法学理论专业在职研究生

法学理论专业在职研究生

《刑法学》讲课提纲

一、教学目的：

刑法学是研究犯罪、刑事责任和刑罚的学科。学习刑法学的目的，是通过本课程的学习，

使学员能够理解和掌握刑法的基本理论，较为深入的了解本学科领域若干前沿性的理论和实

务问题；通过对刑法分则中重点个罪的分析研究，提高解决实际问题的能力。

二、教学时间及考核方式：

共安排100学时，其中面授36学时，答疑辅导4学时，课外自学60学时；结业考核为

开卷考试。

三、授课内容：

第一讲中国刑法的创制与发展

一、刑法的概念和性质

（一）刑法的概念

刑法，是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，

根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。

刑法有广义和狭义之分。与广义刑法、狭义刑法相联系的，刑法还可以区分为普通刑法与特

别刑法。

（二）刑法的性质

刑法的性质有两层含义：1.刑法的阶级性质，是由国家的阶级本质决定的。剥削阶级国

家刑法的共同阶级本质是以生产资料私有制为基础，反映剥削阶级意志并为剥削阶级服务

的，它们都是镇压人民的工具。我国刑法建立在以生产资料公有制为主体、多种经济成分共

同发展的经济基础之上，反映工人阶级和广大人民众的意志，保卫社会主义的根本制度，

保护广大公民当前及长远的利益，是人民民主专政的重要工具。2.刑法的法律性质。第一，

刑法所保护的社会关系的范围更为广泛；第二，刑法的强制性最为严厉。

二、刑法的创制和发展

（一）刑法的创制

我国刑法的创制，经历了一个长期而曲折的过程。早在建国初期，国家就先后制定并颁

布了一些单行刑事法规。与此同时，也开始了刑法典的起草工作。在广泛征求意见的基础上，

经过多次较大的修改后，于1979年7月1日在第五届全国人民代表大会第二次会议上审议

通过，1980年1月1日起正式施行。我国第一部刑法典的诞生，标志着我国刑事法治步入

一个新的阶段。

（二）刑法的发展

1.1979年刑法的缺陷。主要是内容的不完整性和对变化多端的犯罪现象缺乏及时的应

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变能力。

2.1979年刑法的修订工作。经历了酝酿准备、初步修改、重点修改、全面系统修改和

审议通过等五个阶段。

3.1997年刑法具有的鲜明特。

三、刑法的修改与完善

为了适应中国经济和社会发展的需要，全国人大常委会先后采取了制定单行刑法、制定

刑法修正案和立法解释三种形式，对刑法典进行了进一步的修改和完善，增设和修订了一系

列罪名。

思考题

1.如何理解刑法的性质？

2.我国刑法的修改完善采取了哪些形式？

第二讲犯罪和犯罪构成理论

一、犯罪的概念和特征

（一）犯罪的概念

犯罪概念是对犯罪各种内在、外在特征的高度概括。各国刑法关于犯罪的概念，归纳起

来看可以分为三种类型。我国刑法中的犯罪，是指严重危害我国社会，触犯刑法并且应受刑

罚处罚的行为。

（二）犯罪的特征

根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪行为具有以下三个基本特征：1.犯罪是严重危

害社会的行为，即具有相当严重的社会危害性；2.犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违

法性；3.犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性。以上三个基本特征紧密结

合，是任何犯罪都必然具备的。

二、犯罪构成的概念和特征

（一）犯罪构成的概念

大陆法系理论中并没有“犯罪构成”的概念，真正第一次提出犯罪构成概念的是前苏联

刑法学界。我国刑法学界占据通说地位的犯罪构成的概念是：犯罪构成是我国刑法所规定、

决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体(有机统一体)。

（二）犯罪构成的特征

犯罪构成作为犯罪论的基础性核心内容，具有以下几个特征：1.犯罪构成既是法律规定

也是理论命题；2.犯罪构成是法律标准而不是具体事实；3.犯罪构成是主客观要素的有机

统一；4.犯罪构成是记述性要素和规范性要素的结合。

三、犯罪概念和犯罪构成的关系

犯罪概念与犯罪构成是两个既有密切联系又有区别的概念。犯罪概念是犯罪构成的基

础；犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念的划分罪与非罪界限的作用，只有通过犯罪构

成才能更好地得到发挥；而立法上制定犯罪构成和司法上运用犯罪构成，必须以犯罪概念为

指导。只有把二者有机地结合起来，才能正确地划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，才能正

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确地解决定罪问题。

四、犯罪构成的产生与发展

（一）大陆法系国家犯罪构成理论

大陆法系国家犯罪构成要件理论，经历了一个从纯粹客观和中性无的事实认识到包含

