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民法
第一章
1.
2.
民法概述
民法的概念:是调整平等的法律关系主体之间的财产关系和人身关系的法律标准的总称。民法一词来源于罗马法的市民法。
形式上的民法和实质上的民法:形式上的民法专指系统编纂的民事成文法,即民法典;实质上的民法是指所有调整财产关系和人身关系的民事法律标准的总称,包括民法典与其他民事法律、法
规,在我过民法典尚在制定之中,但实质上的民法是存在的。
3.广义的民法和狭义的民法:广义的民法是指调整所有财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律;狭义的民法仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律,不包括婚姻法和属于传统商法内
容的公司法、保险法等法律法规,即我们所学的民法。
4.民法典和?民法通那么?:民法典是按一定的体例,系统的将民法的各项制度编纂在一起的立法文件;?民法通那么?是1986年第六届全国人民代表大会第四次会议通过的一部调整平等主体之间财
产关系和人身关系的重要法律
5.
6.
民法和私法:公法和私法的分立可以上溯至罗马法,公法关系是权力与服从的关系,两个主体不是出于平等的地位,私法关系是法律地位平等的主体之间的关系,民法就其性质而言是私法
民法的调整对象:调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系---------平等主体之间的财产关系和人身关系。我国民法调整的财产关系必须是平等民事主体之间
的关系,其特点是主体地位是平等的、当事人意思表示自主自愿、等价有偿
7.民法的根本原那么:一、平等原那么:自然人的民事权利能力一律平等;不同的民事主体参与民事关系,适用同一法律,具有平等的地位;民事主体在产生、变更或消灭民事法律关系时必须平
等协商,任何一方当事人都不得将自己的意志强加给另一方当事人。二、自愿原那么。三、公平原那么。四、老实信用原那么。五、民事权益受法律保护原那么。六、合法及公序良俗原那么。
七、禁止权利滥用原那么
8.
9.
民事法律关系的概念:是指法律标准在调整人们之间的社会关系的过程中形成的权利义务关系。
民事法律关系的特征:民事法律关系是民法在调整平等主体之间的财产关系和人身关系的过程中形成的人与人之间的社会关系;民事法律关系是表达了国家意志和当事人意志的思想意志关系;
民事法律关系具有平等和等价有偿的特点,对民事法律关系的救济具有财产性和补偿性
10.
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12.
13.
民事法律关系的要素:主体、内容、客体三个要素。国家在某些时候也可以成为民事法律关系的特殊主体;民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果、人身利益等;
法律事实的概念:是指能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。法律事实分为事件和行为两大类
民事权利及其分类:财产权与人身权;支配权、请求权、抗辩权、形成权;绝对权与相对权;主权利与从权利
民事权利的行使及保护:民事权利的行使也就是民事权利内容的实现;民事权利的波保护,在方法上有公力救济和私力救济,公里救济是通过法定程序,由国家司法机关采取的保护,私力救济
又称自力救济,包括自卫行为和自助行为两种,自卫行为包括正当防卫和紧急避险
第二章
1.
自然人
自然人民事权利能力的概念:指法律赋予自然人享有民事权利,承当民事义务的资格。具有民事权利是自然人享有主体地位的标志。自然人依法可享有民事权利和承当的民事义务的总和,构成
民事权利能力的内容。
2.民事权利能力与自然人享有的民事权利之间的关系:一是民事权利能力是一种资格,是自然人实际取得民事权利的前提;而对自然人实现其民事权利来说,这还仅是一种可能性,民事权利,作
为法律关系的要素,那么是自然人在具体的民事法律关系中实际取得和享有的;二是民事权利能力不仅指享有民事权利的资格,还同时指民事主体承当民事义务的能力。但民事权利与民事义务
那么是两个不同的概念,他们在具体的民事法律关系彼此独立或相互对等,并不能互相代替;三是民事权利能力是法律赋予的,而民事权利那么是在具体的民事法律关系中产生的,因此民事权
利的取得可以直接取决与当事人的意志;四是民事权利能力与自然人的人身不可别离,自然人的民事权利能力非依法规定不得受限制或被剥夺,自然人自己也不得放弃或转让,而自然人的民事
权利那么是可以由当事人依法处分的
3.自然人民事权利能力的开始:始于出生,对自然人出生时间确实认,以户籍证明为准,没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准,没有医院证明的,参照其他有关证明认定。胎儿不具有民
事权利能力,但在遗产分割时,应当保存胎儿的继承份额,胎儿出生是死体的,保存份额按照法定继承办理
4.
5.
6.
民事权利能力的终止:因死亡而终止,包括自然死亡和宣告死亡两种,此处所称死亡,指自然死亡,即自然人的生理机能绝对终止、生命的终结
自然人民事行为能力的概念:指法律确认自然人以自己的行为行使民事权利和设定民事义务,并且能够对自己的违法行为承当民事责任的资格
自然人的民事权利能力和民事行为能力的关系:民事权利能力是民事行为能力的前提,而民事行为能力是实现民事权利能力的条件。区别:一是民事权利能力仅指一种可能性,而民事行为能力
那么是主体通过自己行为取得权利承当义务的现实性;二是民事权利能力不以意思能力的存在为前提,因而不受年龄、精神状态和身体条件的限制,而民事行为能力那么受到年龄和智力状况的
限制,自然人有民事权利能力不一定就有民事行为能力;三是两者的起始与终止的阶段不同,民事权利能力始于出生终于死亡,自然人的民事行为能力那么不然。
7.自然人民事行为能力的分类:一、完全民事行为能力:年满18周岁以上,精神状况正常,能完全识别自己行为及其后果的自然人,其中,16周岁以上不满18周岁的自然人,以自己的劳动收入
为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人;二、限制民事行为能力:10周岁以上的未成年人及不能完全识别自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与其年龄、智力相应的民
事活动,其他民事活动由其法定代理人代理,或征得其法定代理人同意后进行;三是无民事行为能力:不满10周岁的未成年人及不能识别自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由其法定代
理人代理民事活动
8.自然人民事行为能力的宣告:我国对精神病人的无民事行为能力及限制民事行为能力采取宣告制度,由精神病人的利害关系人向人民法院申请,宣告需具备的条件:被宣告者,需为精神病人〔痴
呆人〕、须经利害关系人申请、须经人民法院宣告,宣告解除也可以由本人或利害关系人向人民法院申请,由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人
9.
10.
监护的概念:是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利而由特定自然人或组织对其予以监督、管理和保护的制度。
未成年人的监护:父母是未成年人的监护人,其监护资格从未成年人出生之时当然取得,不必经任何程序,如果未成年人的父母死亡或失去监护能力,那么按以下顺序确定监护人:一、祖父母、
外祖父母,二、兄、,三、关系密切的其他亲属,朋友愿意承当监护责任,经未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监护人的,由未成年人
的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门承当监护人
11.精神病人的监护人:一、配偶;二、父母;三、成年子女;四、其他近亲属;五、关系密切的其他亲属、朋友愿意承当监护责任,经精神病人所在单位或住所地的居民委员会村民委员会同意的。
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对监护人有争议时,由精神病人所在单位或住所地的居民委员会村民委员会在近亲属中指定,对指定不服的,可以提起诉讼,由人民法院裁决,没有以上规定的监护人的,由精神病人所在单位
或住所地的居民委员会村民委员会或民政部门担任监护人。
12.监护人的职责:保护被监护人的人身及其他合法权益;管理被监护人的财产,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产;代理被监护人参加各类民事活动;教育和照顾被监护人;在被
监护人的权利受到侵害或发生争议时,代理其进行诉讼。监护人的赔偿责任:监护人不履行职责或侵害被监护人合法权益的,应当承当责任,给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失,不
宜再担任监护人的,法院可以根据有关人员或组织的申请,撤销监护人的资格
13.监护的终止:条件:被监护的未成年人成年或被监护的精神病人精神恢复正常,曾由人民法院宣告的,必须经民事诉讼特别程序由人民法院予以认定和宣告;监护人或被监护人死亡;监护人丧
失监护能力;监护人被人民法院撤销监护资格
14.宣告失踪的条件:须受宣告人失踪;须失踪到达法定期间〔满2年,从自然人音信消失之次日起算,战争期间,应从战争结束之日起计算〕;须经利害关系人申请;须由人民法院依照法定程序宣
告〔人民法院发出寻下落不明者的公告,公告期为3个月,宣告失踪判决中确定的失踪日期为被宣告人的失踪日期〕
15.宣告失踪人的财产处理:宣告失踪的法律后果是为失踪人设立财产代管人并为其清偿债务或追索债权。自然人被宣告为失踪人后,财产由其配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属朋友代
管,代管有争议或没有上述规定人的,由人民法院指定人代管,无行为能力人失踪,监护人为其代管人,失踪人的必要费用,由代管人在失踪人的财产中支付
16.宣告死亡的条件:受宣告人下落不明满4年〔意外事故为满2年〕,受宣告人可以是已经被宣告失踪的人,也可以不是;须经利害关系人申请〔顺序为配偶,父母、子女,兄弟妹、祖父母、外
祖父母、孙子女、外孙子女,其他由民事权利义务关系的人〕;须经人民法院依法定程序宣告〔公告期为1年,但因以外事故下落不明的,经有关机关证明不可能生存的,公告期为3个月〕,判
决中确定的死亡日期即为受宣告人的死亡日期
17.
18.
宣告死亡的法律后果:被宣告死亡的自然人与他人之间现存的各种民事法律关系归于消灭;有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效
宣告失踪和宣告死亡的撤销:被宣告失踪的人重新出现或确知其下落,被宣告死亡的人重新出现或有证据证明其未死亡时,经本人或利害关系人申请,人民法院应撤销对其失踪或死亡的宣告,
利害关系人申请撤销死亡宣告不受顺序限制。死亡宣告撤销后,其相应的财产及人身关系处理方法如下:被撤销死亡宣告的人在宣告死亡期间依法进行的民事行为,他人不得主张无效;被撤
销死亡宣告的人有权请求返还财产;第三人合法取得的被撤销死亡资格的人的财产,可以不予返还;其配偶尚未再婚的,夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,如果其配偶再婚后又离婚或
再婚后配偶死亡的,那么不认定夫妻关系自行恢复;被宣告死亡的人在被宣告死亡期间其子女被他人依法收养的,该收养关系受法律保护,被宣告人不得以未经其同意为由主张收养关系无效,
但收养人和被收养人同意的除外;利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而获取财产的,除应返复原物及孳息外,还应对造成的损失予以赔偿
19.住所:指自然人长期居住的场所。公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地
的,仍以其原户籍所在地为住所,限制民事行为能力人和无民事行为能力人以其监护人的住所为住所
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居所:凡自然人的居住场所均可称为居所,居所可以有一个或几个,住所只有一个,住所必是居所,但居所不一定是住所
经常居住地:自然人经常居住的场所,自然人离开住所地最后连续居住1年以上的地方,为经常居住地,但住院的除外
个人合伙的概念:是两个以上民事主体出于共同的经济目的,自愿签订协议,共同出资和经营,共负盈亏和风险,对外负无限连带责任的联合
个人合伙的特征:合伙须由两个或两个以上的民事主体组成;合伙是财产的集合;合伙以全体合伙人一致的意思表示为根底;合伙由合伙人共同劳动共同经营;合伙的财产属于合伙人共有,合
伙人对债务承当连带清偿责任
24.
25.
合伙人投入的财产:由合伙人统一管理和使用;合伙人经营积累的财产,归合伙人共有
合伙的债务:合伙人应按照其出资比例或合伙协议的约定,以其个人财产承当清偿责任,这里所说的个人财产,并不限于合伙人的出资的财产,合伙人的责任范围不是以出资数额或本人在合伙
财产中的应有份额为限,二是涉及其全部个人财产,对于合伙的债务,合伙人承当的是无限责任〔无限连带清偿责任〕,每一合伙人都有义务清偿合伙人的全部债务,而不受合伙人对合伙财产出
资比例或合伙协议中约定的债务承当份额的限制。归还合伙债务超过自己应承当数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿,合伙人享有此项代位追偿权
26.入伙和退伙:入伙的条件:入伙必须以接受原合伙人合伙协议的根本内容为其入伙前提;入伙必须经全体合伙人一致同意。入伙后和原合伙人享有相同的权利义务,与其他合伙人一起承当连带
责任。退伙:声明退伙和法定退伙,因退伙人退伙给其他合伙人造成损失的,应由退伙人承当赔偿责任。合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或未合理分担债务的,退伙
人对原合伙的债务,仍承当清偿责任。合伙人退伙时分割的财产,包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,入伙的原物退伙时原那么上应予以退还,一次清偿有困难的,可以分批分期清
退,退复原物确有困难的,可以折价退还
第三章法人
1.法人的概念:是相对于自然人而言的另一大类民事主体。法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承当民事义务的组织。
2.法人的法律特征:法人是一种社会组织;法人具有民事主体资格;法人的责任独立于其创立人和其成员的责任
1.
2.
法人的条件:依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承当民事责任,这也是法人的实质所在
法人的分类:企业法人和非企业法人:〔根据法人设立的宗旨和活动性质的不同〕,企业法人以营利为目的,从事生产经营活动的法人;非企业法人包括机关事业单位社会团体法人和基金会法人
等。社团法人和财团法人:两个以上成员的结合而取得权利义务主体资格的,为社团法人,由一定目的的财产的集合而取得权利义务主体资格的,为财团法人
3.法人的民事权利能力的概念:指的是法人作为民事权利的主体,享有民事权利,承当民事义务的资格。法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生,到法人终止时消灭。需要办理法
人登记的,从核准的呢个及手续办理完毕之日起取得民事权利能力
4.法人民事权利能力和自然人的民事权利能力的比拟:一是:自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡,因为法律以自然人生命的存在作为赋予民事权利能力的依据,而法人的民事权利能力那
么从成立时发生,自撤销或解散时消灭;二是:法人不享有与自然人的人身不可别离的权利,因为法人是社会组织,其所享有民事权利能力,是出自法律的拟制,所以其民事权利能力受较大限
制;三是自然人的民事权利能力是平等普遍和一致的,而法人的民事权利能力那么因法人各自经营范围的不同而分别受到法律和自己章程的限制,因而各法人的民事权利能力都有一定的局限性,
并且相互之间呈现差异
5.
