大陆法系与英美法系的成文法比较

《国际商法》学期论文

大陆法系与英美法系的成文法比较

班级：07人力资源管理1班

姓名：麦雯晔

学号：2

指导老师：沈文朋

论文提交时间：2010年11月23日

【内容提要】大陆法系与英美法系是当今世界的两大主要法系，涵盖了世

界上一些主要的国家。大陆法系的代表有德国、法国、中国等；而英美法系

则当然以英国和美国为其代表。大陆法系与英美法系之间的不同点的比较，

一直都是比较法学家们所热衷的话题。

【关键字】大陆法系英美法系比较区别诉讼法建议

一、大陆法系

大陆法系又称罗马法系、成文

法系、民法法系或罗马—日耳曼法

系（因为它的历史渊源是罗马法和

日耳曼法，此外还有教会法、商法

和城市法）。它是资本主义国家中历

史悠久、分布广泛、影响深远的法

系。它以欧洲大陆的法国和德国为

代表，在罗马法的基础上，融合其

他法律成分，逐渐发展为世界性的

法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有

两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。

大陆法系的特点：

1．在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法

系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如《法

国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。

2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，

并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法

思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权

宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表

的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化

运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，

法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、

行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。

3．在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大

陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法

律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只

能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。

4．大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法

系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分

实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。

5．在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能

由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，

法官的作用在于从现存的法律规定中到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论

出必然的结果。

二、英美法系

英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以

来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来

的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、

习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法

对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称

为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19

世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了

很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国

（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿

大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的

香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。

英美法系的特点：

1．在历史渊源上，英美法系是西欧惟一独立于罗马法之外的法律体系，是在日耳

曼法的基础上发展起来的。英国法开端于较为纯粹的日耳曼习惯法——盎格鲁撒克逊

法，日耳曼法的原则和制度对英国法有很大影响。虽然英国法也受到过罗马法的许多

影响，但没有系统地接受罗马法，只是在契约、动产、商法、遗嘱等具体制度上借鉴

了罗马法。

2．在法律渊源上，英美法系存在着普通法和衡平法之分，虽然有制定法但并不编