主观因素和价值判断的规范评价的过程。一般认为，行为构成犯罪，除了符合构成要件，还

必须违法并且有责。

（二）英美法系的犯罪构成理论

英美法理论思维的逻辑起点是经验，价值目标是实用，这就决定了其犯罪构成理论功能

的独特性。英美刑法中的犯罪构成要件可分为实体意义上的构成要件和程序意义上的构成要

件。实体意义上的构成要件主要是指犯罪行为，程序意义上的构成要件指的是合法辩护事由。

（三）前苏联及我国的犯罪构成理论

1946年由刑法学家A.H．特拉伊宁出版的《犯罪构成的一般学说》一书，首次全面、

系统地论述了社会主义刑法理论中的犯罪构成模式，对整个社会主义刑法学派产生了深远的

影响。

我国的犯罪构成体系自20世纪50年代建构以来，基本沿袭了前苏联的犯罪构成模式，

在理论上并没有多少创新。尽管学术界对犯罪构成理论的讨论从未停止，也出现了形形

的新的犯罪构成模式，但传统的犯罪构成四要件论仍然占据着通说的地位。

五、三大法系犯罪构成体系的比较

（一）三大法系犯罪构成结构比较

从整体上看，三大法系犯罪构成理论呈现出不同的结构特征。在大陆法系递进式的犯罪

构成体系中，构成要件符合性、违法性、有责性三者之间呈现出—种层层递进的逻辑进程。

前苏联及我国的犯罪构成体系被认为是一种耦合式的犯罪论体系，犯罪构成四要件间的

关系是一存俱存、一损俱损的共生关系。各要件必然依附于其他要件而存在，不可能独立存

在。

英美法系的犯罪结构是双层的，在第一层次上进行实体性判断，这和大陆法系的构成要

件符合性判断类似；在第二层次上进行程序性判断，主要是辩护理由的提出，这又涵盖了大

陆法系的违法性判断和有责性判断两个阶段。

（二）三大法系犯罪构成结论比较

在追求思辨性与形式逻辑的完美方面，大陆法系与我国的犯罪论体系有共同之处；在维

护秩序与保障人权相结合的刑法机能上，大陆法系与英美法系在理念上更为接近。在结论上，

三大法系表现的差异并不是那么大。三大法系最根本的差别，在于历史文化传统塑造的刑法

理念和认定犯罪的思路的不同，与大陆法系相比，我们欠缺的是层次性；与英美法系相比，

我们缺失的是程序性，这些都是今后在改进具有中国特犯罪构成理论时需要借鉴的合理因

素。

六、我国犯罪构成的理论重构

我国刑法学界对于传统的犯罪构成四要件论的反思自上世纪80年代起就已经开始，时

至今日大致形成了保留论、改造论和移植论三派意见。

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我国的犯罪构成理论的显著特点，是以马克思辩证唯物主义特别是主客观相统一原理作

为指导原则，但还应加上以形式与实质相结合这一指导原则。

思考题

1.犯罪的特征是什么？

2.简述犯罪构成的概念和特征

3.简述犯罪概念和犯罪构成的关系

第三讲犯罪阻却事由理论研究

一、犯罪阻却事由的法律属性

（一）犯罪阻却事由法律属性的理论概览

1.不罚论。认为正当防卫并非全是合法的、正当的，有的甚至是一种邪恶，是犯罪，问

题在于法律已明文规定不予处罚。主要有以下观点：（1）以恶易恶说；（2）道德压制说；（3）

意思丧失说；（4）必要行为说；（5）罚权消灭说

2.利论。认为正当防卫是一种权利行为，既然是一种权利行为，也就谈不上刑事责任问

题。这种观点又包括多种主张：（1）天赋人权说；（2）社会契约说；（3）消灭不正说；（4）

社会利益说。

3.排除社会危害论。认为正当防卫以及其他一些犯罪阻却的事由，是一种在外观上似乎

具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家、公共利益、本人或者他人的权益而实施

的对社会有益的行为，或者虽对社会造成了损害结果，但却不具备犯罪构成要件的行为。

（二）犯罪阻却事由法律属性的理论评析

长期以来，我国的刑法理论一直将犯罪阻却事由的法律属性确认为排除社会危害性的行

为，主要是从行为人的目的正当性和社会政治评价的积极肯定性出发的，从而试图揭示行为

人在主观上不存在反社会的人身危险性，并以此进一步论证行为的客观有益性。

但是，仅仅从主观方面理解犯罪阻却事由的法律属性是不够的，还应当认识到正当防卫、

紧急避险等行为所具有的刑事违法阻却性，即这些行为同时也是阻却刑事违法性的行为。

从刑法的理论角度而言，它可以帮助我们进一步证明任何犯罪构成和任何符合犯罪构成

的事实都是主观罪过和客观危害的有机统一，缺少其中任何一个要素都不可能存在某种犯罪

的构成。

二、犯罪阻却事由与犯罪构成的关系

（一）犯罪阻却事由是否具有犯罪构成要素而符合犯罪构成

刑法理论通常把犯罪阻却的事由描述为行为在客观上实质是有益于社会的，尽管它在外

表上仍然符合某种犯罪构成,但在整体上仍不能符合犯罪构成的全部要件。

目的的正当性意味着行为人对自己行为不具有社会危害性的一种主观判断，行为人自以

为自己的行为并不具有社会危害性，并没有影响和消除行为人对自己的行为性质、行为对象

和行为结果的认识因素，以及在这一认识基础上形成的意志因素。

在防卫过当、避险过当中，仍然会认定具有犯罪的主观罪过，仍需要承担刑事责任。只

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是通过违法性要件的价值评判，确认符合犯罪阻却事由的法律规定，才不构成犯罪。