6.
法人的民事行为能力的概念:是指法人以自己的意思独立进行民事活动,取得权利并承当义务的资格,民事行为能力从法人成立时产生,到法人终止时消灭
法人的民事行为能力和自然人的民事行为能力的区别:一是:法人的民事行为能力与其民事权利能力在存续时间上是一致的,而自然人的民事行为能力取决于年龄、智力状况等因素,所以其产
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生事件与民事权利能力不一致,有民事权利能力不一定有民事行为能力;二是法人的民事权利能力与民事行为能力在范围上一致,而自然人的民事行为能力因受到主观条件的限制,与民事权利
能力的范围不一致;三是:法人实现民事行为能力的方式也不同于自然人实现民事行为能力的方式,法人的民事行为能力以团体意思为前提,其民事行为能力一般通过法人代表来实现,而自然
人的民事行为能力一般是通过其个人自身的活动来实现的
7.
8.
9.
法人的民事责任能力:指法人在其权利能力范围内对自己所为违法行为承当民事责任的能力或资格
法人的民事责任能力的特征:法人的民事责任能力和其权利能力同时产生和消灭,共同存在于法人的存续期间;法人的民事责任能力范围与民事权利能力范围相一致
法人独立财产的意义:作为组织体,法人具有人格必须以拥有独立财产为绝对要件,财产是法人人格的构成要素;法人的财产必须是独立财产,法人以其独立的财产对外承当民事责任,从而其
创立人及成员不再对法人的债务负责
10.
11.
法人独立财产的范围:全民所有制企业法人的独立财产,是指国家以所有人的资格,交给企业独立经营管理的全部财产等
法人财产有限责任的概念:是债务与责任相别离的一种现象,法人单独以自己的名义承当责任,其债务不能够转移于国家、创立人、其他法人或法人成员,法人仅以自己所有或经营管理的财产
为限,对外承当债务的清偿责任,如果法人的独立财产是由其成员出资形成的,那么法人的成员也仅以其出资的财产承当清偿法人的债务的责任
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13.
法人财产有限责任的意义:减小和转移风险,从而鼓励投资;促使所有权和经营权别离;增进市场交易,减少交易费用
法人的有限责任和民法上一般的有限责任的辨析:后者是指根据法律的规定,由债务人以其局部财产承当责任,而前者是指作为债务人的法人以其全部的财产承当责任,而决不是指法人以其局
部的财产承当责任。有限责任公司股东以其出资额为限对公司承当责任,公司以其全部资产对公司的债务承当责任;股份,股东以其所持股份为限对公司承当责任,公司以其全部资产对公
司的债务承当责任
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15.
法人的变更指的是法人在其存续期间因各种原因而发生的组织上的变更或活动宗旨、经营范围等事项的变化
法人的分立:指一个法人分成两个或两个以上法人。分立的方式:创设式分立,随着新法人资格确实立,原法人资格消灭;另一种是存续式分立,即当一个法人分出一个或几个法人后,新法人
的确立,原法人资格继续存在
16.法人的合并:指两个以上的法人合并为一个法人。合并的方式:新设合并,原法人资格消灭,新法人资格随即确立;另一种是吸收合并:被合并的法人的主体资格消灭,存续法人的主体资格
仍然存在。法人的分立合并或者有其他重要事情变更,应当向登记机关办理登记并公告。法人分立合并以后,原法人的权利和义务由变更后的法人享有和承当
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18.
法人终止的原因及程序:依法被撤销(经有关部门宣告撤销而终止);解散〔需向国家主管机关申请,经审查核准后终止〕;依法宣告破产(经法院宣告破产而终止);其他原因
法人的清算:法人终止后,应由清算组织依据职权清理并消灭法人的全部财产关系,停止清算范围外的活动,法人的清算属于非经营性的活动,在清算阶段,法人仅有基于清理必要范围内的民
事行为能力,只能进行以清算为目的的行为,清算终止后,法人最终消灭
第三章
1.
2.
3.
民事法律行为
民事法律行为的概念:又称法律行为,是法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,依法产生民事法律效力的行为
民事法律行为的特征:民事法律行为是民事主体以到达一定民事法律后果为目的的行为;民事法律行为以意思表示为要素;民事法律行为是具有法律约束力的合法行为
民事法律行为的分类:一、依法律行为的成立须有几个方面的意思表示,可分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为;二、依法律行为中当事人双方的权利义务关系是否相互对等可将
其分为单务法律行为和双务法律行为;三、依民事法律行为是否存在对待给付,可将其分为有偿法律行为和无偿法律行为;四、依民事法律行为的成立是否以标的物的实际交付为要件,可分为
诺成性法律行为和实践性法律行为;五、依民事法律行为的成立是否具备法律规定的形式,可将其分为要式法律行为和不要式法律行为
4.
5.
民事法律行为的形式:口头形式、书面形式、视听资料形式、推定形式、沉默形式
意思表示的概念:是源自德国的法律行为理论中最为根底的法律概念和制度构造,被认为是法律行为制度的精华所在。所谓意思表示,是行为人将其希望发生法律效果的内心意愿以一定方式表
达于外部的行为
6.
7.
8.
9.
意思表示的构成:目的意思、效果意思和表示行为〔明示或默示〕
意思表示的瑕疵〔意思表示不真实,不发生法律效果〕:一、意思与表示不一致,可分为真意保存、虚伪表示、隐藏行为、错误、误传;二、意思表示不自由:可分为:欺诈、胁迫、乘人之危
意思表示的解释的概念:就意思表示解释对象应采折中主义理论为主,意思主义为辅,一般情况下采表示主义理论,当事人因欺诈胁迫乘人之危错误等原因为意思表示时,应采取意思主义理论
意思表示解释的方法在我国?合同法?上的规定:当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所适用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及老实信用原那么,确定该条款的
真实意思,可见我国对于意思表示进行解释的方法主要有文义解释,体系解释,目的解释,习惯解释和诚信解释
10.民事法律行为的成立和生效:民事法律行为的成立必须基于当事人的合意,即意思表示的一致,着眼点在于某一法律行为是否已经存在,而民事法律行为的生效,是指民事法律行为的当事人的
约定的权利义务内容产生了具有法律约束力的结果,已经成立的法律行为,不一定全部发生法律效力,只有具备一定生效要件的法律行为,才能产生预期的法律结果
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民事法律行为的生效要件:行为人具备相应的行为能力;意思表示真实〔核心要素〕;不违反法律和社会公共利益;民事法律行为还应符合法定形式
无效民事行为的情形:无民事行为能力人实施的民事行为;限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为;因受欺诈而为的民事行为;因受胁迫而为的民事行为;乘人之危使对方违背真实意思
而为的民事行为;恶意串通损害他人利益的民事行为;违法法律和社会公共利益的民事行为;以合法形式掩盖非法目的的民事行为;违法法律指令性方案的民事行为
13.效力待定民事行为:民事行为虽已成立,但是否生效尚不确定,须待特定的补正行为才能确定生效或不生效的,为效力待定民事行为,如限制行为能力人实施的依法不能独立实施的行为、无权
处分行为、无权代理行为等
14.可撤销民事行为:又称相对无效的民事行为或可变更可撤销的民事行为,依照法律规定,可由当事人请求法院或仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为,包括:重大误解的民事行为;显失公
平的民事行为;受欺诈胁迫而订立的不损害国家利益的合同;乘人之危而订立的合同。可撤销民事行为的首要效力,在于产生撤销权。自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的,人
民法院不予保护;合同法也规定了1年的除斥期间,除斥期间的起算点为自有除斥权的当事人知道或应当知道撤销事由之日起,
15.民事行为被确认无效和被撤销后的后果:返还财产;赔偿损失;追缴财产。可分别适用,也可以同时适用其中数种。值得注意的是,民事行为局部无效,不影响其他局部效力的,其他局部仍然
有效
16.附条件民事行为的概念:指设定一定条件,并将条件的成就与否作为决定效力发生或消灭根据的民事法律行为。
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附属性要件,条件必须符合如下要求:条件必须是将来发生的事实;条件是发生与否不确定的事实;条件是由当事人议定而非法定的;条件必须是合法的;条件不得与行为的主要内容相矛盾
附条件民事行为的种类:附解除条件的民事行为〔消灭条件〕;附延缓条件的民事行为〔停止条件〕
附期限民事法律行为:指的是当事人为民事法律行为设定议定的期限并把期限的到来作为民事法律行为效力发生或者消灭的前提。
分类:延续期限和解除期限
代理第四章
1.
2.
代理的概念:是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被代理人的行为及相应的法律制度
代理的特征:代理行为是民事法律行为;代理人须以被代理人的名义为民事法律行为;代理人是在代理权限内独立的向第三人为意思表示,代理人在代理关系中具有独立的地位,代理人在实施
代理行为时应独立思考、资助的做出意思表示;代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人
3.代理的种类:根据代理权产生的原因不同,可将代理分为委托代理〔又称意思代理〕、法定代理、指定代理;根据代理人进行代理活动的方式,可分为直接代理和间接代理〔代理人以自己的名
义,代理活动的法律效果并不当然由被代理人承当〕;本代理〔由代理人亲自进行的代理〕与复代理〔又称再代理,指代理人为了被代理人的利益,转托他人实施代理的行为
4.
5.
6.
代理权行使的一般准那么:行使代理权必须符合被代理人的利益;形式代理权必须尽到职责要求
构成滥用代理权须具备以下四个要件:本人拥有代理权;代理人实施行使代理权的行为;代理人的行为违背了代理权的设定宗旨和根本准那么;代理人的行为损害了被代理人的利益
滥用代理权的行为包括:自己代理〔代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为,造成损害的,代理人应当承当民事责任〕;双方代理〔同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活
动的行为,双方代理造成损害的,代理人也要承当民事责任〕;代理人和第三人恶意串通〔代理人应承当民事责任,第三人和代理人负连带责任〕
7.
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9.
无权代理的概念:就是没有代理权的代理,并不是代理的一种形式,包括以下三种形式:没有代理权而为的代理行为;超越代理权的行为;代理权终止后的行为
无权代理须具备的要件:行为人所为行为具备代理行为的外表特征;行为人实施以他人名义所为意思表示时,没有代理权;行为人与第三人所为行为不是违法行为
无权代理的后果:本人的追人权和拒绝权;视为本人同意〔本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的,视为同意;相对人的催告权〔在被代理人追认前,相对人可依自己的意志
请求被代理人对是否追认代理权做出明确的意思表示,被代理人在经催告后,在规定期间内不作否认表示的,视为同意〕和撤销权〔相对人在被代理人行使追认权之前撤回对无权代理人已经做
出的意思表示的权利〕
10.