纂成文法典，判例法占有重要地位。英美法常被称为不成文法，这是因为英美法的主

要规范不是通过立法文件，而是通过法官的判决表现的。英美法系国家的制定法大都

是对判例法的补充或整理，往往缺乏系统性，其法典也不像大陆法系那样高度概括、

严密和富有逻辑性，在内容上往往比较狭窄，不能涵盖整个法律部门。

3.在法律体系上，英美法系不严格划分公法和私法。英美法系受罗马法的影响较

小，并不按照法律规范所保护的是公共利益还是私人利益，而将各法律部门划分为公

法和私法。英美法系许多国家没有统一的民法部门。

4.遵循先例原则和判例汇编具有重要意义。判例法的基本原则是遵循先例，它是

判例法的基础。遵循先例原则的基本含义就是包含在以前判决中的法律原则对以后同

类案件有约束力。遵循先例原则是英美法系国家的法律传统，它保证着法律的统一性

和稳定性。遵循先例原则的形成与判例汇编的发展有密切关系。判例汇编中的判例都

比较重要和明确，所以遵循先例通常以判例汇编中选载的为准。

5．在法官的作用上，英美法系的法官对法律的发展起着重要作用。英美法系以判

例法为主要渊源，判例法是由法官在长期的司法活动中创建发展的。一项判决既已作

出，不仅对当时的案件有拘束力，而且对以后相应的案件也同样有法律效力。因此，

法官的判决具有立法的意义。此外，对制定法的理解和适用也离不开法官的解释。英

美法有“法官造法”之说。

6．在法律推理的方法上，英美法采用归纳法。由于以判例法为重要法律渊源，法

官和律师在适用法律时，必须通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象、归纳、

比较和筛选。因此，英美法的推理形式和方法是归纳法。这一传统影响到英美法的学

习方法和判决形式。

7、诉讼中心主义。英国中世纪普通法院审理案件是根据令状，令状决定诉讼方式

和救济方法。于是形成“程序先于权利”的普通法特征。尽管19世纪已废除了这种诉

讼方式，但程序优先的传统使英美法系的法学家仍然从司法救济方法的有无，看待实

体法的权利。

三、两者的区别

大陆法系与英美法系是当今世界的两大主要法系，涵盖了世界上一些主要的国家。

大陆法系的代表有德国、法国、中国等；而英美法系则当然以英国和美国为其代表。

大陆法系与英美法系之间的不同点的比较，一直都是比较法学家们所热衷的话题。两

大法系在许多方面都存在着较大的差异，大陆法系和英美法系的主要区别有：

(1)法的渊源不同：大陆法系正式的法的渊源只是制定法，判例在法律上不被认为

是具有正式意义上的渊源，法被理解为抽象规范；英美法系制定法和判例法都是正式

的法的渊源。

(2)法典编纂的不同：大陆法系一般采用法典形式；英美法系往往是单行法律、法

规。

(3)在适用法律的技术方面不同：在大陆法系，法官审理案件，首先考虑制定法如

何规定，然后按照有关规定和案情作出判决；英美法系的法官则首先考虑以前类似的

判例，将本案的事实与以前的案件事实比较后概括出可以适用于本案的法律规则。

(4)法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公

法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、

劳动法等公私法两种成分的法；英美法系基本分类是普通法和衡平法，无公法和私法

的之分，普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律。衡平法是由大法官

法院的申诉案件的判例形成的。

(5)诉讼程序和判决程式不同：大陆法系一般采用审理方式，以法官为中心，奉行

干涉主义；英美法系采用对抗制，实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角。

四、大陆法系和英美法系主要区别

两者的主要区别在于大陆法系权力比较集中于法官，而英美法系中法官的权力被

分散了。大陆法系中，法官可以纠问控方和辩方，了解案情，并依据相关的法律条文

作出判决，法官只能运用法律，不能对具体的案件部分修改法律并作出判决。而英美

法系中由于没有成文的法典，判决主要事依据以往案件形成的判例作出判决，由于不

同的案件和判例不可能完全相同，所以法官一定条件下可以法律推理和解释创造判例，

从而法官不仅在运用法律还在创造法律。但是英美法系中法官是不可以纠问控方和辩

方的，法官是被动的，只是通过控方和辩方以及他们的律师的对抗辩论获得信息，了

解案情，而最后作出判决之前则需要陪审团讨论通过。

由于在英美法系中法官和陪审团是通过控方和辩方以及他们的律师的对抗辩论获

得信息的，最终形成判断作出判决，所以控方和辩方谁能请的上好的律师，谁就可以

很大程度左右判决。而能请的上好律师的往往是有钱，或有权，或有关系的人而不是

普通的百姓，更不是弱势的体。也就是说有人杀人放火，抢劫淫掠，只要他有足够

的资本，他完全有可能减弱，逃脱法律的制裁，甚至他的行为是“合法”的。这带来

的另一个后果就是培养一大批只认钱不认公理正义，助纣为虐的讼棍律师。这是英美

法系的先天缺点，但它也有自身的优点，法官的权力分散了，法官腐败的可能性就小

了。而陪审团制度是英美法系的另一个亮点。由于采用英美法系的很多国家陪审团成

员是有一定文化知识与案件无关，并且是不熟悉法律的普通人，他们的判断源于自身

生活的习俗，和对正义的认识，这弥补了英美法系的先天缺点，一定程度上维护了法

律的公平性、正义性。另外英美法系还有一个优点就是采用案例判决，使得法律能尽

快跟上社会形式的发展。

而大陆法系中，最大的特点就是法官的权力过大，这是一把双刃剑，法官如果清

正廉明，那么社会的公平正义就保障，普通人的利益就得到保障。如果法官搞腐败那

法律就是他家的家规，就会有一套潜规则。因此大陆法系的优点就是他能迅速涤荡社

会的黑恶，对社会进行重整，让弱势的体得到平等。他的缺点就是也能迅速将社会

陷入黑暗。如果能引入陪审团制度，对法官的权力进行制约，这将是更先进的法律制

度。