（二）犯罪阻却事由是阻却犯罪的成立还是阻却责任的承担

犯罪阻却事由的刑法规定，实际是阻却了犯罪的成立，阻却刑事责任不过是犯罪阻却后

的必然结果形式的反映；如果犯罪阻却事由的行为事实仍然具有社会危害性的体现，就产生

过当问题。过当的行为事实依然构成犯罪，构成犯罪就有了需要承担刑事责任的基础。

（三）犯罪阻却事由与犯罪构成的关系

1.从刑事立法角度而言．两者是基于同一虚拟事实所设定的具有不同内容要求的法律规

范形式，是一种并列关系。

2.从刑事司法角度而言，两者是基于同一事实而引用的具有不同价值取向的价值评价体

系，是一种基础和上层的关系。

三、正当防卫

（一）正当防卫的概念

根据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫，就是指为了保护国家、公共利益、本人

或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人通过人身反击

的手段，制止不法侵害继续进行的行为。

正当防卫有三个鲜明的特点：

（1）正当防卫是通过对不法侵害人的人身反击行为实施的，从而具有杀人、伤害的行

为表现。（2）正当防卫的实质是一种正义和合法的私力救济行为。（3）正当防卫在客观上不

具有犯罪的社会危害性。

（二）正当防卫的成立条件

1.目的性条件——正当防卫必须是为了保护合法权益才能实施。

2.前提性条件——正当防卫必须是针对不法侵害行为才能实施。

3.时间性条件——正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害行为才能实施。

4.对象性条件——正当防卫必须是针对不法侵害人本人才能实施。

5.适度性条件——正当防卫必须是不能明显超过必要限度而造成重大损害。

上述五个条件，是正当防得以成立必须同时具备的。缺少其中任何一个条件，都不是正

当防卫或者说正当防卫的适当。

（三）正当防卫中的无限防卫

无限防卫的成立，除具备正当防卫前四个基本条件外，还具有两个明显的特点：1.不法

侵害必须具有明显的法定暴力性。2.防卫手段和防卫程度的无限制性。

根据《刑法》第20条第3款的规定，在特定的暴力性犯罪面前，不存在防卫过当的问

题。

（四）正当防卫的过当及其刑事责任

1.防卫过当的超限标准。对正当防卫适当的必要限度，既不能对正当防卫人提出太苛刻

的要求，也不能不考虑不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果。

2.防卫过当的罪过形式。我们认为，防卫过当的罪过性质应当认定为过失形式比较合理，

而且是只能有疏忽过失才能构成。

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3.防卫过当的罪名确定。防卫过当构成犯罪，但并非一个独立的犯罪。在确定防卫过当

犯罪的罪名时，结合防卫人的主观罪过性质，结合刑法分则的具体罪名加以确定。

四、紧急避险

（一）紧急避险的概念和意义

1.紧急避险的概念

紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，

不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。

2.紧急避险的特点：（1）紧急避险具有伤害人身、损毁财产的行为表现。（2）紧急避险

的实质是有益于社会的行为。（3）紧急避险在主观上不具有危害社会的罪过性。

3.紧急避险的意义。（1）在发生危险的紧急情况下，当两种合法权益发生冲突而又无两

全之计时，允许社会成员采取措施牺牲一个较小利益而保护另一较大利益。（2）教育和鼓励

社会成员在与自然灾害和违法侵害的斗争中，树立见义勇为、果敢处理、勇于牺牲局部较小

的利益以保护全局较大的利益的良好风气。（3）能够增进社会成员之间的全局观念，共同抵

御各种危险，切实保护社会的整体利益。

（二）紧急避险的成立条件

根据《刑法》的规定，进行紧急避险必须符合以下五个基本条件：1.紧急避险只能是为

了保护合法权益才能进行；2.紧急避险只能是面对实际存在的危险才能进行；3.紧急避险只

能是针对正在发生的危险才能进行；4.紧急避险只能是在迫不得已、无法排除危险的情况下

才能进行；5.紧急避险不能超过必要限度而造成不应有的损害。

（三）紧急避险的过当及其刑事责任

1.避险过当的概念。是指紧急避险超过必要限度而造成不应有的损害的行为。

2.避险过当的罪过形式。对避险过当应当以疏忽过失的罪过形式认定。

3.避险过当的处罚原则。避险过当的刑事责任原则是应当减轻或者免除处罚。

（四）紧急避险与正当防卫异同比较

1.共同性：（1）在主观目的上，都具有保护社会利益的正当性要求，即都是为了保护国

家、公共利益、本人或者他人的合法权益。（2）在客观效果上，都存在有益于社会利益的实

际效果，即都使得国家、公共利益、本人或他人的合法权益受到最大程度的保护。（3）在法

律规定上，都具有阻却犯罪的属性，即在适当的情况下，都不负刑事责任；而在过当的情况

下，又都不能完全阻却其构成犯罪，都要负刑事责任。

2.区别；（1）前提条件性质不同；（2）行为指向的对象条件有所不同；（3）行为限制条

件不同；（4）过当的限度要求不同；（5）行为的主体要求不同。

五、其他阻却犯罪的事由

（一）依法履行的行为

依法履行的行为，是指行为人根据有效的法律、法规而实施的合法行为。

依法履行的行为特征：（1）所实施的行为必须有明确的法律、法规依据；（2）行为人在

主观上必须具有有益于社会的正当目的；（3）所实施的行为必须是在法律规定的限度之内的。

（二）执行命令的行为

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执行命令的行为，是指行为人依照上级组织或上级主管人员的命令而实施的行为。

