建设工程基本法律知识_建筑土木_工程科技_专业资料

建设工程基本法律知识

建设工程法律体系

法律体系的基本框架（单）

法律部门包含的主要法律（见表）。

表法律部门包含的主要法律

序号法律部门包括的主要法律

《宪法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《中华

宪法及宪法相关法人民共和国国籍法》《中华人民共和国国务院组织法》《中华人民共和

国民族区域自治法》

《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《公司法》《招标投

民法商法

标法》

《行政处罚法》《行政复议法》《行政许可法》《环境影响评价法》《城

行政法

市房地产管理法》《城乡规划法》《建筑法》）

《统计法》《土地管理法》《标准化法》《税收征收管理法》《预算法》

经济法

《审计法》《节约能源法》《政府采购法》《反垄断法》

《残疾人保障法》《矿山安全法》《劳动法》《职业病防治法》《安全生

法非诉讼的程序法主要是《仲裁法》

法的形式和效力层级

一、法的形式（单；单、多）

法的形式是指法律创制方式和外部表现形式，具体内容（见表）

表法的形式

法的形

制定机关

式

宪法

法律

代表大会常务委员会法通则》、《合同法》、

全国人民代表大会

全国人民代表大会和全国人民

——

《城乡规划法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》、《民

举例

社会法

产法》《劳动合同法》

刑法《刑法》是这一法律部门的主要内容。

诉讼与非诉讼程序三大诉讼法，《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》。

《行政许可法》

特点《╳╳法》

《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条

行政法

国务院

规经营管理条例》、《招标投标法实施条例》

特点《╳╳条例》

地方性

法规、

省、自治区、直辖市的人民代表

自治条

大会及其常务委员会

例和单

行条例

《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》、

国务院各部、委员会、中国人民

部门规

银行、审计署和具有行政管理职

章

能的直属机构

特点《╳╳规定》或《╳╳办法》

《重庆市建设工程造价管理规定》、《安徽省建设工程造

地方政省、自治区、直辖市和较大的市

价管理办法》

府规章

国际条

——

约

二、法的效力层级（多）

（一）宪法至上

（二）上位法优于下位法

宪法的效力﹥法律﹥行政法规﹥地方性法规（部门规章）

地方性法规﹥地方政府规章（同一行政区划）

（三）特别法优于一般法

（四）新法优于旧法

（五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况（见表）

表由有关机关裁决适用的情况

——

的人民政府

特点《╳（地方）╳规定》或《╳（地方）╳办法》

法》、《招标公告发布暂行办法》

《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办

特点《╳╳（地方）╳╳条例》

例》、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》

《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条

例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产开发

事项

法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的

特别规定不一致

根据授权制定的法规与法律规定不一致

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间

对同一事项的规定不一致时

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与

旧的特别规定不一致

地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规

裁决机关

全国人民代表大会常务委员会

国务院

制定机构

定不一致

由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法

地方性法规与部门规章之间对同一事项规定

规的，适用地方性法规的规定；认为适用部门

不一致

规章的，应当提请全国人大常委会裁决；

建设工程法人制度

法人的法定条件和法人的分类

一、法人应具备的条件

、依法成立。

、有必要的财产或者经费。

、有自己的名称、组织机构和场所。

、能够独立承担民事责任。

二、法人分类

、法人包括企业法人和非企业法人。非企业法人包括行政法人、事业单位法人、社

会团体法人。

、企业法人分立、合并的，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

、法人成立的时间

（）企业法人：依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。

（）机关法人：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。

（）事业单位、社会团体法人：依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法

人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

企业法人与项目经理部的法律关系（单；单）

一、项目经理部

不具备法人资格，是施工企业根据建设工程施工项目组建的非常设下属机构。

项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。

二、项目经理

是企业法人授权在建设工程上的管理者。

是岗位职务，是委托代理人。

建设工程代理制度

代理的法律特征和主要种类

一、代理的法律特征（范围、名义、行为、后果）

二、代理的主要种类

、委托代理，例如：招标代理。

、法定代理，例如：父母是未成年子女的法定代理人。

、指定代理，例如：未成年人无监护人，由法院指定代理人。

法定代理和指定代理都是解决无行为能力人和限制行为能力人的行为能力欠缺问

题。

建设工程代理行为及其法律关系

一、建设工程代理行为的设立（多）

（一）建设工程的承包活动不得委托代理。（禁止转包和肢解分包）

（二）取得法定资格方可从事的建设工程代理行为。

（三）民事法律行为的委托代理（授权委托）

二、建设工程代理行为的终止（单；单）

建设工程代理行为的终止的内容（见表）。

表建设工程代理行为的终止

委托代理法定代理或指定代理

（）代理期间届满或者代理事务完成；（）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（）被代理人取消委托或者代理人辞去委（）被代理人或者代理人死亡；