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表见代理的概念:指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意且无过失,因而可以向被代理人主张代理的效力。
表见代理的意义:维护人们对代理制度的信赖,保护善意无过失的当事人,进而保障交易平安
表见代理的构成要件:无权代理人须以被代理人的名义进行活动;无权代理人与相对人之间的民事行为,须具备成立的有效要件;客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形;相对
人须为善意且无过失
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表见代理的效果:使无权代理发生如同有权代理一样的效果,即在相对人与被代理人之间产生法律关系,表见代理成立后,被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事法律行为的拘束
无权代理的赔偿责任:因无权代理而产生的损害,在被代理人和相对人没有过错的情况下,应由无权代理人负责赔偿相对人和被代理人的损失,如果相对人有过错,那么应和无权代理人对被代
理人负连带责任,无权代理人只有在证明损害完全归咎于他人的过错时,才能主张免除自己的责任
15.复代理:一、委托代理人的复任权:委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应实现取得被代理人的同意,事先没有取得其同意的,事后应当及时告诉被代理人,如果被代理人不同
意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下为保护被代理人的利益转托他人代理的除外;二、法定代理人的复任权:法定代理人无条件的当然享有复任权,但对复代
理人的选任和监督应给予高度注意,如果因复代理人的行为致使被代理人受损害,代理人应对被代理人负损害赔偿责任,这种责任,不以法定代理人和复代理人的主观过错为要件,紧急情况下,
可酌情减轻或免除责任;三、指定代理人的复任权:指定代理人原那么上没有复任权,指定代理人不能胜任代理职务时,应请求指定法院或指定单位取消指定,假设为被代理人需要,可以在
取得指定法院或指定单位同意的情况下转托代理事务,指定代理人擅自转托代理事务的,应对复代理人的行为负民事责任,但在紧急情况下转托的除外
16.代理关系终止的原因:代理期间届满或代理事务完成;被代理人取消委托或代理人辞去委托;代理人死亡;代理人丧失民事行为能力;作为被代理人或者代理人的法人终止
人身权第五章
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人身权的概念:是民事主体依法享有的与其人身不可别离而无直接财产内容的权利。是民事主体享有的最根本的民事权利,也是民事主体赖以生存的不可缺少的社会条件
人身权的特征:人身权是民事主体固有的专属性权利,人身权的客体是人的人格或身份利益;人身权是一种没有财产内容,不直接表达财产权益的权利;人身权虽无财产内容,但与权利主体的
财产权有一定的联系;绝大多数的人身权是民事主体的必备权利;人身权应为绝对权、支配权
3.人身权的种类:根据人身权的性质和产生的前提条件不同,人身权可以分为人格权和身份权。人格权又可分为物质性人格权和精神性人格权,物质性人格权包括生命权、身体权和健康权,精神
性人格权包括姓名权、名称权、名誉权、隐私权等;身份权:包括亲权、亲属权和监护权、荣誉权等,是基于一定的地位资格或身份所享有的
4.人格权与身份权的区别:一、在民事权利体系中的地位不同:人格权逐渐普遍和重要,而身份权却逐渐衰微;权利的性质不同:人格权以权利为中心,人人平等,身份权却是权利与义务融为一
体,存在主体差异性;权利主体不同:有些人格权不仅自然人享有,法人也享有,但亲属身份权却只能自然人享有;权利的客体不同:人格权以人格利益为客体,身份权以身份利益为客体;权
利的取得不同:自然人人格权因出生而取得,身份权可因出生取得,也可因行为取得;权利期限不同:人格权为无期限权利,身份权是有期限权利;利益归属不同:人格权利只归权利人自身,
而身份权利益有些可以归身份相对人
5.人格权包括:生命权〔侵犯生命权的行为必然发生死亡这一严重后果〕;身体权〔其内容包括维护身体完整权、身体利益支配权和公力保护请求权〕;健康权;姓名权和名称权〔姓名权的内容包
括姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权,侵害姓名权的行为有三种:一是干预他人姓名权,二是盗用他人姓名,三是假冒他人姓名;名称权:有必备的名称是法人的必备条件之一,名称必
须经工商行政管理部门核准登记,只准登记使用一个名称,在同一县、市行政区划内名称不得重复登记,先登记者对后登记者有排斥力,名称权的内容包括命名适用变更及依法转让并排除他人
阻碍与侵害〕;肖像权〔内容有:形象再现权,肖像使用权,肖像利益维护权;侵害肖像权的行为有:未经权利人同意而以营利为目的的使用他人肖像,以侮辱或恶意丑化的形式使用他人肖像,
虽不以营利为目的,但擅自使用他人肖像且造成人格利益损害的〕;名誉权〔有时虽不是成心,但客观上造成了他人的名誉受损,也构成侵害名誉权〕;隐私权〔隐私权与名誉权的区别:主体不同:
前者专属于自然人,而后者为自然人和法人共享;侵害行为的性质不同:侵害隐私权所散布的内容是真实的,而侵害名誉权所涉及的内容真假皆有;抗辩事由不同:在被告承当侵害名誉权责任时,
可以所涉及内容具有真实性为由进行抗辩,而侵害隐私权时无此抗辩事由〕
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6.身份权包括:亲权:〔包括对未成年子女进行管教、保护的权利;作为未成年子女的法定代理人,代理未成年子女进行民事行为;管理未成年子女的财产等等〕;亲属权;配偶权;荣誉权〔内容
包括:接受荣誉称号、维护荣誉权、获得荣誉所带来的利益权、排斥他人侵害权。荣誉权与名誉权的区别:取得方式不同:名誉权是基于主体的人格而享有的权利,不需借助任何条件即可
获得,而荣誉权是基于民事主体的特定身份状态而享有的权利,其权利的取得需有主体的积极行为和特定组织授予;范围不同:名誉权为每一个民事主体所享有,而荣誉权仅仅为取得特定荣誉
称号的人享有;对象不同:名誉权的指向是社会对主体的综合性评价,而荣誉权指向特定组织对主体的特殊的积极评价;与主体的联系不同:名誉权是内在的人格性的,不能以任何方式剥夺,
而荣誉权是外在的身份性的,可以被依法剥夺
第七章物权和物权法概述
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物权的概念:是指主体对物依法享有的支配权利。它是指权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利
物权的特征:物权是支配权;物权是对世权;物权具有排他性
物权的效力:支配效力;优先效力;追及效力;排他效力
物权的客体:动产和不动产;主物与从物;原物与孳息
物权与债权的联系与区别:物权是与债权相对应的一种民事权利它们共同组成了民法中最根本的财产形式,这两种权利是市场经济社会两大根本的财产权。物权自身的特点表现在:物权的权利
主体是特定的,而义务主体是不特定的,而债权的权利主体和义务主体都是特定的;物权的内容是直接支配一定的物,并排斥他人干预,而债权的内容与物权相反,债权人一般不是直接支配一
定的物,而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为,债权也不能像物权那样可以产生优先权等效力;物权的标的是物,债权直接指向的是行为,而间接涉及物;物权具有追及效
力和优先效力,债权原那么上不具有追及效力,物权的优先效力表现在:当物权和债权并存时,物权优先于债权,同一物上有数个物权并存时,先设立的物权优先于后设立的物权,而债权不具
有对内优先的效力。
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物权法的概念:是指调整物权关系的法律标准的总称
物权法的调整对象:物的归属;物的利用
物权法的历史沿革:在罗马法时期,以所有权为中心的物权法已经初步形成,1804年,?法国民法典?的公布,标志着近代意义上的物权法的诞生。我国1986年的?民法通那么?规定了根本的所
有权制度,1995年?担保法?奠定了担保物权法律体系。2007年的?物权法?那么最终形成了我国理念先进、体系完整的物权法律制度
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物权法的性质:物权法是财产法;物权法是普通法;物权法是强行法;物权法是固有法
物权变动的分类:基于法律行为的物权变动和基于事实行为的物权变动〔因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或消灭的,自法律文书或人
民政府的征收决定等生效时发生效力;因继承或受遗赠取得物权的,自继承或受遗赠开始时发生效力;因合法建造、撤除房屋等事实行为设立或消灭物权的,自事实行为成就时发生效力〕
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不动产登记的效力:物权变动的效力;权利推定的效力;公示公信的效力
不动产的特殊登记制度:更正登记;异议登记;预告登记:〔为了确保债权的实现,保障将来取得物权而向登记机构申请办理的预先登记〕
动产交付:现实交付;简易交付;指示交付;占有改定
物权的民法保护:物权确实认〔原那么上向司法机关提起,例外可向行政机关请求〕;物权请求权:原物返还请求权〔相对人是现在占有该物的人;相对人的占有构成无权占有;请求权的主体
必须是所有人和他物权人〕;排除妨害请求权〔相对人以侵夺占有以外的方式妨害物权;妨害构成违法;请求权主体是物权人〕;消除危险请求权〔物权有受妨害的可能;可能发生的妨害具有违
法性;请求权主体是物权人〕
15.物权法的根本原那么:物权法定原那么〔物权的种类由法律规定,物权的内容、公示方法由法律规定〕;一物一权原那么〔物权的客体原那么上是一个特定的、独立的物,物的组成局部不能作
为物权的客体,多个物之上原那么上不能设立一个物权;一物之上不能存在两个所有权;一物之上不能存在两个或两个以上内容不相容的他物权〕;公示、公信原那么
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物权的分类:自物权〔也称所有权〕和他物权〔用益物权和担保物权〕;用益物权和担保物权;国家物权、集体物权和私人物权
用益物权的概念:是指权利人对他人所有的不动产或动产,依法享有占有、使用和收益的权利的他物权。如地上权、地役权等
用益物权的特点:属于定限物权;是以使用收益为目的的权利;主要是以不动产为客体的权利;是直接支配他人的物的权利。
用益物权的设立与行使:物权法首次以民事根本法的形式确立了自然资源有偿使用制度,在国家和集体财产上设立用益物权原那么上是有偿的,只有国家有明确规定,才可以无偿使用。用益物
权行使的原那么:用益物权人正当行使权利受法律保护;用益物权的行使应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和其他合法权益,尤其是不能损害所有权人的权利;用益物权的行使
应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定
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用益物权性质的准物权:?物权法?规定的几种特殊的权利:海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权
担保物权的概念:是指在债务人不履行到期债务或发生当事人约定实现担保物权的情形,债权人依法享有就担保财产优先受偿权利的他物权,包括抵押权、质权、留置权等
担保物权的特点:担保物权是以担保主债权的实现为目的的;担保物权是价值权,其权利人支配的是担保财产的交换价值;担保物权是附属于主债权的物权;担保物权的客体可以是债务人的财
产或权利也可以是第三人的财产或权利。
23.用益物权和担保物权的区别:设立的目的不同:用益物权是以物的使用收益为目的,后者是以担保债权的实现为目的;权利的客体不同:前者的客体原那么上限于不动产,例外可以是动产,但
不包括其他权利,后者的客体范围较广,包括动产、不动产、知识产权和其他权利;对物的支配内容不同:前者是以标的物的使用价值为支配对象的,而后者是以标的物的交换价值为支配对象
的;权利的独立性不同:前者都有独立性〔除了地役权〕,后者具有附属性;权利实现的时间不同:前者自取得用益物权时就可以实现权利,而后者那么在取得担保物权后,原那么上必须等待
债务人不履行到期债务才能实现担保物权;物上代位性不同:后者原那么上都适用代位的规那么,而前者不具有物上代位性。
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担保物权的特性:附属性;不可分性;物上代位性。
所有权的概念:是指所有人依法对其物享有占有、使用、收益和处分的权利
所有权的特征:所有权的主体是所有人和除所有人以外的义务人,所有权又被成为“绝对权〞;所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能,但这些权能可能与所有权发生别离;所有权的客
体是有体物、独立物和特定物;所有权是最广泛的的支配权,非所有人不得对所有人的财产享有所有权,即同一物上不得并存两个所有权;所有权具有弹力性;所有权具有无期限性
3.所有权与所有制的关系:所有制表达的是社会的物质关系,属于经济根底;而所有权作为一个法律范畴,是以权利和义务为内容的意志关系,属于上层建筑。一定社会的所有权的性质,不仅是
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由该社会占统治地位的所有制性质决定的,而且是为维护和稳固所有制物效劳的
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所有权的权能:占有权、使用权、收益权、处分权〔所有权的核心,也是所有权区别于他物权的一个重要特征〕
占有的概念:是指主体基于占有的意思对物进行控制的事实状态
占有的分类:所有人占有和非所有人占有;合法占有和非法占有;善意占有和恶意占有
区分善意占有和恶意占有在民法上的意义:当所有人的动产由占有人非法转让给第三人时,如果第三人占有该动产出于善意,就可以依法取得该动产的所有权;在不当得利的返还上,善意占有
人一般只返还现存的利益,对于已消灭的利益不负返还责任
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占有权:指基于对物的合法占有而产生的权利,占有权可以由所有人享有,也可以由非所有人享有。非所有人享有对所有人财产的占有权,必须有合法的原因
所有权的取得:原始取得和继受取得,方法包括生产、孳息、国有化、没收、拾得遗失物〔权利人领取遗失物时,原那么上不负有给付报酬的义务,除非权利人曾悬赏寻遗失物,应按承诺履
行义务〕、添附、转让财产、继承或受遗赠等。还有:征收:〔基于公共利益的需要;依照法律规定的权限和程序进行;依法给予补偿〕。善意取得:〔出让人构成无权处分;受让人取得该动产
或不动产时是善意的;以合理的价格有偿转让;完成了法定的公示方法〕
10.拾得遗失物:拾得遗失物应当返还失主,拾得人将遗失物据为己有,拒不返还的,视为对他人所有权的侵犯,所有人可以基于侵权行为提出请求和提起诉讼,拾得人在占有遗失物期间,因成心
行为造成其毁损灭失的,应当承当民事责任,拾得人在返还拾得物时,对于因取得、保存和返还遗失物时所支付的必要费用,有权请求失主返还
11.所有人不明的埋藏物和隐藏物:视为无主财产,归国家所有,法律禁止任何单位和个人将所有人不明的埋藏物和隐藏物据为己有,否那么视为不法占有,应依法追究不法占有人的民事责任。上
缴国家后,国家应给予表扬或物质奖励
12.添附:是指不同所有人的财产合并在一起,形成一种不能别离的财产,如混合、附合和加工等。非所有人只有在取得所有人的同意之后,才能在他人财产之上从事添附行为,如果未取得他人的
同意,就构成对他人所有权的侵犯,行为人应当承当恢复原状和赔偿损失的民事责任
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所有权的消灭:即所有权的终止,抛弃、转让所有权、国家机关依法采取强制措施、所有权的主体消灭、所有权的客体消灭都是所有权消灭的原因
所有权的转移:动产所有权因交付而转移:现实交付和观念交付〔简易交付、占有改定、指示交付〕;不动产所有权的转移必须登记:房屋所有权的应从登记过户手续办理完毕时起转移;善
意取得:对赃物、遗失物不适用善意取得
15.所有权的类型:国家所有权〔主体的特殊性;客体的广泛性;取得方式的特殊性;行使方式的特殊性〕;集体所有权;私人所有权〔私人生产资料所有权和私人生活资料所有权〕。私人生产资料
所有权包括:个体工商户和农村承包经营户对生产资料依法享有的所有权;私营企业的投资者对其财产依法享有的所有权;私人生活资料所有权包括自然人依法取得的收入、储蓄、自由房屋以
及法律允许个人所有其他合法财产。在所有权受到侵犯时,所有权人有权要求侵权行为人停止侵害、返还财产、排除妨害、恢复原状、赔偿损失、或依法向人民法院提起诉讼
第八章