执行命令的行为特征：（1）所执行的命令必须是合法有效的；（2）行为人主观上必须具

有有益于社会的正当目的；（3）所执行的行为必须是在命令的规定范围之内的。

（三）履行业务的行为

履行业务的行为，是指行为人根据自身从事的职业要求所实施的行为，也称“合法的业

务行为”。

履行业务的行为特征：（1）行为人所从事的业务必须是合法的；（2）行为人在主观上必

须具有有益于社会的正当目的；（3）所实施的行为必须是没有超出必要限度的。

（四）经权利人同意的行为

经权利人同煮的行为，是指行为人经过有权处理某种权益的权利人同意后而实施的损害

其本身利益的行为。

思考题

1.简述犯罪阻却事由与犯罪构成的关系

2.正当防卫的成立条件有哪些？

3.如何看待刑法中的无限防卫权？

4.简述紧急避险的概念和特点

5.试述紧急避险与正当防卫的异同

第四讲故意犯罪的停止形态

一、故意犯罪停止形态概述

（一）故意犯罪停止形态的概念和特征

1.故意犯罪停止形态的概念。是指故意犯罪在其产生、发展和完成的过程及阶段中，因

主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。

2.故意犯罪停止形态的特征。（1）从犯罪人开始犯罪预备行为之时起，至着手犯罪实

行行为前的整个犯罪预备阶段，可能出现犯罪的预备和中止这两种形态和结局；（2）从犯罪

人着手实行行为开始，至犯罪实行阶段终于前的整个犯罪实行阶段，可能出现犯罪的未遂和

中止这两种形态与结局；（3）犯罪实行阶段终了(而不仅仅是犯罪实行行为终了)即犯罪完成

之时，出现犯罪的既遂形态。

（二）故意犯罪停止形态存在的范围

1.过失犯罪不存在犯罪的停止形态；2.间接故意犯罪也不存在犯罪的停止形态；3.直

接故意犯罪并非都存在犯罪的停止形态。

（三）犯罪未完成形态负刑事责任的根据

我国刑法之所以对犯罪未完成形态追究刑事责任，是因为犯罪未完成形态完全具备了与

既遂形态的基本犯罪构成有所不同的修正的犯罪构成的诸要件，完成了主观犯罪故意与客观

危害行为的有机结合。这是犯罪末完成形态负刑事责任最基本、最重要的主客观相统一的根

据，这也正是我国刑法认定犯罪未完成形态具有应罚性的主要立法精神所在。

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二、犯罪既遂形态

（一）犯罪既遂的含义

所谓犯罪既遂，从形式意义上说是指行为人故意实施的行为符合基本的犯罪构成要件，

从实质上说是指发生了法定的构成要件结果的情形。

（二）各种犯罪类型的既遂

1.结果犯。2.行为犯；3.危险犯；4举动犯。

三、犯罪未遂形态

（一）犯罪未遂形态的概念和特征

1.犯罪未遂形态的概念。我国刑法中的犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪

构成的实行行为，由于意志以外的原因而未能达到既遂的一种犯罪停止形态。

2.犯罪未遂形态的特征：（1）行为人已经着手实行犯罪；（2）犯罪未完成而停止下来；

（3）犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。

（二）犯罪未遂形态的类型

1.实行终了未遂与未实行终了未遂；2.能犯未遂与不能犯未遂。

（三）未遂犯的认定

1.着手的认定。行为人开始实施足以侵害法益的实行行为，具有法益侵害的现实危险

性时就是着手。

行为人已经着手实行犯罪，是未遂犯与预备犯区分的主要标志，它表明犯罪已经进入实

行阶段。正确地理解与界定“着手实行犯罪”具有重要意义。

2.如何理解意志以外的原因。行为人意志以外的原因，就是阻碍犯罪意志的原因。其

特征：一是障碍性，即由于主客观的原因，阻止了犯罪行为的继续实施；二是被迫性，即行

为人本来希望把犯罪行为进行到底，由于意志以外的障碍因素背离了行为人的期待，被迫未

能达到既遂。

3.可罚的不能犯与不可罚的不能犯。（1）可罚的不能犯与不可罚的不能犯的区分标准。

应当以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准，以行为时为

标准，从客观的角度做事后预测，判断有无结果发生的危险。如果判断存在具体的危险，则

成立可罚的不能犯，如果不存在具体的危险。则属于不可罚的不能犯。（2）不可罚的不能犯

与迷信犯。迷信犯是指由于人出于愚昧无知而采取的没有任何客观依据、在任何情况下根本

不可能产生实际危害结果的手段、方法来企图实现其犯罪意图的情况。二者的区别是：①行

为人认识的基础不同；②行为人认识错误的内容不同；③行为人主观上追求的结果实际上未

发生的原因不同。

四、犯罪中止形态

（一）犯罪中止形态的概念和特征

1.犯罪中止形态的概念。是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防

止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。

2.犯罪中止形态的特征。根据我国《刑法》第24条第1款的规定和犯罪中止成立的实

际情况，犯罪中止形态有两种类型：即自动停止犯罪的犯罪中止，以及自动有效地防止犯罪

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结果发生的犯罪中止。这两种犯罪中止的特征略有不同。（1）自动停止犯罪的犯罪中止的特