托；

（）代理人死亡；

（）代理人丧失民事行为能力；

（）代理人丧失民事行为能力；

（）指定代理的人民法院或者指定单位取消指

定；

（）作为被代理人或者代理人的法人终（）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的

止。监护关系消灭。

【注意】建设工程中的委托代理行为的终止，主要是（）（）（）三种情形；引起委

托代理终止的原因（）和法定代理或指定代理终止的原因（）的不同。

三、建设工程代理法律关系

（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为。

（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

、经被代理人的同意：被代理人承担；

、不经被代理人同意，代理人承担（例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益

时）。

（三）无权代理与表见代理（单；单；单）

关于无权代理与表现代理的内容（见表）。

表无权代理与表见代理

分类表现形式或构成要件

①没有代理权

无权代

②超越代理权

理

③代理权终止后所进行的代理

力，行为人承担责任

①实质上是无权代理

②客观上存在让相对人相信行为人具①有效代理。

表见代备代理权的理由。

理③相对人善意且无过失。

例如：盖章的空白合同；

偷盖的公章；

①被代理人承担责任后，可以向行为

人追偿。

未经追认的：对被代理人不发生效

代理人承担责任

法律后果

被代理人追认：转化为有权代理，被

人员离职未通知

四）不当或违法行为应承担的法律责任（见表）

表不当或违法代理的法律责任

不当或违法行

责任承担后果

为

、授权不明被代理人、代理人承担连带责任

、损害被代理人

代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任

利益

与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任

、第三人故意行第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他人

为造成损害，负连带责任

、代理事项行为

代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任

违法

被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任

二级建造师建设工程法规及相关知识

建设工程代理制度

代理的法律特征和主要种类

一、代理的法律特征（范围、名义、行为、后果）

二、代理的主要种类

、委托代理，例如：招标代理。

、法定代理，例如：父母是未成年子女的法定代理人。

、指定代理，例如：未成年人无监护人，由法院指定代理人。

法定代理和指定代理都是解决无行为能力人和限制行为能力人的行为能力欠缺问

题。

建设工程代理行为及其法律关系

一、建设工程代理行为的设立（多）

（一）建设工程的承包活动不得委托代理。（禁止转包和肢解分包）

（二）取得法定资格方可从事的建设工程代理行为。

（三）民事法律行为的委托代理（授权委托）

二、建设工程代理行为的终止（单；单）

建设工程代理行为的终止的内容（见表）。

【注意】建设工程中的委托代理行为的终止，主要是（）（）（）三种情形；引起委

托代理终止的原因（）和法定代理或指定代理终止的原因（）的不同。

三、建设工程代理法律关系

（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为。

（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

、经被代理人的同意：被代理人承担；

、不经被代理人同意，代理人承担（例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益

时）。

（三）无权代理与表见代理（单；单；单）

关于无权代理与表现代理的内容（见表）。

（四）不当或违法行为应承担的法律责任（见表）

建设工程物权制度

物权的主要种类和与土地有关的物权

一、物权的种类（单；单）

、所有权（四项权能——占有、使用、收益和处分）

、用益物权，包括建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等。

、担保物权，包括抵押、质押、留置等。

二、与土地相关的物权（单；单；单）

（一）土地所有权（归国家或农民集体所有）

城市土地属于国家所有；国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；

宅基地、自留地、自留山，属于集体所有。

（二）建设用地使用权

、建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上。

、建设用地使用权设立

（）范围：可于地表、地上或地下分别设立。新设立的不得损害已设立的用益物权。

（）方式：出让或者划拨等。

（）时间：自登记时设立。

、流转、续期和消灭

）流转（转让、互换、出资、赠与或者抵押），须符合三个条件：

第一，书面合同，不逾期；

第二，变更登记；

第三，房地一起动（房随地走）。

（）续期：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

（）消灭：出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

（三）地役权

、地役权的概念（举例）

、地役权的设立

（）书面合同。