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共有
共有的概念:是指两个或两个以上的民事主体对同一物享有所有权的状态。共有权利主体分为共有人,客体成为共有财产或共有物。
共有的特征:共有的主体是多个自然人、法人;共有的客体即共有物是特定的,共有物在共有关系存续期间不能分割,不能由各个共有人分别对共有物的某个局部享有所有权,每个共有人的权
利及于整个共有财产,因此共有不是分别所有;共有人对共有物按照各自的份额享有权利并承当义务,或者平等的享有权利,承当义务
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按份共有的概念:又称分别共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承当义务的一种共有关系
按份共有人的权利:按份共有人有按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利;按照约定管理共有物;按份共有人有权处分其份额〔共有人有权要求将自己的份额
分出或转让,共有人出售其份额,其他共有人有优先购置的权利〕;处分共有物或对共有物做重大修缮;共有财产属于全体共有人共同所有,因此对共有财产的处分,必须服从全体共有人的意
志
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按份共有人的义务:按份共有人按其份额承当义务。在共有人内部,仍以各自的份额确定义务,共有人中一人或数人代替他人履行了义务后,应在其内部根据各自的份额请求其他共有人归还
共同共有的概念:是指两个以上的自然人或法人,根据某种共同关系而对某项财产不分份额的共同享有权利并承当义务。
共同共有的特征:共同共有根据共同关系而产生,以共同关系的存在为前提;在共同共有中,共有财产不分份额;在共同共有中,各共有人平等的享受权利和承当义务
共同共有人的权利和义务:权利:共同共有人对共有财产享有平等的占有、使用权,对共有财产的收益,不是按比例分配,而是共同享有,对共有财产的处分,必须征得全体共有人的同意。义
务:共同共有人对共有财产共同承当义务,因对共有财产进行维护、保管、改进等所支付的费用由各共有人平均分担,各共有人因经营共同事业对外发生债务或对第三人造成损害的,由全体共
有人承当连带责任。共同共有关系存续期间,各共有人无权请求分割共有财产,局部共有人擅自划分份额并分割共有财产的,应认定为无效
9.共同共有的形式:夫妻共有财产:夫妻关系存续期间所得的财产,包括夫妻一方或双方的劳动所得,夫妻双方继承和受赠的财产,双方用合法收入共同购置的财产,以及难以确定为个人所有还
是共有的财产;家庭共有财产
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共有财产的分割方式:实物分割;变价分割;作价补偿
共有财产分割的效力:共有财产分割以后,共有关系归于消灭,不管是就原物进行分割还是变价分割,各共有人就其分得的份额取得单独的所有权。分割后属于某个共有人的财产由于分割以前
的原因而为第三人追索或发现有瑕疵的,原拥有人都要承当责任
第九章
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建筑物区分所有权
建筑物区分所有权的概念:是区分所有人对建筑物专有局部享有的专有权、对共有局部的共有权以及对建筑物的共同管理权所组成的特殊类型的物权。
建筑物区分所有权的特征:是以建筑物的区分所有为根底的物权;是由三项权利组合而成的特殊物权,包括专有权、共有权和管理权;客体主要是建筑物,但不限于建筑物,包括绿地,道路等。
建筑物区分所有权的内容:专有权:〔必须具有构造上的独立性;必须具有使用上的独立性。享受专有权的限制:业主行使权利不得危及建筑物的平安,不得损害其他业主的合法权益;业主不
得违反法律、法规,将建筑物改装成经营性住房;〕。共有权:〔具有附属性、不可分割性,包括绿地、道路、物业管理用房、建筑区划内的其他公共场所和公用设施等,约定共有的包括车
位、车库、会所等〕。管理权:〔参与业主大会,行使表决权;参与业主委员会,行使管理权;参与制定管理规约;共同决定聘任物业效劳机构或其他管理人〕
第十一章相邻关系
1.相邻关系的概念:是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人,在行使不动产的所有权或使用权时,因互相给予便利或互相受到限制而产生的权利义务关系
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相邻关系的特征:其是相邻不动产权利人之间的权利义务关系;其是基于法律的直接规定而产生的;其是为了保障不动产的利用而对不动产权利给予的最低限度的限制和扩张。
处理相邻关系的原那么:依据法律和习惯原那么;有利生产、方便生活的原那么;团结互助的原那么;公平合理的原那么
相邻关系的种类:因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系:相邻土地疆界上的竹木、分界墙、分界沟、以及其他设施,如果因所有权和使用权不明发生争执并无
法查证的,应推定为相邻各方的共有财产,有关权利义务关系依据共有的关系确定;因宅基地的使用而产生的相邻关系:应参照历史形成的使用情况,本着有利于生产和生活的原那么,合理确
实定界限,相邻一方因生产和生活的需要,必要临时或长期使用土地的,对方应当允许,因此给对方造成损失的,应当给予对方适当补偿,在一方所有或使用的建筑范围内,有历史形成的必要
通道的,所有人或使用人不得堵塞;因用水、排水产生的相邻关系:各方共临一水源时,各方均可以自由使用水源,但不得因此影响临地的用水,应尊重自然形成的流向,任何土地使用人不得
为自身利益而改变水路、截阻水流,相邻一方必须另一方土地排水时,他方应当允许,但应采取必要的保护措施,造成损失的,应由受益人合理补偿;因建筑施工、防险发生的相邻关系:相邻
一方因修建施工、架设电线、埋设管道等,需临时占用他人土地的,他人应当允许,相邻一方在自己的土地上挖水沟地窖和地基等时,应注意对方房屋、地基以及其他建筑物平安,堆放或使用
易燃易爆剧毒物品时,必须严格按有关法规办理,不得使邻人遭受人身和财产损失;因排污产生的相邻关系:相邻一方在修建厕所粪池等有毒、恶臭物垃圾等时,应当与邻人生活居住的建筑物
保持一定的距离,或采取相应的防范措施,防止空气污染,相邻各方不得制造噪音震动等阻碍邻人的生产和生活;因通风、采光而产生的相邻关系:相邻各方修建建筑物和其他建筑物,必须与
邻居保持适当距离,不得阻碍邻居的通风和采光
第十二章他物权
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他物权的概念:又称其他无权,是指根据法律规定或当事人约定,由非所有人再所有人的财产上享有占有、使用和收益以及再特殊情况下依法享有的一定的处分权
他物权的特征:他物权是在所有权权能与所有权发生别离的根底上产生的;权利主体是非所有人;权利的内容是受限制的、不完全的;权利存在的期限是有限的
全民所有制企业经营权〔用益物权〕:全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权,受法律保护,具有如下特征:企业经营权是国家所有权根底上产生的,是国家所有权派生
的一种民事权利;企业经营权的主体是全民所有制企业法人;企业经营权的客体是国有财产;企业经营权的内容是以占有、使用、和依法处分三项权能为内容的权利
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国有土地使用权〔用益物权〕的概念:是指全民所有制单位、集体所有制单位在法律允许的范围内对国有土地的占有、使用斌获取收益的权力
国有土地使用权的特征:国有土地使用权是从国家土地所有权中别离出来的一项权利;内容包括占有、使用国有的土地,在土地上从事合法的生产经营活动,并获取一定收益的权利;国有土地
使用权作为一项独立的他物权,具有排他性
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国有土地使用权的取得:方式主要包括国有土地使用权的出让、转让、出租和划拨等方式
土地承包经营权〔用益物权〕:是典型的物权,具有优先权、追及权等效力
土地承包经营权的概念:是指承包人享有的在他人耕地、林地、草地等之上从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的用益物权。
土地承包经营权的特点:承包人原那么上是土地所属的集体经济组织的成员;土地承包经营权的客体的农业用地;内容是在他人土地上从事农业生产。
土地承包经营权物权化的意义:是维护农村根本经济制度的需要;有利于保护承包人的利益;有利于强化土地承包经营权的保护;有利于稳定土地承包经营关系;是实现土地立法科学性的需要;
有利于承包人获得充分的征收补偿;有利于土地承包经营权的自由流转。
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土地承包经营权的取得:因土地承包合同而取得;因土地承包经营权的互换而取得;因土地承包经营权的转让而取得
土地承包经营权的登记:我国?物权法?对于不动产物权变动原那么上采登记要件主义,但对土地承包经营权的变动,那么采用登记对抗主义,即土地承包经营权自土地承包经营权的合同生效时
发生变动,未经登记不能对抗善意第三人。
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土地承包经营权人的权利和义务:权利:占有权、使用权、收益权、出租权;义务:支付承包金、税款等费用,按照约定的方法和用途使用土地,保持土地的生产力
土地承包经营权的流转:有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转,流转的期限不得超过承包期的剩余期限,即四荒土地承包经营权可以自由流转,其他受限。
土地承包经营权的消灭:土地承包期届满〔耕地的承包期为30年,草地为30-50年,林地为30-70年,承包期届满,可以继续承包〕;承包地的调整;土地承包经营权的转让;发包人收回承包
地〔承包方全家迁入设区市的、连续两年弃耕抛荒的、因结婚在新居住地取得了承包地的〕;征收;土地因自然原因等而灭失;土地承包经营权的抛弃
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建设用地使用权的概念:〔用益物权〕:是指依法利用国家所有的土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的用益物权。
建设用地使用权的特征:客体限于国有土地,而且可以在土地的地表、地上或地下分别设立;是以建造建筑物、构筑物及其附属设施为内容的物权;是有期限的物权;是可以自由处分的物权。
建设用地使用权的出让:出让合同采取书面形式,出让方是代表国家行使权利的县级以上人民政府的土地管理部门,受让人可以是自然人或法人,出让采取拍卖招标等公开竞价的方式和协议等
非公开竞价的方式。而工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地上有两个以上意向用地者的,应采取公开竞价的方式出让。
19.建设用地使用权的划拨:经县级以上人民政府批准,属于无偿取得用益物权。仅限于以下四种:国家机关用地和军事用地;城市根底设施用地和公共事业用地;国家重点扶持的能源、交通、水
利等根底设施用地;其他
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建设用地使用权人的权利:房地一并处分原那么
建设用地使用权的消灭:建设用地使用权期限届满〔居住用地70年,工业用地50年,教育、科教、文化卫生、体育用地50年,商业、旅游、娱乐用地40年,综合用地50年,住宅建设用地
使用权期间届满的,自动续期〕;建设用地使用权的提前收回〔建设用地使用权人满2年未开工开发的,因公共利益收回等〕;土地的灭失
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24.
25.
宅基地使用权的概念〔用益物权〕:是指依法利用集体所有的土地,建造住宅及其附属设施的用益物权。
宅基地使用权的特点:是在集体所有的土地上设立的用益物权;是以建造住宅及其附属设施为内容的物权;是无偿取得的他物权;权利主体只能是农村集体经济组织的成员
宅基地使用权的取得:原始取得和继受取得。应为无偿取得,但须申请,经乡〔镇〕人民政府审核,经县级人民政府批准,不需办理登记手续
宅基地使用权的取得条件:申请人必须是本集体经济组织成员;一户只能取得一处宅基地,面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准;申请人不存在法律规定的禁止申请的情形,如将宅基
地出卖出租的,不准再申请。
26.
27.
28.
宅基地使用权的灭失:土地灭失;宅基地的收回;宅基地的调整;土地征收。宅基地使用权消灭的,应及时办理注销登记
地役权的概念:是指不动产权利人利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益的用益物权。
地役权的特点:是以他人的不动产为支配对象的物权;是效劳于需役地的权利;是以提高自己不动产的效益为目的的。
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29.地役权的特性:地役权的附属性〔地役权不可由需役地别离而转让;地役权不能与需役地别离,而成为其他权利的标的物〕;地役权的不可分性〔需役地及其需役地上的土地承包经营权、建设
用地使用权、宅基地使用权局部转让时,转让局部涉及地役权的,受让人同时享有地役权;供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权局部转让时,转让局部涉及
地役权的,地役权对受让人具有约束力。
30.地役权的主体:地役权人〔不动产的用益物权人可以成为地役权人,包括土地承包经营权人、建设用地使用权人、宅基地使用人等〕;供役地权利人〔不动产所有人可以成为供役地权利人,包
括土地所有人、建筑物和其他工作物的所有人,土地上已设立土、建、宅的,未经用益物权人同意,土地所有人不得设立地役权〕
31.
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34.
35.
36.
37.
地役权的取得:依据法律行为设定地役权,包括合同遗嘱等。地役权的变动采取登记对抗主义,非经登记不得对抗善意第三人。
地役权人的权利:利用供役地的权利;实施必要的附随行为的权利。
地役权人的义务:支付相应对价的义务。
供役地权利人的权利:行使与地役权人相同的权利;使用地役权人在供役地上所建造设施的权利;请求支付约定费用的权利
供役地权利人的义务:容忍或不作为的义务;维持设置费用的分担义务。
地役权的消灭:地役权合同的解除;供役地被征收;地役权人抛弃其权利;地役权的存续期间届满;约定的消灭事由出现;地役权的行使出现绝对不能;地役权与供役地权利的混淆
典权〔用益物权〕:是指典权人支付典价从而占有出典人的不动产,并进行使用和收益的权利。特征:典权人只有在支付典价给出典人以后,才能占有、使用出典人的不动产;出典人必须将典
物转移给典权人占有,当然在特殊情况下经过双方协商决定也可以不转移占有;典权人对典物有权使用、收益而不付租金
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39.
40.
41.
抵押权〔担保物权〕:概念:是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有的财产享有的就其变价金额优先受偿的担保物权。
抵押权的特征:抵押权的客体包括动产、不动产和用益物权;抵押权的设立不以转移财产的占有为前提;抵押权人有权就抵押财产获得优先受偿
抵押的类型:一般抵押;权利抵押;动产抵押;最高额抵押
抵押权的取得:基于事实而取得包括:基于继承取得抵押权,基于善意取得制度取得抵押权,基于法律直接规定取得抵押权。基于法律行为取得抵押权包括:抵押权的设定,抵押权权的转
让
42.可以成为抵押物的财产:抵押人所有的房屋和其他地上定着物;抵押人所有的机器、交通运输工具;抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;抵押人有权处分的机器交
通工具等;抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山等荒地的土地使用权
43.不得抵押的财产:土地所有权不得抵押;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权不得作为抵押标的物;学校幼儿园医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施医疗卫
生设施和其他公益设施;所有权使用权不明确的或有争议的财产;依法被查封扣押监管的财产
44.
45.
流押契约的禁止:是指当事人约定债权已届清偿期而未受清偿时,抵押物归抵押权人所有的规定。我国物权法采取了禁止流押契约的态度
抵押合同及登记:抵押合同应采取书面的形式。需登记的财产抵押:建筑物和其他土地附着物;建筑用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;正在建造
的建筑物。抵押合同自登记之日起生效
46.
47.