征：①时空性；②自动性；③)彻底性。（2）自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止的特

征：除具备普通犯罪中止的三个特征外，还要求具备“有效性”的特征。

（二）犯罪中止形态的类型

犯罪中止形态的具体表现形式多种多样。从不同的角度，根据不同的标准，可以将犯罪

中止划分为多种类型。

1.预备中止、实行未终了的中止与实行终了的中止。2.消极中止与积极中止。

（三）中止犯的认定

1.构成中止犯的条件。

（1）中止犯的时间性条件。我国刑法规定在犯罪过程中都可以成立中止犯，而犯罪过

程包括了犯罪预备阶段、犯罪实行阶段和实行后阶段，因此，在上述三个阶段中的任何一个

阶段，都存在成立中止犯的可能性。（2）中止犯的自动性条件。根据《刑法》的规定，成立

中止犯必须是“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止结果的发生，自动性条件是中止犯

的最为本质和最为重要的条件之—。（3）中止犯的有效性条件。犯罪中止的有效性是指在犯

罪达到既遂以前停止实施犯罪或者有效地防止法定结果的发生。

2.放弃重复侵害行为的定性

所谓放弃重复侵害行为，是指行为人已经着手实行特定的犯罪行为，未能发生预期的行

为结果，在能够重复实施同一性质的侵害行为并造成预期结果的情况下，放弃了犯罪的继续

实行，因而使预期结果不再发生的情况。

在放弃能够重复实施的侵害行为的情况下，客观上有继续实施实行行为的必要，而已处

于可能继续实施的状态，行为人也认识到这种情况时，属于实行行为尚未终了，成立中止犯。

思考题

1.简述故意犯罪停止形态的概念和特征

2.简述犯罪未完成形态负刑事责任的根据

3.如何理解意志以外的原因？

4.犯罪中止有哪些特征？

5.构成中止犯应具备哪些条件？

第五讲刑罚改革问题研究

一、死刑的改革

（一）死刑概述

死刑又称生命刑，是剥夺犯罪人生命的刑罚方法。自意大利著名刑法学家贝卡利亚1764

年在其名著《论犯罪与刑罚》中首倡废除和限制死刑的主张以后，特别是进入20世纪，联

合国的《公民权利和政治权利国际公约》和《关于废除死刑的国际公约》等制定以后，废除

死刑的呼声越来越高，已成为国际性的潮流趋势。

（二）死刑的存废之争

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1.死刑存与废的基本主张

综合死刑废除论者和死刑存置论者的主张，双方各执一同，论战不休，争议的焦点主要

在以下几方面：（1）死刑是否违背社会契约；（2）死刑是否符合人道精神；（3）死刑是否具

有强大的威慑效果；（4）死刑能否达到特殊预防效果；（5）死刑是否满足被害人需要。

2.对死刑存废之争的评价

在关于死刑存废的争论中，双方提出的理由都具有一定的合理性，但在立论上也都有不

足之处，存在片面论道的现象，不能辩证地对待死刑及其存与废问题。对死刑问题的研究应

当超出死刑本身，要进行多方面、多层次的考察，片面地以己之长攻彼之短的方法得出的结

论很难具有合理性。但是，死刑存废的争论不仅有其历史功绩，更有其现实意义。

（三）我国死刑存废的刑法选择

限制和削减死刑，直至最后废除死刑，不仅是《公民权利公约》对死刑问题的基本立场，

是国际潮流，更是历史发展的必然趋势。我国在今后相当长的时间里虽然不能废除死刑，但

可以严格控制死刑的适用，并同时为最终废除死刑创造条件。

1.在立法方面。（1）大幅度减少适用死刑的罪名；（2）设定具体的适用死刑的标准；（3）

完善刑罚结构

2.在司法方面。（1）统一死刑复核权的行使；（2）完善死刑缓期执行制度。

二、自由刑的改革

（一）自由刑概述

自由刑是以剥夺或限制犯罪人的人身自由为主要内容井对其进行刑事矫治的刑罚方法

的统称。我国现行刑法规定了四种自由刑，包括无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。

（二）自由刑的机能和局限

1.自由刑的机能。自由刑从一般预防和特殊预防两个方面发挥了重大的作用但也存在

着其自身的局限性。

（三）短期自由性存废之争

主张废除者认为，短期自由刑不但无法达到其教育效果，反而会损害受刑人的自尊心，

促使其再犯，因而具有重大弊端，应予废除。

主张保留者则认为，短期自由刑虽然存在诸多弊端，但随着刑法谦抑思想的影响，刑罚

正走向轻缓化，短期自由刑在司法实务中会越来越多，不应废除。

实际上，无论是从报应的观念以及罪刑均衡的角度，还是从刑罚人道的角度，或者是从

—般预防的角度来看，短期自由刑都有其存在的合理性和必要性。

（四）短期自由刑的出路

鉴于短期自由刑的诸多弊端以及短时期内并无废除的现实可能性，各国或地区都在寻

短期自由刑的完善方法或替代措施。

1.立法上严格限制短期自由刑的适用。（1）设立“最后手段条款”；（2）采行犹豫制度；

2.寻求短期自由刑的替代方法。（1）扩大罚金刑适用或易科罚金；（2）易处工作罚；（3）

损害赔偿。

3.改变短期自由刑处遇方式。作为一种替代自由刑处遇的方式，社区处遇正在世界许多

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国家如火如荼展开。从目前西方国家的具体实务看，社区处遇一般包括三个类型：一是监督