（）地役权自地役权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。

（）未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

、变动

（）需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权；

（）供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力。....>>>>

建设工程知识产权制度

知识产权的法律特征

我国知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其

他科技成果权。

建设工程知识产权的常见种类、保护和侵权责任

一、建设工程知识产权的常见种类（多；单；单）

（一）专利权

表专利权

续上表：

（二）商标权

注册商标的有效期年，自核准注册之目起计算。

注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前个月内申请续展注册；在此期

间未能提出申请的，可以给予个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商

标。

（三）著作权

、单位作品，法人或者其他组织视为作者，单位完全享有著作权。

、职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。

、委托作品，有约定从约定，无约定，著作权属于受托人。

（四）计算机软件的法律保护

软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其

他组织为开发者。

二、建设工程知识产权的保护（略）

三、建设工程知识产权侵权的法律责任（略）

建设工程担保制度

担保和担保合同的规定

（单）

、担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

、保证的担保人只能是第三人；抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；

留置和定金的担保人只能是债务人。

、担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。

建设工程保证担保的方式和责任

一、保证的基本法律规定（单）

（一）保证合同——书面形式。

（二）保证方式

、一般保证和连带责任保证

、有约定从约定，没有约定，保证方式为连带保证。

（三）保证人资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

关于不能作保证人情形的内容（见表）。

表不能作保证人情形

（四）保证责任

、保证担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证

合同另有约定的，按照约定。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

、保证期间的合同变更

（）主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有

约定的，按照约定。

（）主债务转让：应当取得保证人书面同意，否则对未经其同意转让的债务，不再

承担保证责任。

（）变更主合同内容：应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人

不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。

、保证期间：自主债务履行期届满之日起六个月内。

建设工程法律责任制度

法律责任的基本种类和特征

建设工程民事责任的种类及承担方式

一、民事责任种类

侵权责任和违约责任。

二、民事责任承担方式（单）

《民法通则》规定，承担民事责任的方式主要有：

（）停止侵害；

（）排除妨碍；

（）消除危险；

（）返还财产；

（）恢复原状；

（）修理、重作、更换；

（）赔偿损失；

（）支付违约金；

（）消除影响、恢复名誉；

（）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

建设工程行政责任的种类及承担方式

行政责任包括行政处罚和行政处分。

一、行政处罚（多）

行政处罚的种类：

（）警告；

（）；

（）没收违法所得，没收非法财物；

（）责令停产停业；

（）暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；

（）行政拘留；

（）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

二、行政处分

行政处分种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

建设工程刑事责任的种类及承担方式（单；单）

一、刑罚

主刑包括：

（）管制；

（）拘役；

（）有期徒刑；

（）无期徒刑；

（）死刑。

附加刑包括：

（）罚金；

（）剥夺政治权利；

（）没收财产；

（）驱逐出境。

二、常见的刑事法律责任（见表）。

表建筑工程领域常见的刑事法律责任

罪名描述犯罪主体

工程重大安全事故违反国家规定，降低工程质量建设单位、设计单位、施工

罪

重大责任事故罪

标准，造成重大安全事故

（）违反安全管理规定

（）强令他人违章冒险作业

（）发生重大伤亡事故或造成

其他严重后果

重大劳动安全事故安全生产设施或安全生产条特殊主体直接负责主管人

罪件不符合国家规定，因而发生员和其它直接负责人员

重大伤亡事故

