金的部分不应退还，对这

种处理方式可称之为“保护最高标准原则”。⑵对于劳动者先行获得人身损害赔偿后又主张

工伤保险赔偿的，同样可以根据“保护最高标准原则”进行处理：①如果获得的人身损害赔

偿金低于依法应予保护的工伤赔偿金的，则应当在人身损赔偿金的基础上补足至工伤赔偿金

最高额；②如果获得的人身损害赔偿金高于依法应予保护的工伤赔偿金的，则可以不再行给

付工伤赔偿金。