下面我仅从诉讼程序方面对它们加以比较。

一直以来，比较法学家们都倾向于假定，世界上所有发达的法律体系中，相似的

需要总是以相似的方法来满足。但是，大陆法系与英美法系在诉讼程序上的巨大差异

却打破了这一假定。诸如简易民事诉讼的准备和进行、向法庭提出事实的方式、选择

或询问证人或鉴定人的方式等的巨大差异，都使这一假定不能成立。而两大法系之所

以会有如此多的差异，则受到了多方面原因的影响，如地理差异、民族习惯、文化特

点、历史传统等，但我认为其最主要的原因还是意识形态和文化传统的影响。两大法

系国家在许多方面不同的思维习惯，造就了两大法系的巨大差异。

英美法系中诉讼程序的许多特性，实际上是由一个决定性的事实造成的，即该诉讼

程序来源于陪审制。现在，普遍的观点认为，英国只有在刑事案件中才使用陪审制，

而且是在严重的犯罪并且被告主张自己“无罪”时才使用。[2]尽管如此，英国的民事

诉讼中仍然渗透着陪审制的传统。而陪审制的影响，使民事审判和刑事审判一样，有

许多特定的诉讼程序。[3]这也就使其诉讼程序区别于大陆法系国家。

在大陆法系中，诉讼可以有间隔地划分为多次的审理。因而，对于一方当事人在

法庭上提出的出人意料的观点或证据，另一方当事人可以有充足的时间在下一次的法

庭审理中提出进一步的证据予以反驳。而在英美法系中则大不相同，由于采取的是一

次性的审理，律师为了防止同样的事情发生，不但要把自己的论点和证据想清楚，还

必须了解对方的论点和证据。因为在英美法系国家的审判中，如果出现了意想不到的

证据，任何一方都不能轻易地要求休庭。这就使得律师必须在开庭之前会见他的证人，

以搞清楚他们会在法庭上说些什么、做些什么。对于这种行为，德国的律师却认为是

违反职业道德的。[4]由此我们也不难想象为什么英美法系国家的诉讼经常有出人意料

的结果，为什么那些能在法庭上以一己之力翻云覆雨的律师总是受人尊敬。而大陆法

系国家的法庭审理却总是给人按部就班的感觉，而显得不够精彩，律师很难有非常精

彩的表现。

既然在英美法系国家中采用一次性审理的模式，那么法官的作用如何呢？在审判

开始之前，律师们进行了精心的准备，而法官对于争议的问题和有关的证据却极不清

楚。据认为，法官靠律师通过口头陈述提供全部必要的事实和法律。[5]我们都知道，

在英美法系国家的法庭上，律师独立地决定传唤哪些证人、提问证人。每个证人都是

被一方提问之后，再由另一方进行反提问。提问证人也是律师智慧的体现，出的律

师常常能使对方证人的证词不可信，而无法被法官或陪审团采纳，从而失去了证据的

效力。

律师提问证人，而法官一般只注意听取证人的证词。法官如果发言，通常都只是

“反对有效”或“反对无效”之类的判断性语句，以决定当事人的问题是否可以被采

纳。然而，英美法系国家中的法官是可以提问证人的，但他们为了避免卷入冲突，并

且保持中立，而倾向于少开口提问。曾经有一个案例非常经典地从反面诠释了法官这

么做的明智，即“琼斯诉全国煤炭委员会”案：在该案初审时法官提问过多，使双方

当事人不可能用他认为最好的方式提出证据，上诉法院仅据此就将该案发回下级法院

重审。[6]这个案例同时也说明了英美法系中“程序优于权利”的原则。

英美的法官在审判中处处表现得较为消极，他们在案件的开始阶段对案情一无所

知，必须在审理过程中了解，因而当事人及其律师就必须发挥主要的作用。这主要是

因为，在英美法系的国家，比较普遍的观点是，在法庭审理过程中获得真实情况的最

好办法是让当事人辩论出真实的情况，而法官则只是充当法庭规则的监督者的角，

即“对抗制”的诉讼。而在大陆法系的国家却正好相反。他们认为，如果能让法官发

挥较大的作用，可能会更有利于发现真实的情况。因而法官有义务提问、告知、鼓励

和劝导当事人、律师和证人，以便从他们那里获得全部真实情况，避免当事人的过失

导致败诉。大陆法系国家的民事审判多少还是带有一些“纠问式”的性质，具有一些

官僚特征。[7]对于诉讼的进行和证据的调查皆以法院为主，法官是以积极审判者的形

象主持法庭审理。在美国，“对抗制”诉讼程序的实行是非常严格的。这主要是因为，

只要是普通法而非衡平法上的请求，民事诉讼的初审阶段仍然由陪审团参加审理。

五、结语

大陆法系主要是继承了罗马法而产生的，而英美法系恰恰是未继承罗马法，二者

之间的差异是巨大的。如大陆法主要是成文法，而英美法却是判例法等。本文所选取

的诉讼程序的比较，只是大陆法系与英美法系在具体司法制度上的一个差异。研究不

同法系之间的差异是非常有意义的，可以使我们取长补短，吸收别的法系中的好的制

度，来完善本国的法律制度，这将会产生极其深远的影响。

我国当前社会主义法制建设正处于紧锣密鼓的阶段，在立足于大陆法系成文法的

同时，适当借鉴英美法系国家的判例法制度等，来充实、完善我国的法律体系，也是

具有现实意义的。在社会主义市场经济运行的过程中，将不可避免地遇到各种各样的

新情况、新问题，这都需要我们放眼于全球，大胆地吸收、借鉴外国的法律制度中的

精华。

【参考文献】

[1]纪坡民.“英美法系”和“大陆法系”[J].中国税务,2008,(01).

[2]纪静宣.英美法系与大陆法系的可预见性规则的比较[J].法制与社会,

2009,(15).

[3]曹丹.论大陆法系与英美法系行政法概念之比较[J].法制与社会,2009,(03).

[4]梁成浒,王莉娟.两大法系代理制度之比较[J].贵阳金筑大学学报,2001,(04).

[5]李锡鹤.两大法系代理之法理根据比较[J].华东政法学院学报,2004,(05).

[6]张元员.大陆法系和英美法系的代理制度之比较[J].法制与社会,2009,(13)

[7]卫永清.英美法代理制度初识(一)[J].晋东南师范专科学校学报,2002,(01)

[8]王振兴.对英美法系与大陆法系区别的探讨[J].求是学刊,1990,(03).

[9]王桂玲.英美法系与大陆法系陪审制的比较[J].法制与经济(中旬

刊),2008,(11).

[10]王巧玲.两大法系的差异及原因[J].莱阳农学院学报(社会科学

版),2000,(04).