串通投标罪投标人相互串通投标报价

投标人与招标人串通

施工许可法律制度

施工企业从业资格制度

【提示】

本节内容适用的主要法律文件修改：

、《建筑业企业资质管理规定》（简称《规定》）经中华人民共和国住房和城乡建设

部第次部常务会议审议通过，自年月日起施行。年月日建设部颁布的《建筑业企业资质

管理规定》（建设部令第号）予以废止。

、《建筑业企业资质标准》（简称《标准》）于年月日开始执行，与《建筑业企业资

质等级标准》(建建[]号)对比，本次新法在专业承包以及人员要求方面，都有较大的变

动。

、住建部又依据《规定》和《标准》制定了《建筑业企业资质管理规定和资质标准

实施意见》（简称《实施意见》）。

企业资质的法定条件

一、施工企业资质的法定条件（了解）

《规定》第三条规定

“企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申

请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围

（）两个以上的投标人

（）投标人与招标人

单位、工程监理单位

一般主体人员

内从事建筑施工活动。”

《标准》第一章总则第二条中具体规定

建筑业企业的法定条件包括以下四个方面

（一）有符合规定的注册资本

变为“有满足本标准要求的资产”

（二）有符合规定的专业技术人员

变为“有满足本标准要求的主要人员”

主要人员即具有满足《建筑业企业资质标准》要求的注册建造师及其他注册人员、

工程技术人员、施工现场管理人员和技术工人。

（三）有符合规定的技术装备

变为“具有必要的技术装备”

（四）有符合规定的已完成工程业绩

变为“具有满足本标准要求的工程业绩；”

二、施工企业的资质序列、类别、等级（单）

表施工企业的资质序列的内容和等级

三、施工企业资质管理体制

、实行分级实施与有关部门相配合的管理模式。

、违法行为发生地的县级以上人民政府建设主管部门或其他有关部门应依法查处建

筑业企业违法从事建筑活动的，应将违法事实、处理结果或处理建议及时告知该建筑业

企业的资质许可机关。

、国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。

四、施工企业资质证书的申请、延续和变更

、企业资质的申请

（）可以申请一项或多项建筑业企业资质；申请多项资质的，应当选择等级最高的

一项为主项资质。

（）首次申请、增项申请建筑业企业资质，不考核工程业绩，其资质等级按照最低

资质等级核定。

、企业资质证书的延续

有效期为年。有效期届满，应当在资质证书有效期届满个月前【注】，申请办理资

质延续手续。

资质许可机关应当在建筑业企业资质证书有效期届满前做出是否准予延续的决定；

逾期未做出决定的，视为准予延续。

、变更、合并、分立、改制的资质办理

（）变更

名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的，应当在工商部门办理变更手续

后个月内办理资质证书变更手续。

（）合并、分立、重组以及改制

企业发生合并、分立、重组以及改制等事项，需承继原建筑业企业资质的，应当申

请重新核定建筑业企业资质等级。【注】

、不予批准企业资质升级申请和增项申请的规定

在申请之日起前年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申

请和增项申请（种）。

（）超越资质，出借或借用资质；

（）串通投标，或以行贿等不正当手段谋取中标的；

（）未取得施工许可证擅自施工的；

（）转包或违法分包的；

（）违反国家工程建设强制性标准的；

（）发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故的；

（）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；

（）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的；

（）按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证

书上岗。【注】删情节严重的要求；

（）未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务。【注】删造成严重后果的

要求；

（）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书；

（）其他违反法律、法规的行为。

企业有上述行为之一，《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和其

他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、

法规未作规定的，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给

予警告，责令改正，并处万元以上万元以下的。

、企业资质证书的撤回、撤销和注销（见表）。

表企业资质证书的撤回、撤销和注销

五、外商投资建筑业企业的规定（略）

禁止无资质或越级承揽工程的规定

一、禁止无资质承揽工程

实际承包人利益保护：

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第条规

定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际

施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当

事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。