型，主要包括社区服务、罚金等；二是寄宿型。主要包括寄养之家和生活训练营等；三是释

放型主要包括中途之家、观护处分、监外就业和探视制度等。

三、资格刑的改革

（一）资格刑概述

资格刑是以剥夺或限制犯罪人一定资格为内容的各种刑罚方法的统称。资格刑在现代各

国的刑法中都有以主刑或附加刑的方式而被广泛规定，并没有统一的体例。我国刑法规定资

格刑为附加刑，但它既可附加适用，也可独立适用。

资格刑目前主要有以下几类：（1）剥夺公权；（2）剥夺从事某种行为的资格；（3）剥夺

一定的民事权利；（4）剥夺一定的荣誉、职衔和称号。

我国的资格刑共有下列三种：（1）夺政治权利；（2）驱逐出境；（3）剥夺军衔。

（二）资格刑的机能

近现代以来．随着刑罚谦抑原则的确立，刑罚由严酷走向轻缓，出现了轻刑化和非刑化

的思潮，资格刑也越发受到重视，在刑罚体系中的地位也愈来愈重要。

资格刑主要具有如下机能：（1）评价机能；（2）惩罚机能；（3）防卫机能。（4）维护机

能。

（三）我国刑法中资格刑的局限与完善

1.资格刑的局限

在我国法律规定的三种资格刑中，由于驱逐出境、剥夺军衔只适用于特定的对象，在司

法实践中的适用较少，引起的争议也不大。而剥夺政治权利适用面最大，问题也最多。主要

有：（1）政治彩过浓；（2）内容过于单一；（3）对象不够明确；（4）适用方式单一。

2.资格刑的完善

就我国目前的现实而言，除了继续保留适用于犯罪军人的剥夺军衔，适用于犯罪的外国

人的驱逐出境以外，还可以根据适用对象的不同，进行必要分类并做以下的调整和补充：

（1）剥夺或限制公权；（2）剥夺从事特定职业的资格；（3）剥夺荣誉；（4）停业整顿、行

业禁止和强制撤销(刑事破产)。

四、财产刑的改革

（一）财产刑概述

财产刑是以剥夺受刑人的财产利益为内容的刑罚。现代财产刑包括罚金(款)和没收财产

两种。

财产刑是一种相当古老的刑罚方法，其历史比自由刑的历史更长。古罗马十二铜表法中

的“赔偿”和日耳曼法中的“赎罪金”被认为是现代罚金刑的起源。财产刑在现代各国的刑

事立法和司法上都占有重要的位置，但法律地位稍有不同。

（二）我国刑法中的罚金刑

罚金刑在我国刑罚体系中的地位目前已得到大大的提升，在适用范围上现已成为仅次于

有期徒刑的一种刑罚方法，这一状况确立了新的刑罚结构，改变了刑罚体系的布局，具有很

大的现实意义。

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1.罚金刑存在的问题。（1）罚金数额的确定带有一定的随意性，导致—定程度的量刑失

衡；（2）强制执行工作处于空白状态，致使执结率偏低。

2.罚金刑的完善路径。（1）增设日额罚金制；（2）建立罚金刑易科制度。

（三）我国刑法中的没收财产刑

从世界范围看，大多数西方发达国家都已没有没收财产刑。我国没收财产刑在刑罚体系

中的地位却不断上升，适用范围更加广泛，涉及刑法分则规定的所有十大类犯罪。目前，没

收财产刑的争议焦点主要在于它是否应当废除的问题。

现在人们对没收财产刑争议最多的是以下几个问题：（1）没收财产刑违背刑罚公正性要

求；（2）没收财产刑违背教育刑思想；（3）没收财产刑不利于刑罚结构的合理化和现代化。

思考题

1.如何评价死刑的存废之争？

2.限制死刑适用的措施有哪些？

3.简述西方国家社区处遇的类型

4.试述资格刑的机能

5.试述我国刑法中罚金刑存在的问题及完善路径

第六讲交通肇事罪研究

一、交通肇事罪的概念

（一）交通肇事罪立法的回顾与比较

1.我国交通肇事罪的刑事立法

交通肇事罪是我国司法实践中交通运输领域发生频率最高的犯罪之一，也是危害公共安

全犯罪中的传统犯罪。早在新中国成立后，我国刑事立法中对于交通肇事罪就有规定。1997

年的《刑法》在1979年刑法典的基础上，对该罪作了进一步的修订和完善。最高人民法《关

于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对关于交通肇事罪认定和处罚的若

干具体问题，作出了司法解释。

2.其他国家交通肇事的刑事立法

（1）交通肇事罪结果犯的规定。如俄罗斯刑法第263条、第264条规定了过失结果犯。

日本刑法第211条规定了业务过失致死伤罪和重过失致死伤罪。

（2）交通肇事罪危险犯的规定。如德国刑法第315条款规定了故意或过失违反交通规

则而危害公共安全的危险犯。在英国，只要违反了道路交通法案，即使没有发生严重后果，

也可以构成犯罪，这是一种抽象的危险犯。

（二）交通肇事罪概念的界定

1.从事交通运输的人员，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡

或者使公私财产遭受重大损失的行为。

2.是指违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重

大损失的行为

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3.从事交通运输的人员或者非交通运输人员，在实行公共交通管理范围内，违反交通管

理法规，因而发生重大事故，或者在交通肇事后逃逸，或因逃逸致人死亡等具有其他特别恶

劣情节的行为。

二、交通肇事罪的认定

（一）交通肇事罪主体的认定

1.对交通运输人员和非交通运输人员的理解

从事交通运输的人员具体包括：（1）直接操纵各种交通工具的驾驶人员；（2）直接操纵

各种交通设施的业务人员，如内河航运线上的灯塔看守员、道口看守员等；（3）直接领导、

指挥交通运输活动的人员；（4）交通运输安全的管理人员，如交通监理员、交通警察等。

非交通运输人员一般包括：（1）无合法手续，但被借调或受委托从事交通运输的人员；

（2）暂时没有合法手续，但为了从事交通运输工作，正准备取得合法手续的人员；（3）为

了公共利益的需要，临时被指派或主动承担交通运输工作的人员；（4）拥有私车，驾驶自己

汽车的人员。但是，对发生的事故应当负有“幕后操纵”作用的人以及行人也可能成为交通

肇事罪的主体。所以，将非交通运输人员解释为“是指专门从事交通运输以外的一切人员”