抵押登记对抗主义:生产设备、原材料、半成品、产品;交通运输工具;正在建造的船舶、航空器
抵押权登记的机关:实行分别登记的方法,以建设用地使用权抵押的,登记机关是县级以上地方人民政府的土地管理部门;以建筑物等工作物抵押的,县级以上地方人民政府的房产管理部门;
以林木抵押的,县级以上林木主管部门;以机动车抵押的,交通管理部门的车辆管理所;以船舶抵押的,渔政主管部门或船籍港船舶登记机关;以航空器抵押的,民用航空总局;以生产设备、
原材料、半成品、产品抵押的,是抵押人住所地的工商行政管理部门
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抵押权所担保的债权的范围:主债及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用
抵押人的权利:使用收益抵押财产的权利;将抵押财产重复抵押的权利;转让抵押财产的权利
抵押人的义务:妥善保管好抵押物
抵押权人的权利:处分抵押权的权利〔抵押权的抛弃、抵押权智商设定担保、抵押权的转让〕;保全抵押权的权利〔抵押财产价值减少防止权、恢复抵押财产价值和增加担保请求权〕
抵押权人的义务:在实现抵押权时严格依据法定和约定的方式及程序,不得损害抵押人和其他人的权益
抵押权消灭的原因:主债权消灭;主债权超过诉讼时效;抵押的标的物灭失;抵押物的征收;抵押权的抛弃;混淆;抵押物的善意取得;抵押权的实现
抵押权的实现:债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议抵押物这家或者拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿,协议不成的,抵押权人可以向法院提起诉讼
抵押权实现的方式:拍卖、变卖和折价
最高额抵押:是指抵押人与抵押权人约定,在最高债权额限度内,以抵押物对连续发生的、不特定的债权设定抵押
最高额抵押附属性的缓和:成立上附属性的缓和、处分上和消灭上附属性的缓和
最高额抵押担保的债权确实定的原因:当事人约定的债权确定期间届满;当事人行使债权确定请求权;新的债权不可能发生;抵押财产被查封、扣押、债务人、抵押人被宣告破产或被撤销
质押权〔担保物权〕的概念:又称质权,是指为担保债务的履行,债务人或第三人将其财产交给债权人占有,债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该财产
优先受偿的担保物权。债务人或第三人为出质人,债权人为质权人
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质权的特点:质权是为了担保债权的实现而设立的物权;质权是在债务人或第三人的动产和权利上设立的物权;质权是通过占有的方式来设立的物权;质权人享有优先受偿的权利。
动产质权的设立:采取书面形式,我国物权法不成认“流质契约〞。质权自出质人交付质押财产时设立,交付包括显示交付,简易交付和指示交付,但不包括占有改定
质权人的权利:占有质物的权利,但不能使用和收益;承诺转质的权利;处分质权的权利;质物保全权;优先受偿的权利
质权人的义务:妥善保管质物的义务;不得擅自使用、处分质物的义务;返还质物的义务
最高额动产质权:是指为担保债务的履行,债务人或第三人对一定期间内将要发生的、不特定的债权提供质物作为担保,债权人在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的动产质权。我国物
权法允许出质人与质权人协议设立最高额动产质权
65.动产质权的消灭的原因:被担保的债权消灭;质权人返还质物;质物的占有丧失且无法请求返还;质物灭失;动产质权的实现
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动产质权实现的方式:折价、拍卖或变卖
权利质权、;可以设立权利质权的客体包括:汇票、支票、本票〔有价证券质权〕;债券、存款单〔有价证券质权〕;仓单、提单〔有价证券质权〕;可以转让的基金份额、股权〔基金份额和股权
质权〕;可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权〔知识产权质权〕;应收账款〔应收账款质权〕;法律、规章规定可以出质的其他财产权利
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动产质押的概念:是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有以作为债权人的担保,在债务人不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿
动产质押的设立:出质人和质权人应当订立书面的质押合同,动产质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用
质权人的权利:对质物的占有和留置权;收取质物的权利;质物转质权;预定拍卖和变卖质物权;优先受偿权
质权人的义务是妥善保管质物
出质人的主要权利:对质物的所有权,有处分权,但不应影响质权人对该物质享有的质权;对质物的收益权〔合同约定〕
权利质押是概念:是指以可转让的权利为标的物的质权
留置权的概念:是指债务人不履行到期债务,债权人留置已经合法占有的债务人的动产,并就该动产优先受偿的担保物权。
留置权的特征:是法定的担保物权;以其占有债务人的动产为前提;其具有附属性;其具有不可分性
留置权的取得:属于原始取得
留置权取得的积极要件:债务的清偿期届满且债务人不履行债务;动产与债权属于同一法律关系;债权人合法占有动产
留置权取得的消极要件:动产不是因侵权行为而被占用;当事人约定排除留置权的适用;动产的留置不违反法律规定的公序良俗
留置权人的主要权利:占有留置物;收取留置物孳息;请求必要保管费用归还的权利;优先受偿权
留置权人的义务:妥善保管留置物的义务;留置物的返还义务
留置权的实现:留置权是具有二次效力的权利,即使同一动产上已设立抵押权或质权,该动产又被留置的,留置权人也可以优先受偿
留置权实现的方法:折价、变卖、拍卖〔不必经过人民法院〕
留置权的消灭的事由:标的物灭失、留置权的抛弃、主债权消灭、留置权人和留置物的所有人混淆、留置权的实现等,特殊事由:丧失占有;债务人提供为债权人所接受的担保
第十三章债的一般原理
1.
2.
债的概念:是指特定当事人之间请求为特定行为或不为特定行为的民事法律关系
债的构成要素:债的主体:债权人、债务人,债的主体可以是自然人,也可以是法人和合伙,可以是单一主体,也可以是多数主体,债权人和债务人必须是特定的;债的客体:包括物、行为、
一定的劳动成果和智力成果,合法可能确定的给付行为;债的内容:债权人享有的权利和债务人承当的义务,即债权和债务
3.债的分类:根据债是由当事人约定还是法律直接规定,可分为约定之债与法定之债〔合同之债与非合同之债〕;根据债的主体结构,可分为单一之债与多数人之债;在多数人之债中,根据各方
主体之间对外享有权利和承当义务的情形,可分为按份之债与连带之债〔连带之债包括合伙债务,合伙型联营债务,代理中的连带责任,保证中的连带责任,共同侵权行为人的责任〕;根据债
的标的物特性,可分为特定物之债与种类物之债;根据债的给付内容是否具有可选择性,可分为简单之债与选择之债;根据两个债之间的相互关系,可分为主债与从债
4.
5.
6.
7.
债的发生:引起债的发生的主要法律事实有以下几种:合同;不当得利;无因管理;侵权行为;其他事由
债的变更与债的更改的区别:债的更改即债的更新,它使当事人之间的旧债归于消灭,并发生新的债的关系,而债的变更并不消灭原有债的关系,只是内容发生变更而已
债的变更的条件:当事人之间原已存在债的关系;当事人之间原有的债的关系和变更后的债的关系均为合法有效
债的变更的内容:债的主要条款或方面,即:标的数量的增减;标的物品质规格的变更;债的性质发生变化;履行期限的提前或推迟;履行地点的变更;履行方式的改动;违约责任条款的变更;
担保的设定或消灭等
8.
9.
10.
11.
债的变更的方式:依照法律的直接规定而变更;因当事人约定的变更事由出现而变更;依当事人之间的协议而变更;依法院的裁判或仲裁机构的裁决而变更
债的变更的效力:当事人因按照变更后的债的内容履行,除当事人另有约定或法律另有规定外,债的变更不溯及已履行的局部
债的转让:债权转让,债务转移,债权债务的概括承受
债权转让:指不改变债的内容,债权人将其债权全部或局部转移给第三人享有,其实质是债权人的变更。①债权转让发生的根据:法律行为;法律规定②债权转让合同的生效:须有有效债权
的存在;让与的债权须有可转让性;让与人与受让人必须就债权的让与达成合意;特别要式合同,必须履行要式手续
12.
13.
14.
债权转让的效力:债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力,债权转让的效力不受债务人是否同意的影响
债权转让的限制:根据合同想性质不得转让的债权;当事人约定不能转让的债权;依照法律规定不能转让的债权
债权转让对三方主体产生的效力:①对转让人的效力:债权人转让权利的通知未经受让人同意不得撤销;权利转让后,转让人应将有关的权利凭证移交给受让人并告知受让人形式权利的一切必
要情况;有偿转让的转让人,应对其转让的债权负有瑕疵担保责任,但受让人明知权利有瑕疵而受让的,转让人不负责任;被转让的债权有从权利的,应一并让与从权利,但专属性或法律有特
别规定的除外②对受让人的效力:成为合同债权人;从权利一并转让;受让人取得权利不得大于原债权人③对债务人的效力:债务人应向受让人履行债务,但其承当的债务履行义务仅以对
原债权人的义务为限,因转让债权而增加债务人履行费用的,债务人的请求权利人承当增加的费用;债务人对于原债权人的一切抗辩权对受让人均能主张,同时如时效抗辩还可以新主张;债务
人接到转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的,债务人可以向受让人主张抵消;债权全部转让,债务人与让与人之间完全脱离关系,债权
债务管理消灭
15.
16.
债务转移:指债务人将其债务的全部或局部转移给第三人,从而在债的内容不变的条件下发生债务人的变更
债务转移有两种:免责性债务转移〔即债务人经债权人同意,债务全部转移给第三人;并存性债务转移,转移局部债务给第三人,第三人参加债的关系,原债务人不脱离债的关系,二人共同承
当债务,对债权人负连带责任,或经债权人同意承当按份之债的责任
17.免责性债务转移:①债务转移的条件:债务本身具有可转移性;转让人与受让人就债务转移达成协议;需经债权人同意,债权人不同意的,转让协议不发生效力;应当履行登记手续的需登记②
债务转移的效力:债务人脱离原债权债务关系而受让人直接向债权人承当义务;原债务人得对抗债权人的一切抗辩事由,受让人亦有权对债权人行使;附属于主债务的从债务,也一并转于受让
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人,但专属于原债务人自身的除外;债务承当为无因行为,受让人不得以对抗原债务人的事由而对抗债权人
18.
19.
债权债务的概括承受:是指合同当事人一方在不改变合同内容的前提下将其全部的合同权利义务一并转让给第三人
债权债务的概括转移的条件:有效债权债务的存在,且必须是双务合同;须有原合同当事人〔转让人〕与承受人的协议;须有合同债权债务相对人的同意;该债权债务具有可转让性;必须是合
同权利义务的一并转让,而不是分别转让权利或义务;需经登记或批准的转让,必须经过批准或登记
20.债的消灭:履行〔清偿〕、抵销:〔法定抵销、条件:二人互负债务,互享债权、且债权债务合法有效;双方债务均有可抵销性,依债的性质或法律规定或约定不能抵销的债务,不能抵销;法律
已经明确赋予了抵销权。具备上述条件,债务双方均享有抵销权,该抵销权为形成权,且为单方法律行为,只要一方做出抵销的意思表示即能产生抵销效果,当事人主张抵销的,应当通知对方,
通知自到达对方时生效,抵销不得附条件或附期限;约定抵销〕;提存:〔提存的条件:必须基于债权人的原因,使债务人无法履行债务的客观情况;债务已到履行期;提存的标的物,应为债
的内容所确定的标的物,且是能保管的有体物;必须由负有履行债务义务的人提出提存,包括债务人和第三人;必须依法定程序进行。提存的效力:债务人的债务消灭,附属债务也消灭;
债务人支付利息的义务和收取孳息的权利消除;标的物的所有权及收益权归债权人,损消灭失的风险由债权人承当,提存期间标的物的孳息归债权人所有;提存费用包括标的物的保管拍卖等费
用由债权人负担;债权人可以随时领走提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝领取提存物,债权人领取提存物
的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有〕;免除:
1.
2.
不当得利的概念:指没有法律上或合同上的根据而取得利益并使他人收到损失的事实
不当得利的构成要件:一方取得财产上的利益,包括现有财产的增多和现有财产应减少而没有减少;另一方收到财产利益的损失,包括应增加的财产而未增加和不应减少的财产而减少;一方得
利与他方受损失之间存在因果关系;获得利益并没有法律上的根据。应当注意的是:在以下四种情形下,即使具备上述条件,也不构成不当得利:一是履行道德上的义务而为给付;而是清偿未
到期的债务;三是因不发目的而为给付;四是明知无给付义务而为的给付
3.不当得利的效力:受损人享有要求得利人返还不当得利的权利,得利人负有返还不当得利的义务。返还得利的范围,以得利人的心理状态即是否知情而有所不同:得利人在得利时是善意即不知
道或不应当知道自己得利无法律依据的,返还的得利范围以现存的利益为限;得利人在得利时是恶意,那么应当返还其所得的全部利益;得利时先善意后恶意的,以其知道所得利益无法律依据
时的尚存利益和该利益所生孳息为返还对象
4.
5.
6.
无因管理的概念:是指没有法定或约定的义务,为防止他人利益受损失而对他人事务进行管理或者效劳的行为
无因管理的成立要件:管理人无法定的或约定的义务;须管理人在客观上为他人管理事务或提供效劳;管理人有为他人谋利的意思,即防止他人的利益收到损失
无因管理的效力:在管理人与本人之间产生法定的债权债务关系;管理人作为债权人,享有请求归还因管理事务所支出的必要费用的权利,本人作为债务人,负有偿付该费用的义务。管理人的
义务:妥善管理;通知义务;报告义务。本人支付费用的义务:管理人直接支出的费用;承当管理中所设定的必要债务;赔偿管理人的损失。如果管理人确有恶意或重大过失可以提出异议。最
后本人有义务及时受领
第十四章合同法总论
1.
2.
合同的概念:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。
合同的特征:合同作为一种协议,是双方或多方民事法律行为;合同必须是地位平等的当事人之间的合意;合同的目的是按当事人的意志设立变更或终止特定的财产性民事法律关系,所以当事
人之间有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议不是?合同法?上的合同;依法成立的合同,对当事人具有法律约束力
3.合同的分类:有名合同与无名合同;单务合同与双务合同;有偿合同与无偿合同;诺成性合同与实践性合同;要式合同与非要式合同;主合同与从合同;为自己的利益订立的合同与为第三人的
利益订立的合同
4.
5.
6.
合同的订立的一般程序:要约,承诺
要约的概念:是指一方当事人向对方发出的希望订立合同的意思表示。
要约的要件:要约必须是特定人的意思表示;要约必须向特定的受要约人发出,但悬赏、广告、标价出售的商品,虽不是向特定人做出,也可构成一项要约;要约须以订立合同为目的;要约的
内容应具体、确定,包括未来合同的主要条款;要约须说明经受要约人承诺,要约人即受要约的意思表示约束
7.
8.
9.
10.
要约邀请:又称要约引诱。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告为要约邀请,商业广告的内容符合要约规定的,视为要约
要约的效力:在要约的有效期间内,要约人受要约的约束;除法律另有规定外,要约人不得变更要约,不得撤回要约;受要约人有获得承诺的权利,但一般没有必须对要约做出答复的义务
要约的生效:要约自规定的要约时间起生效,未明确规定生效时间的,要约于到达受要约人时生效
要约的失效:又称要约的消灭,专指已经生效的要约在法定情形下丧失或终止其法定效力:受要约人拒绝要约;要约人依法撤回或撤销要约;承诺期限届满或要约有效期届满,受要约人未做出
承诺;受要约人对要约的内容做出实质性的变更
11.要约的撤回和撤销:撤回:是指要约发生效力之前,要约人使其失去法律效力的意思表示,要约撤回的通知应当在要约到达之前或和要约一起到达受要约人;要约的撤销:是指在要约发生效力
后,要约人欲使其失去效力的意思表示,要约的撤销应在要约生效后而合同成立前为之。在特定情形下合同不得撤销:要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销;受要约人有理由
认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作
12.
13.
14.
承诺的概念:承诺是受要约人向要约人发出的同意要约内容的意思表示
承诺生效时合同成立
承诺成立的要件:承诺必须由受要约人发出;承诺必须向要约人做出,并只能对要约做出针对性答复;承诺的内容必须与要约的内容一致;承诺须在承诺期限内即要约的有效期间内做出并到达
要约人;承诺应当以通知的方式做出,但根据交易习惯或者要约说明可以通过行为做出承诺的除外
15.
16.
承诺的效力:承诺自到达要约人时生效,一般情况下,承诺一经生效,合同即告成立
承诺的撤回:撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人,假设因送达的原因致使撤回承诺的通知迟到,要约人应将迟到的情况通知承诺人,否那么,撤回承诺
的通知视为未迟到
17.合同订立的特别程序:招标方式:招标,投标,开标、评标,决标。拍卖方式:拍卖,拍买,拍定
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18.合同成立的时间:一般而言,承诺生效的时间就是合同成立的时间。以直接对话方式订立的合同,以承诺人表示承诺的时间为成立时间;当事人采用合同书形式订立的合同,自双方当事人签字
或者盖章时合同成立;当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同订立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立;法律法规规定应采用书面形式或当事人约定应采用书面形
式订立合同,当事人未用书面形式,或者尚未在合同上签字或盖章,一方已经履行主要义务,对方接受的,合同成立,对方接受履行时间为合同成立时间;要式合同,以法定或约定的特殊形式
的完成时间为合同成立时间
19.合同成立的地点:承诺生效的地点为合同成立的地点;采用合同书包括确认书形式订立合同的,双方当事人的签字盖章地为合同成立地,双方不在同一地点的,最后一方的签字盖章地为合同成
立地;合同需要完成特殊约定或法定形式才能成立的,以完成该形式地为合同成立地
20.
21.
合同的内容及形式:内容:主要条款和普通条款;形式:口头形式、书面形式和其他形式
缔约过失责任的概念:是指在合同订立过程中,一方因过错而违背其基于老实信用原那么所应付的先合同义务,导致合同不成立、无效或被撤销,由此给他方造成信赖利益的损失,过错一方应
依法承当赔偿责任。如未尽协助义务的责任、未尽通知义务的责任、未尽保护义务的责任、未尽保密义务的责任、未尽忠实义务责任等
22.缔约过失责任的构成要件:缔约当事人一方于合同订立过程中违背老实信用原那么,未尽必要的注意义务,即违反先合同义务;缔约当事人另一方在客观上发生了信赖利益的损失;未履行先合
同义务的一方有过错,即缔约过失责任属于过错责任;一方未履行先合同义务与另一方的损失之间有因果关系;缔约过失责任只能发生在合同订立过程中,并伴随着合同不成立、无效或被撤销
等阻止合同生效的事实
23.
24.
25.
合同效力的概念:是指依法成立的合同所产生的法律后果,即法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力
合同的生效要件:当事人在订立合同时必须具有相应的民事行为能力;合同当事人的意思表示真实、自愿;合同内容不能违反法律或社会公共利益;合同标确实定和可能
合同生效时间:一般情况下,依法成立的合同,自成立时生效;法律等规定应当办理登记手续才能生效的,依照法律规定;附生效条件的合同,自条件成就时生效;附生效期限的合同,自期限
届至时生效
26.无效合同:严重欠缺生效要件,性质属于自始无效、绝对无效、当然无效。无效合同包括:一方以欺诈、胁迫的手段订立且损害国家利益的合同;恶意串通,损害国家集体第三人利益的合同;
以合法形式掩盖非法目的的合同;损害社会公共利益的合同;违反法律、行政法规的强制性规定的合同。以下免责条款无效:造成对方人身伤害的;因成心或重大过失造成对方财产损失的
27.可撤销合同:性质属于相对无效,即被撤销或变更之前,合同应为有效,一旦被变更或撤销,那么自始无效。包括:因重大误解订立的合同;订立合同时显失公平的合同;乘人之危订立的合
同;一方以欺诈、胁迫手段订立但不损害国家利益的合同
28.效力待定合同:指欠缺有效要件的已成立合同,其是否有效需由享有追认权的第三人来补正确定,如第三人予以追认,那么合同有效,如第三人拒绝追认,那么合同无效。效力待定合同的特征
是:合同已经成立;合同自身具有瑕疵,即欠缺有效要件;效力处于不确定状态;合同最终效力确实定取决于有追认权的第三人的行为。该第三人追认,合同有效并溯及于合同成立之前,该第
三人拒绝追认,那么合同自始无效。效力待定的合同有三类:限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同;无权代理人以他人名义订立的合同,但表见代理除外;无处分权人订立的处分
他人财产的合同
29.
30.
31.
合同履行的概念:是指合同当事人按照合同的约定或法律的规定全面适当的完成合同义务,以使合同中的债权债务得以圆满实现的整个行为过程
合同履行的原那么:全面履行;老实信用原那么
对合同履行的内容:对合同中约定条款的履行:包括履行主体、标的、期限、方式、费用等方面;对法定附随义务的履行,附随义务主要有:及时通知义务,协助义务,防止损失扩大义务,保
密义务
32.合同履行中的向第三人履行和第三人代为履行:向第三人履行的原那么是:必须是基于合同债权债务人的约定;如没有特别约定,债务人向第三人履行增加的费用,应由债权人承当;第三人能
以自己的名义独立请求债务人履行,即不需向债权人代位请求;债务人届期未向第三人履行债务或履行债务不合约定的,应向债权人承当违约责任。第三人代为履行的适用原那么:必须有当
事人之间的约定;债务的性质必须依法能够代为履行;基于约定债权人有权直接请求第三人履行;第三人届期不履行或履行不合约定,债务人应当向债权人承当违约责任
33.双务合同中的抗辩权:同时履行抗辩权:当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行,一方在对方履行之前有权拒绝履行其要求,一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相
应的履行要求。同时履行抗辩权的条件:须当事人双方基于同一合同互负对价的债务;须双方所负债务应当同时履行;须双方所负债务已届履行期;须负同时履行义务的双方当事人未履行其债
务或未依约适当履行其债务;须对方的对价债务在客观上有履行可能。同时履行抗辩权为延期抗辩权,仅产生暂时拒绝履行义务的效力,并无永久免除义务的效果
34.不安抗辩权:性质属于中止履行权。须具备的条件:双方基于同一合同事实而互负对价义务;得行使抗辩权的一方有先为给付的义务;须先履行一方债务已届履行期且尚未履行;须后履行一方
未提出履行合同的担保;须有证据证明后履行一方有难于履行债务的能力。合同法规定:应领先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产抽逃资金以逃避债务、
丧失商业信誉等情形的,可以中止履行。行使不安抗辩权权利人必须承当两项义务:通知义务和举证义务。不安抗辩权也属于延期抗辩权,效力表现在:抗辩一方享有中止履行权;抗辩一方
享有等待后履行一方恢复履行能力或请求其提供适当担保的权利;先履行一方在一定条件下享有解除合同权
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42.
后履行抗辩权:当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求
合同的担保:保证的概念:是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或承当责任的能力
保证人因具备的能力:独立的民事主体资格能力;独立承当民事责任的代偿能力;依法能承受保证责任的风险能力
不能做保证人的有:国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门
保证合同的形式:书面形式
保证合同的内容:被保证的主债权的种类数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;其他。口头保证除保证人认可和愿意承当保证责任外,不能认定其有效
保证的方式:一般保证和连带责任保证。一般保证的特征:一般保证人享有先诉抗辩权;在合同中做了明确的规定,如果没有约定或约定不明确的,因适用连带责任保证
保证的效力:保证责任的范围:约定的责任范围;法定的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证期间:一般保证的保证期间:未约定的,于主债务履行
期届满之日起6个月,在保证期间,债权人未提起诉讼或仲裁的,保证人免除保证责任,提起的,诉讼时效中断;连带责任的保证期间:也是6个月,在保证期间内,债权人为要求保证人承当
保证责任的,保证人免除保证责任。保证效力中的几个特殊情形:主债权转让时的保证责任:保证人在原保证担保的范围内继续承当保证责任;连续保证中的保证责任:在合同中未约定
保证期间的,保证人可随时书面通知债权人终止保证合同,但对通知到债权人之前发生的债权承当保证责任;企业法人分支机构无效保证的责任承当:企业法人及其分支机构不承当保证责任,
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但应当根据其过错承当相应的民事责任
43.
44.
保证人与主债务人的关系:保证人有权向主债务人追偿,保证人可以参加破产分配,预先行使追偿权
保证人的抗辩权:保证人的专属抗辩权:包括:主合同无效抗辩权;保证合同无效抗辩权;保证期间抗辩权;特殊免责权。保证人享有的债务人之抗辩权:撤销抗辩权;时效抗辩权;抵销抗
辩权;同时履行抗辩权;不安抗辩权。一般保证中的先诉抗辩权:保证人不得行使先诉抗辩权的情形:主债务人住所发生变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难;人民法院已受理
主债务人的破产案件,中止执行程序;保证人曾以书面形式放弃先诉抗辩权
45.
46.
定金的概念:是指合同当事人在合同订立时或合同履行前,为了保证合同的履行而给付另一方一定款项的一种担保方式
定金的特性:定金应当以书面形式约定,书面的定金合同是主合同的从合同;定金应当在订立合同时或合同履行前完成交付;定金合同以定金的实际交付为生效要件,属于实践性合同,要物合
同;定金内含多种功能,因而在具体表现上,存在订约定金、成约定金、解约定金、证约定金、违约定金不同种类,在结果上,定金又具有制裁惩罚、补偿、证明和抵作价款的作用;定金的最
高限额法定,当事人可以约定,但不能超过合同标的额的20%
47.定金与预付款的区别:定金是债的担保,具有担保作用,预付款是支付手段,无担保作用;定金合同是从合同,而预付款协议一般是主合同内容的一局部;定金只有交付才成立,而预付款协议
只要双方意思表示一致即可成立;定金一般于订约时交付,预付款一般在订约后交付;一方不履行合同时,适用定金罚那么,具有制裁和补偿的双重作用,而预付款无此功能
48.
49.
50.
定金的效力:证明合同的成立;抵作价款;适用定金罚那么。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金,收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金
债权人的代位权的概念:是指在债务人因怠于行使其对第三人享有的权利使债权人的债权有不能实现的危险时,债权人依法享有以自己的名义代位行使债务人对第三人之权利的权利
债权人代位权的成立要件:债务人对第三人享有有效到期债权;第三人未按约定或法定向债务人履行其债务;债务人怠于行使其权利,如债务人已向第三人积极主张权利,那么不得行使代位权;
债务人未向债权人履行其合法有效的到期债务;由于债务人怠于行使权利使债权人的债权有遭损害的危险
51.
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代位权的行使:应以债权人自己的名义进行,范围以债权为限,而且只能行使本属于债务人的权利,不能处分债务人的权利
债权人代位权行使的效力:对债务人的效力:债务人处分权利的行为因此受到禁止,不得转让、抛弃权利;债权人主张债权的行为与债务人主张债权的行为具有同等效力;行使代位权所生后果
应归属债务人。对第三人的效力:债权人行使代位权时,有权请求第三人履行其对债务人所负的债务,而第三人对债务的抗辩,可以向债权人主张,但第三人对债权人的抗辩,不得在债权
人行使代位权时对抗债权人。对债权人的效力:行使代位权所产生的利益归属于债务人,债务人因此而获得的财产应作为其全体债权人总债权的责任财产;债权人虽可就该财产请求债务人
清偿,但其法律地位与其他债权人平等,并不享有优先受偿权
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债权人撤销权的概念:是指债权人对于债务人之有害于债权的财产处分行为,有请求法院予以撤销的权利
撤销权的成立要件:客观要件:债务人实施了危害债权的行为;危害债权的行为系以财产为标的,即属于财产性处分行为;危害债权的行为发生在有效债权成立后终止前;债务人的行为,已成
立并生效。主观条件:债务人与第三人在实施危害债权行为时主观上存在恶意。债务人处分财产的危害行为,如果是无偿的,只需要具备客观条件,债权人即可行使撤销权,如处分财产
的行为是有偿的,那么必须同时具备主客观条件,才成立撤销权
55.
56.
撤销权的行使:须通过诉讼程序,债权人行使撤销权的范围以其债权为限。自债务人的行为发生之日起5年没有行使撤销权的,该撤销权消灭
撤销权的效力:法院依法撤销债务人的行为后,债务人的财产处分行为自始无效,第三人因该行为取得的财产应当返还债务人,第三人因该行为而免除的债务应当恢复履行,对于第三人返还的
财产或履行的债务的利益,债权人并不享有优先受偿权,但债权人行使撤销权的必要费用,可以请求债务人偿付
57.
58.
合同解除的概念:是指在合同生效之后、未全部履行之前,基于当事人双方或一方的意思表示,使合同关系提前归于消灭的行为。合同解除分为约定解除和法定解除。
合同解除的特征:合同解除以有效合同的存在为前提;合同解除须具备法定或约定的条件;合同解除必须有双方协议解除或单方行使解除权的行为;合同解除发生于合同未全部履行之前,且具
有溯及力
59.合同解除的条件:约定解除的条件:合同成立后,当事人协商一致解除合同的,自当事人解除合同的协议生效时起产生解除合同的效力,或双方约定解除条件的,当解除条件成就时,享有解除
权的一方有权解除合同。法定解除的条件:因不可抗力致使不能实现合同的;在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为说明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债
务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的
60.
61.
62.
63.