比较妥当。

2.驾驶非机动车辆的也可以成为交通肇事罪的主体

《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，使

用非机动车辆的行为人也可以成为交通肇事罪的犯罪主体，但是，在具体确认时，必须结合

本罪的其他要件来判断。

（二）交通肇事罪主观方面的认定

根据不同的构成要件和三个法定刑档次，本罪可表现为基本罪、重罪和更重罪。其中基

本罪的罪过形式是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。行为人对于违章行为的心

理，可能是故意也可能是过失。

（三）交通肇事罪特定犯罪前提及犯罪地点的认定

构成交通肇事罪的特定犯罪前提，是指行为人必须违反了交通运输管理法规。

构成交通肇事罪的危害行为必须是发生在“公共交通管理范围之内”，这是构成本罪所

要求的特定地点。

（四）交通肇事罪危害行为和危害结果的认定

交通肇事罪的危害行为，是指行为人因违反交通运输法规而引起重大交通事故，被有关

部门鉴定为负事故全部或者主要或者同等责任的行为。危害行为既可以表现为作为方式，也

可以表现为不作为方式。

构成交通肇事罪必须有特定的危害后果，而且对危害后果的界定应当以最新的司法解释

为准。如果行为人虽有违章行为但没有造成任何危害后果，或者虽然有危害后果却没有达到

法定标准的，就不构成交通肇事罪。

（五）交通肇事罪特殊形态的认定

1.交通肇事罪的转化犯问题

在我国刑法理论中，所谓“转化犯”是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的

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行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。