解除权的行使:解除权是形成权,只要解除权一方的意思表示即可成立
合同解除的效力:合同解除,当事人双方的合同权利义务终止
违约责任的概念:即违反合同的民事责任,指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件所应承当的民事责任
违约责任的特征:违约责任是合同当事人违反合同约定的法律后果,以合法有效的合同存在为前提;违约责任只是财产责任;违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定;违约责任只能发
生在已经特定化了的当事人之间;违约责任已由过错责任走向严格责任,即除法定或约定免责事由之外,只要发生违约事实,即应承当违约责任
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65.
66.
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违约形态:预期违约;拒绝履行;延迟履行;不适当履行
违约责任形式:继续履行合同;采取补救措施;支付违约金;赔偿损失
违约的免责情形:不可抗力;免责条款及免责事由;当事人的过程
违约责任与侵权责任的竞合:因当事人一方的违约行为,侵害对方当事人人身财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求承当违约责任或按照其他法律要求承当侵权责任
第十五章合同法分论
1.
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买卖合同的概念:是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同
买卖合同的特征:买卖合同是转移财产所有权的合同;买卖合同是双务、有偿合同;买卖合同是诺成合同;买卖合同是不要式合同;
买卖合同的种类:分期付款买卖合同;凭样品买卖合同;适用买卖合同;招标投标买卖合同;拍卖合同
买卖合同当事人的权利义务:出卖人的义务:向买受人交付标的物并转移标的物所有权;权利瑕疵担保责任。买受人的义务:支付价款的义务;检验和接受标的物的义务
标的物所有权的转移:标的物所有权自标的物交付时起转移,法律规定或当事人另有约定的除外
风险责任的负担:标的物的毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承当,交付之后由买受人承当;因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日
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起承当标的物毁损、灭失的风险;出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,损消灭失的风险自合同成立时起由买受人承当;当事人没有约定交付地点或约定不明确,
标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物损消灭失的风险由买受人承当;出卖人按照约定将标的物置于交付地点,或标的物不需要运输的,出卖人和买受人订立合同时
知道标的物在某一地点的出卖人应当在该地点交付标的物,不知道标的物在某一地点的,应当在标的物的营业地交付标的物,买受人违反约定没有收取的,标的物损消灭失的风险自违反约定之
日起由买受人承当;出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移;因标的物质量不符合要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的
物或者解除合同,买受人拒绝接受标的物或解除合同的,标的物损消灭失的风险由出卖人承当;标的物的毁损、灭失的风险由买受人承当的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求
其承当违约责任的权利
7.
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赠与合同的概念:是赠与人将自己的财产无偿的给予受赠人,受赠人表示接收赠与的合同。
赠与合同的法律特征:赠与是双方法律行为,须有双方当事人意思表示一致才能成立;赠与合同是转移财产所有权的合同;赠与合同为单务、无偿合同;赠与合同是一种诺成合同,自双方当事
人意思表示一致,即受赠人表示接收该赠与时成立和生效
9.赠与人的权利和义务:给付赠与财产的义务;撤销赠与的权利〔任意撤销和法定撤销;具有救灾、扶贫、等社会公益道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同,不能任意撤销。以下法
定情况下可以撤销赠与:受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属;受赠人对赠与人有扶养义务而不履行;受赠人不履行赠与合同约定的义务的。赠与人的撤销权,自知道或应当知道撤销
原因之日起1年内行使。赠与人的继承人或法定代理人在因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力时,可以撤销赠与,撤销权自其知道或应当知道撤销原因之日起6个月内
行使。撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产〕;损害赔偿责任;瑕疵担保责任〔附义务的赠与〕;履行赠与义务的免除:〔在赠与财产交付之前,赠与人的经济状况显著恶
化,严重影响经营或家庭生活的,可以不再履行赠与义务〕
10.
11.
12.
受赠人的权利和义务:接收赠与财产的权利;请求赠与人履行赠与合同的权利;履行赠与所负的义务;请求损害赔偿的权利
租赁合同的概念:租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益,承租人支付租金的合同
租赁合同的特征:租赁合同是转移财产使用权的合同;租赁合同是双务、有偿、诺成合同;标的物为有体物、非消耗物和特定物;租赁合同具有期限性和连续性;租赁合同虽然是债权债务法律
关系,但又引起物权性效力
13.租赁合同的订立规那么:租赁合同不得超过20年,超过20年的,超过局部无效,租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年,租赁期限达6个
月以上的,应当采取书面形式,当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁,当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人
14.租赁合同当事人的权利义务:出租人的权利和义务:收取租金的权利;处分租赁物的权利;将租赁物移交承租人使用收益的义务;维修义务。承租人的权利义务:承租人享有对租赁物的占
有使用和收益的权利;支付租金的义务;保管租赁物的义务;对租赁物不得擅自改变或转租的义务;返还租赁物的义务
15.
16.
融资租赁合同的概念:出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购置租赁物,提供应承租人使用,承租人支付租金的合同
融资租赁合同的特征:出租人须根据承租人对出卖人和租赁物的选择出资购置租赁物;出资人须将购置的租赁物交付给承租人使用收益;承租人须向出租人支付约定的租金,但租金并不是使用
租赁物的代价,实际上是承租人分期对出租人购置租赁物的价金的本息和出租人应获取的利润等费用的归还,是融资的代价;融资租赁合同的主体具有特殊性;瑕疵担保责任特殊:出租人一般
不对标的物的瑕疵承当担保责任;合同期满后租赁物的归属具有特殊性:承租人可以选择返还或者留购或续租方式;对第三人的责任特殊:租赁物造成第三人人身伤害或财产损害的,出租人不
承当责任;融资租赁合同为诺成、双务、有偿和要式合同
17.融资租赁合同当事人的权利义务:出租人的权利和义务:在租赁期间享有租赁物的所有权;收取租金;按约定支付价金购置租赁物的义务;交付租赁物的义务;协助索赔义务;保证承租人对租
赁物的占有和使用的义务。承租人的义务和权利:选择出卖人和租赁物的权利;请求交付租赁物的权利;索赔的权利;在租赁期间对租赁物的独占使用收益权;在租赁期间届满时对租赁物
归属的选择权;接受租赁物的义务;妥善保管使用和维修租赁物的义务;返还租赁物的义务;支付租金的义务。出卖人的义务:按照约定向承租人交付标的物的义务;对标的物承当瑕疵担
保的义务
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19.
承揽合同的概念:是承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作成果,定做人给付报酬的合同
承揽合同的特征:承揽合同是以完成一定工作为目的,其标的是定做人要求承揽人完成并交付的工作成果,而不是劳务;承揽合同的标的具有特定性,他是在市场上买不到的,并在合同成立时
不存在的;承揽人应以自己的风险独立完成工作;承揽合同中承揽人的义务具有不可让与性;承揽合同为双务、有偿、诺成、和不要式合同
20.承揽合同当事人的权利义务:承揽人的权利义务:获得报酬的权利;留置权利;亲自完成工作的义务;交付工作成果的义务;瑕疵担保义务;接受定做人监督、检验的义务;保管义务;按约定
使用符合标准的材料;保密义务。定做人的权利义务:支付报酬和材料费的义务;按约定提供材料图纸和技术要求;协助的义务;监督检验承揽人工作的权利;请求交付工作成果的权利;
解除合同的权利
第十六章知识产权概述
1.
2.
知识产权的概念:是指民事主体对于智力创造所产生的知识性成果所享有的专有专用权利。
知识产权的范围:广义的:可以包括人类的一切智力创造成果;狭义的:国际上一般指版权〔著作权〕和工业产权〔主要包括专利权和商标权〕。我国民法的知识产权主要指著作权、专利权和
商标权
3.
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5.
知识产权的性质:具有支配权和对世权的性质
知识产权的特点:知识产权是无形财产权;知识产权是专有权;知识产权是复合性权利;是有期财产权〔时间性〕;是域内法权
知识产权作为无形财产,与有形财产相比拟的特性:具有一定的知识内容和表现形式;具有可分享性〔可扩散性、可复制性〕;具有永存性
第十七章著作权
1.著作权的概念:又称版权,通常指作者对其创作的文学、艺术和科学作品依法享有的权利。著作权是一种对世权,属于绝对权,著作权的义务主体是不特定的,著作权的客体为智力成果,具有
可复制性
2.
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我国著作权的立法概况:?著作权法?、?著作权法实施条例?、?计算机软件保护条例?、?实施著作权国际条约的规定?
著作权的主体:作者的概念:指文学、艺术和科学作品的创作人。作者的范围:实际作者,即实际创作作品的人;拟制作者,即根据法律规定,由法人或其他组织主持,代表法人或其他
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组织意志创作,并由法人或其他组织承当责任的作品,该法人或其他组织视为作者。作者的认定:如无相反证明,在作品上署名的自然人、法人或其他组织为作者。其他著作权人:作
者以外的民事主体,没有经过创作活动的,可以依据合同、继承等合法原因取得他人作品的著作权
4.
5.
6.
著作权的客体:作品
作品的概念:指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果
作品的范围:文字作品;口述作品;音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;美术、建筑作品;摄影作品;电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;工程设计图、产品设计图、地图、
示意图等图形作品和模型作品;计算机软件;民间文学艺术作品;其他
7.不受著作权法保护的作品:依法禁止出版传播的作品;法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及官方正式译文;时事新闻;历法、通用数表、通用
表格和公示
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9.
著作权的内容:著作人身权、著作财产权〔使用权、收益权、处分权〕
著作人身权:发表权〔任何作品,发表权只能使用一次,一般不能转移〕;署名权〔包括署真名、笔名、署假名、不署名,署名权是不能被放弃的,也是不能被转移的〕;修改权;保护作品完整
权
10.
11.
12.
著作财产权:使用权〔复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、播送权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权〕;收益权;处分权
著作权的归属的一般原那么:除法律另有规定外,著作权属于作品的作者,作者包括实际作者和拟制作者。作者的认定通常以署名为依据
合作作品著作权的归属:有合作创作的意图,合作者均从事了共同创作的行为。为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件或其他辅助活动,不能获得合作者资格。合作作品的著作权
由合作者共同享有,对合作作品的使用应当征得全体合作者的同意,如合作作品可以分割使用,作者对其各自创造的局部单独享有著作权,但不得侵犯合作作品整体的著作权
13.演绎作品著作权的归属:演绎作品的著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但演绎创作人的权利支配范围,仅限于演绎形成的新作品,不得侵犯原作品的著作权,演绎创作是对原作品的使
用,必须事先征得原作著作权人的许可
14.
15.
16.
汇编作品著作权的归属:由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权
委托创作作品著作权的归属:由委托人和受托人通过合同约定,因此即使委托人不是创作者,但仍可根据约定取得著作权。如合同没有约定或没有订立合同,著作权属于受托人
职务作品的归属:1、一般职务作品的著作权由作者享有,但法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用,作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使
用该作品;2、以下情形之一的,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或其他组织享有,法人等给予作者奖励:主要是利用法人或其他组织的物质技术条件创作,并由法人或其他组织承
当着责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;法律规定或合同约定的职务作品
17.
18.
19.
20.
视听作品的权利归属:视听作品的整体著作权由承当投资风险的制片者享有,其他创作者与制片人订立合同、获得报酬,编剧导演摄影作词作曲等作者享有署名权并获得报酬
美术作品的权利归属:美术作品原件所有权的转移,不视为著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有
邻接权的概念:指与著作权相邻的权利,是法律赋予作品传播者的权利,邻接权属于广义著作权的范畴。邻接权可以叫:作品传播者权
邻接权的范围:表演者权〔表演者身份权、表演者形象权、表演者许可权〕;音像制品制作者权;播送电视组织权〔许可他人转播播送电视节目、许可他人将播送电视节目录制成音像制品、复
制载有播送电视节目的音像制品〕
21.邻接权的保护期:表演者人身权的保护不受期限限制,表演者财产权的保护期为50年,截止于表演发生后第50年的12月31日;音像制作者权的保护期为50年,截止于制品首次制作完成后
第50年的12月31日;播送电视组织权的保护期为50年,截止于该播送电视首次播放后第50年的12月31日
22.其他与著作权有关的权益:出版者权:版式设计权具有绝对权的性质,版式设计权的保护期为10年,截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日,在此期间内,即使
出版的作品本身已过保护期,版式设计权仍能独立存在
23.著作权的取得:著作权的原始取得:中国公民、法人或其他组织的作品,自作品创作完成时起,享有著作权;著作权的继受取得:对于他人的著作权,可以基于合同、继承和其他合法原因而
继受取得,依据合同继受取得著作权的,著作权的转让限于著作财产权的转让,但是未发表的作品,其发表权可以随同转让,著作权继承仅限于使用权和收益权,著作人身权不发生继承,但是,
作者死后,其著作人身权由作者的继承人或受遗赠人保护
24.著作权的期限:除软件之外的作品的著作权的保护期采取二元制,著作人身权(发表权除外)受到永久保护,财产权的保护那么受期限限制,发表权的保护期也有限制,软件的著作人身权和著作
财产权均有期限限制,具体规定如下:作者的署名权、修改权和保护作品完整权等人身权具有永续性,不受期限的限制;自然人的发表权与著作财产权的保护期为作者终生加死亡后50年,截
止于作者死亡后第50年的12月31日,如是合作作品,截止于最后死亡作者死亡后第50年的12月31日;法人或其他组织的作品著作权〔署名权除外〕由法人或其他组织享有的职务作品,其
发表权、著作财产权的保护期限为50年,截止于首次发表后第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,不再保护;电影摄影作品等,其发表权、著作财产权的保护期为50
年,截止于作品首次发表后第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,不受保护;自然人的软件著作权,保护期为自然人终生及死亡后50年,截止于自然人死亡后第50年
的12月31日,软件是合作开发的,截止于最后死亡的自然人死亡后第5年的12月31日;法人或其他组织的软件著作权,保护期为50年,截止于软件首次发表后第50年的12月31日,但软
件自开发完成之日起50年内未发表的,法律不再保护
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26.