转化犯具有三个特征：转化性、递进性和法定性。

2.交通肇事罪的共同犯罪问题

根据《解释》第5条第2款的规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、

承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共

犯论处。”这一规定表面上看是从法律的角度肯定了交通肇事罪共同过失犯罪的存在。从法

律规定的逻辑角度来看，上述规定的过失共犯的行为，不是共同的交通肇事行为，而是在交

通肇事后“指使”肇事人逃逸的行为。

三、认定交通肇事罪应注意划分的界限

（一）交通肇事罪与非罪的界限

1.交通肇事罪与一般交通事故的区分

2.交通肇事罪与交通事故中意外事件的区分

3.分清重大交通事故发生的责任，正确定罪

（二）交通肇事基本罪与重罪的界限

交通肇事罪重罪，是指在罪行符合基本罪的构成要件的基础上，具有“交通肇事后逃

逸”或者有“其他特别恶劣情节”的行为。前者是行为加重犯，后者是情节加重犯，只要具

备其中之一，就可以构成交通肇事罪的重罪。

（三）交通肇事罪与危险驾驶罪的界限

危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机

动车的行为。危险驾驶罪不以造成实际损害结果为构成要件。危险驾驶行为同时构成交通肇

事罪或者以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，不实行数罪

并罚。

四、信赖原则在处理交通事故中的运用

信赖原则是基于允许的危险理论产生的一种分担注意义务，从而分担责任的原理，其核

心理论是认为可以信赖他人会作出适法行为，在可以信赖的范围内实施一定的行为导致危害

结果发生，不负刑事责任。依其法理，从事交通运输的人，只要自己遵守了交通法规，在无

特别事由的情况下，就可以信赖其他交通参与人遵守交通规则以避免事故的发生。若是由于

交通参与人违反交通规则，造成交通事故，则该驾驶人不负业务上的注意义务，也不承担过

失犯罪的责任。

思考题

1.如何认定交通肇事罪主体？

2.交通肇事罪的转化犯具有哪些特征？

3.简述交通肇事罪重罪的构成

4.试述交通肇事罪与危险驾驶罪的联系与区别

5.如何理解信赖原则在处理交通运输事故中的运用？

第七讲合同罪研究

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一、合同罪的概念和特征

（一）合同罪的概念

合同罪，指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中。以虚构事实或隐瞒真相

的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

（二）合同罪的特征

(1)客体。是复杂客体，即国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权。本罪的对象

是公私财物。(2)客观方面。表现为在签订、履行经济合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真

相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。(3)主体。个人或单位均可构成。犯本

罪的个人是一般主体，犯本罪的单位是任何单位。(4)主观方面。表现为直接故意、并且具

有非法占有对方当事人财物的目的。

二、合同罪的认定

（一）主观要件的认定

1.主观方面只能是直接故意，且具有非法占有的目的。

2.非法占有目的产生的时间。合同罪的非法占有目的可以产生于合同签订之前，

合同签订之时，也可以产生于合同履行的过程中。，

3.非法占有目的的认定。可以从以下几个方面来综合把握：（1）行为人是否有履约能力；

（2）行为人是否采取了欺骗手段；（3）行为人有无履行合同的实际行为；（4）行为人对取

得的对方财物的处置情况；（5）行为人不履约的原因；（6）行为人违约后是否愿意承担违约

责任。

（二）客观要件的认定

1.合同罪中的合同范围和形式。合同罪的合同可以包括书面合同、口头合同

和其他形式的合同，不必有形式上的限制。但是应结合具体情况，考察其行为是否符合“扰

乱市场秩序”的特征，从侵犯的客体着手，分析其行为的性质。

2.合同罪的客观表现形式的认定。合同行为的方式通常表现为：(1)以虚构的

单位或者冒用他人名义签订合同；(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明

作担保；(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当

事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、贷款、预付款或者担保财产

后逃匿的；(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。

三、合同罪与合同民事欺诈行为的界限

合同罪和合同欺诈在观念上和法律上都不存在包容或交叉关系，二者有着十分显著

的区别在；1．主观目的不同；2.客观方面不同；3.侵犯的权利属性不同；4.行为构成的数

额要求不同；5.法律后果不同。

在合同罪与合同民事欺诈行为乃至合同纠纷的种种区别中，行为人是否具有非法占

有他人财物的目的，是划清它们之间界限的关键所在。

思考题

1.简述合同罪的概念和特征

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2.如何认定合同罪的非法占有目的？

3.试述合同罪客观表现形式的认定

4.如何区分合同罪与合同民事欺诈行为的界限？

第八讲贪污、贿赂犯罪研究

一、贪污罪

（一）贪污罪的概念和特征

1.贪污罪的概念

贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托

管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占

有公共财物的行为。

2.贪污罪的特征

(1)贪污罪的客体是复杂客体，即本罪既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共

财产的所有权。贪污罪的犯罪对象是公共财物。

(2)罪贪污的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他

手段非法占有公共财物的行为。

(3)本罪的主体是特殊主体。具体包括两类人员：一类是国家工作人员；另一类是受国

家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

(4)本罪的主观方面是直接故意，并且以非法占有为目的。

（二）贪污罪的认定

1.贪污罪对象的认定

关于贪污罪的对象，我国刑法理论界一直以来都认为是公共财物。在目前我国大量存在

着投资主体多元化的混合所有制形式公司、企业的情况下，贪污罪的对象就不再仅仅局限于

公共财产了，而是也包括公司、企业这些法人财产在内。

2.贪污罪主体的认定

贪污罪的主体是特殊主体。具体包括两类人员；第一类是国家工作人员。根据《刑法》

第92条的规定，国家工作人员具体包括四种人员：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、

事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法

律从事公务的人员。第二类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以

承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。

3.贪污罪客观要件的认定

由于行为人利用不同职务的便利和自身的条件，贪污的方式方法也就多种多样，概括起

来有以下四种：（1）利用职务之便侵吞公共财物；（2）利用职务之便窃取公共财物；（3）利

用职务之便骗取公共财物；（4）贪污公共财物的其他手段。

（三）认定贪污罪应注意的问题

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1.正确区分科技活动中的贪污罪与非罪的问题

2.划清贪污罪与职务侵占罪的界限

二、贿赂罪

（一）受贿罪的概念和特征

1.受贿罪的概念

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的。或者非法收受他人财

物，为他人谋取利益的行为。

2.受贿罪的特征

(1)受贿罪的客体。是国家工作人员的职务廉洁性。犯罪的对象是贿赂。

(2)受贿罪的客观方面。表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财

物，为他人谋取利益的行为。

(3)受贿罪的主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。

(4)受贿罪的主观方面是直接故意。

（二）受贿罪的认定

1.受贿罪主观要件的认定

受贿罪的主观方面表现为直接故意，即行为人明知利用职务上的便利索取财物，或者收

受他人财物为他人谋取利益的行为是一种具有社会危害性的不法行为，而仍然决意为之。行

为人必须认识到自己索取、收受的财物的贿赂性，即认识到所索取、收受的贿赂必须以其一

定的职务行为作为相对给付。行为人对于贿赂具有认识后，在其认识的基础上，便形成其意

志因素。

2.受贿罪客观要件的认定

受贿罪的客观表现包括以下几方面的内容：（1）行为人利用了职务上的便利（2）行为

人索取或者非法收受他人财物；（4）行为人必须有为他人谋取利益的行为。

3.受贿罪共同犯罪的认定

（1）国家工作人员与有特殊身份的非国家工作人员共同受贿的认定

（2）国家工作人员与无特殊身份的非国家工作人员共同受贿的认定

（三）认定受贿罪应注意的问题

1.受贿罪与收受馈赠的界限

2.离退休国家工作人员构成受贿罪的认定

（四）受贿罪的立法完善

1.非国家工作人员受贿罪

2.十种新类型受贿行为

3.关于“性贿赂”的立法问题

思考题

1.简述贪污罪的概念和特征

2.如何理解贪污罪的对象？

3.试述贪污罪主体的认定

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4.试述受贿罪的客观要件的认定

5.试述受贿罪共同犯罪的认定

四、参考书目：

1．刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版；

2．高铭暄、马克昌、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2007

3．刘宪法、杨兴培著：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版；

4．赵秉志著：《罪刑总论问题》，北京大学出版社2010年版；

5．林山田著：《刑法通论（上）》，北京大学出版社2012年版；

6．李立众编：《刑法一本通:中华人民共和国刑法总成(第十版)》，法律出版社2013年

版；

7．陈兴良主编：《规范刑法学（第三版）》，中国人民大学出版社2013年版；

8．李晓明、李洪欣、陈珊珊著：《中国刑法基本原理（第四版）》，法律出版社2013年

版。

年版；

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