著作权的限制:合理利用行为:实施这些行为,无需征得著作权人的同意,也无需支付报酬;法定许可(应支付报酬);强制许可〔必须事先申请和正式授予〕
著作权的保护:侵犯著作权的行为:直接侵权:未经著作权人许可,发表其作品的;未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;没有参加创作,为谋取个人
名利,在他人作品上署名的;歪曲、篡改他人作品的;剽窃他人作品的;未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的;
使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;未经电影作品人和以类似摄制电影方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或与著作权有关的权利人许可,出做其作品或录音录像制
品的;未经出版人许可,使用其出版的图书、期刊版式设计的;未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或录制其表演的。上述是应当承当民事责任的行为,其他是应当由著作
权行政管理部门给予行政处分的行为。间接亲权:发表、出版侵权“作品〞或出售出租进口亲权复制品的,构成间接亲权,间接侵权人明知的,构成与直接侵权人的共同侵权,间接侵权
人为不知的,应当承当一定的民事责任。局部侵权:未经许可的局部复制、局部改编、局部翻译,如果所使用的局部具备独创的性质,构成局部侵权,局部侵权,应当承当相应的法律责任
27.侵犯著作权的法律责任:民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任主要有:停止侵害、消除影响、公开赔礼抱歉、赔偿损失
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第十八章专利权
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专利权的概念:是指专利权人在法定期限内对其创造创造成果享有的专有专用权利
专利权的特征:专有性;特许性;时间性;地域性
专利权的内容:专有利用专利和禁止他人利用专利的权利
专利权保护的法律标准:1979年我国开始专利权立法工作,1980年成立专利局,新中国第一部?专利法?公布于1984年,1992年第一次修改
专利权的客体:创造、实用新型、外观设计
可以取得专利的创造:产品创造〔制造品:如机器、设备、装置用具等,物质:如化学物质、合成材料、药品、食品、调味品等〕;方法创造〔制造方法:如生产工艺流程,其他方法:如通讯
方法、测量方法、检验方法等〕;改进创造
7.实用新型和创造的区别:从范围上看:前者不包括方法,也不包括不具有确定形状和立体结构的物品,如粉末、液体的产品;从创新水平上看:取得实用新型专利的新技术方案,不要求具备高
度的创造性,而只要有实质性特点和进步即可,也就是说,实用新型专利保护的是有“型〞产品的小创造
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外观设计:外观设计必须符合以下要求:必须是形状、图案;必须富有美感;必须适用于工业上的应用。对富有美感采用的是商业上的标准
不能成为专利权客体的智力成果:违反法律、社会公德和妨害社会公共利益的;科学发现、智力活动规那么和方法、疾病的诊断和方法;动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质
专利权的主体:创造人、设计人〔只能是自然人,不受年龄限制〕;共同创造人、共同设计人;职务创造人与非职务创造人〔执行本单位的任务所完成的创造包括:在本职工作中做出的创造创
造;履行本单位交付的本职工作之外的任务所完成的创造创造;退职退休或调开工作后一年内做出的、与原单位承当的本职工作或原单位分配的任务有关的创造创造。职务创造创造的专利申请
权属于创造人或设计人的本单位,非职务的属于创造人或设计人〕;外国人〔包括自然人企业和其他组织:在中国有经常居所或营业所的外国人在中国申请专利的,享有与我国国民同等的待遇;
在中国境内的外资企业和中外合资企业的外籍职员完成的职务创造创造,其专利申请权属于该企业,非职务创造创造,其专利申请权属于创造者本人;在中国没有经常居所或者营业所的外国人
在中国申请专利的,如果其国家参加相关估计条约,或按互惠原那么,其所在国的法律成认我国国民在其国家享有同等待遇的,那么可享受与我国国民同等的待遇
11.
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创造专利、实用新型专利的实质条件:新颖性、创造性和实用性,缺少任何一条,都不能获得专利
确定一项技术是否公开,是判断该项技术是否具有新颖性的关键所在:公开的形式、公开的时间标准、公开的地域标准、抵触申请的效力、丧失新颖性的例外〔申请专利创造创造在申请日以前
6个月内,有以下情形之一的,不丧失新颖性:在中国政府主办或成认的国际展览会上首次展出的;在国务院或全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议上首次发表的;他人未经申请人
同意而泄露其内容的
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实用性应符合三个要求:属于技术课题的解决方案;具有工业上制造和使用的现实可能性;能够产生有意的社会效果
外观设计专利的实质条件:新颖性和富有美感并适于工业应用
专利申请程序:先申请原那么;专利申请日〔专利局受到专利申请文件之日,如以邮寄方式递交,以寄出的邮戳日为申请日〕;专利申请文件(书面原那么);一申请一创造原那么;
专利优先权:国际优先权:申请人自创造或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内,又在中国就相同主题提出专利
申请的,可以享有优先权,即有权以其第一次提出申请的日期作为后来提出申请的申请日。国内优先权:申请人自创造或实用新型在国内第一次提出专利申请起12个月内,又向国务院专利
行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。申请人要求优先权的,应当向国务院专利行政部门提出专利申请时提交书面声明,并在3个月内提交第一次提出专利申请文件的副本
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专利申请的提出:提交请求书、说明书、权利要求书,必要时提交附图和摘要
专利申请的修改:分为国务院专利行政部门要求修改和申请人自愿修改
专利申请的撤回:专利法允许申请人在被授予专利权之前随时撤回其申请
专利审查:实用新型和外观设计专利的审查程序只采用初步审查制,创造专利实行“早期公开,迟延审查〞的制度,分为初步审查〔自申请日起满18个月,即行公布其申请〕;早期公布;实质
审查〔自申请日起3年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对申请进行实质审查〕
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专利复审:申请人对驳回申请不服的,可以自收到通知之日起3个月内,向专利复审委员会请求复审
专利的无效宣告:理由:不符合专利法规定的实质性要件;专利说明书、权利要求书的撰写不符合法律规定,对专利申请文件的修改不符合法律规定;被授予专利权的智力成果不属于可授予专
利权的范围;有在先申请。无效宣告的决定有国务院专利行政部门登记和公告,不服的,当事人可以在收到通知之日起3个月内以专利复审委员会为被告,向确定的中级人民
法院起诉,人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为作为第三人参加诉讼
23.专利权的内容:禁止权:即禁止生产经营目的的实施其专利的行为,对于创造和实用新型专利中的产品专利,禁止权包括制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品的权利;转让权:专利
权与专利申请权都可以转让,专利只能作为一个整体转让,中国专利权人向外国人转让权利的,必须经国务院有关主管部门批准,转让专利权的,当事人必须订立书面合同,经国务院专利行政
部门登记后生效;实施许可权
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专利权人的义务:缴纳专利年费
专利权的限制:不视为侵犯专利权的情形;强制许可制度;国家许可方案;专利权的期限和终止
专利权的限制:不视为侵犯专利权的情形:专利权用尽后的使用和销售;先用权规那么;临时过境规那么;合理使用规那么
强制许可制度:申请人获得这种许可后,不必经专利权人同意,就可以实施专利。强制许可制度的三种类型:不实施的强制许可;在国家紧急状态或非常情况下的强制许可;附属专利的强制许
可
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国家许可方案:对于外国专利权人的专利,那么不适用折中方案许可
专利权的期限和终止:创造专利权的期限是20年,实用新型专利权和外观涉及专利权的保护期限是10年,均自申请日起算,申请日必须是实际的申请日;专利权的终止:保护期届满,保护期
届满前,专利权人没有按时缴纳年费的,专利权届满前,专利权人以书面形式声明放弃其专利权的
30.专利权的保护范围:创造或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书和附图可以用于解释权利要求;外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计产品为
准
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31.侵害专利权行为的具体形态:未经专利权人许可,为生产经营目的制造专利产品;未经专利权人许可,为生产经营目的而使用专利产品、使用专利方法以及使用依照该专利方法直接获得的产品,
构成侵犯专利权,使用人不知道是侵权产品而使用的,同样构成侵权行为,但使用人能证明其产品合法来源的,不承当赔偿责任;未经专利权人许可,为生产经营目的的许诺销售和销售专利产
品的,不管“不知〞还是“明知〞,均构成侵权;进口专利产品或进口依照专利方法直接获得的产品;假冒他人专利
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直接侵权和间接侵权:间接是诱使他人非法实施专利人的专利
侵犯专利权的处理:当事人自行协商、专利行政管理机关处理、司法途径解决
处理专利侵权纠纷应注意:诉前临时措施:专利人或厉害关系人可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的行为;涉及新产品的方法专利的举证责任:由生产新产品的当事
人举证证明自己的制造方法与专利权人的方法不同,同时适用这一条的前提必须是新产品的制造方法,如果涉及普通产品的方法专利,那么不发生举证责任的转移;侵害实用新型的举证问题:
专利侵权纠纷涉及实用新型专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门做出的检索报告,确保权利人的专利权符合实质条件;
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36.
侵犯专利权的诉讼时效:侵犯专利权的诉讼时效和专利权人要求支付专利使用费的请求的诉讼时效都是两年
侵犯专利权的法律责任:民事责任:停止侵害、消除影响、赔偿损失、法定赔偿〔5000元以上30万元以下,最多不超过50万元〕;行政责任:停止侵权行为、;刑事责任:假冒他人专利,
情节严重的,处3年以下有期或拘役或单处分金
第十七章商标权
1.商标的概念:是由可视性标志,包括文字、字母、数字、三维标志、颜组合或者这些要素的组合构成的,使用于一定商品或效劳工程,用以区别商标使用者与同类商品的生产经营者或同类效
劳业经营者的显著标记
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商标的分类:按商标的法律状态划分,分为注册商标和未注册商标;根据商标的用途,可分为商品商标和效劳商标;集体商标和证明商标;平面商标和立体商标
商标注册的原那么:自愿注册原那么;申请在先原那么
商标注册申请人:可以是自然人、法人或其他组织,由几个主体共同向商标局提起申请的,获得的商标专有权由几个主体共有
商标的法定条件:商标应当具有显著特征,便于识别;不得与他人在先取得的合法权相冲突;商标必须是可视性标志;不得违法法律的禁止性规定〔不得作为商标使用的标志和不得作为商标注
册的标志,不得注册的标志可以使用。〕
6.不得作为商标使用的标志有:同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或标志性建筑物的名称、图形相同的;同外国
的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的,但该国政府同意的除外;同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或近似的,但对方同意的除外;与说明实施控制、予以保证的官方标志、检
验印记相同或近似的,但经授权的除外;同“红十字〞、“红新月〞的名称、标志相同或好、近似的;带有民族歧视性的;夸大宣传并带有欺骗性的;有害于社会主义道德风气或其他不良影响
的;县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名,不得作为商标,但地名具有其他含义或作为集体商标、证明商标组成局部的除外,已经注册的使用地名商标继续有效
7.不能作为商标注册的标志有:仅有本商品的通用名称、图形、型号的,上述可以使用,但不能注册;仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的,能使用,不
能注册;仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或使商品具有实质性价值的三维形状
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9.
第6、7中的标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册
不得作为商标注册和使用的情况:就相同或类似商品申请注册的商标是复制、模仿或翻译他人未在中国注册的著名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用;就不相同或不相类似商品申请
注册的商标是复制,摹仿或翻译他人已经在中国注册的著名商标,误导公众,导致该著名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用;商标中有商品的地理标志,而该商品并非来
自于该标志所标示地区的,误导公众的,不予注册并禁止使用,但已经善于取得注册的继续有效
10.商标注册的根本程序:提交商标注册申请文件:外国人或外国企业应当委托国家工商行政管理总局指定的代理机构代理,一份申请限于一件商标;确定商标申请日:以商标局收到申请文件的日
期为准,商标的申请日确实定标准与专利申请日确实定标准不同,申请人要求优先权的,以优先权日为准;审查:实质审查和形式审查;初步审定即公告:自公告之日起3个月内,任何人均可
提出异议,在初步审定后的3个月公告期内,申请人还没有取得商标专有权;核准注册:取得商标权;复审及起诉:对驳回申请,不予公告的商标,申请人自收到通知之日起15日内向商标评
审委员会申请复审,当事人对商标评审委员会复审不服的,可自收到通知之日起30日内向人民法院起诉
11.商标权的内容包括:使用权、禁止权、许可使用权、转让权〔须在商标局备案〕以及续展权〔注册商标的有效期为10年,续展申请应当在期满前6个月内提出,在此期间未能提出申请的,可
以给予6个月的宽展期,续展须经商标局核准,每次续展的有效期为10年,自上一届有效期满的次日起计算,续展次数不受限制〕
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13.
商标权的保护范围:注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限
侵犯商标权的行为类型:未经注册商标所有人许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的;销售侵犯注册商标专用权的商品;伪造、擅自制造他人注册商标标示或
销售伪造、擅自制造的注册商标标示;未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品投入市场的;给他人的注册商标专用权造成其他损害的
14.侵犯商标权行为的法律责任:①民事责任:有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失、向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施,也可以要求证据保全;②行政责任:侵权人所在
地或侵权行为地县级以上工商行政管理机关有权依法对商标侵权行为采取行政处分措施:制止侵权行为:包括责令立即停止侵权行为、没收销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商
标标示的工具;。③刑事责任:未经商标人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标;伪造、擅自制造他人注册商标标示或销售伪造、擅自制造注册商标标识;销售明知是假冒
注册商标的商品
15.对著名商标的特殊保护:对于与著名商标冲突的商标,拒绝其注册;对于已注册的与著名商标冲突的商标,著名商标所有人自该商标注册之日起至少5年内,有权要求撤销其注册并禁止其使用,
假设该商标是以欺诈手段取得注册的,那么撤销权的行使不受时间限制;禁止将他人可能欺骗公众或对公众造成误解的著名商标作为企业名称登记
第十八章继承和继承法概述
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继承的概念:指自然人死亡后,其遗留的个人合法财产依照法律的直接规定或有效遗嘱,无偿转移给其近亲属的法律制度
继承的特征:继承以自然人的死亡和遗留的个人合法财产为前提,这是继承发生的法定原因;死者有继承人且继承人没有丧失继承权;继承是继承人无偿取得被继承人遗产的制度
继承的分类:根据继承人继承财产的方式进行分类可分为法定继承和遗嘱继承;根据参与继承的人数进行分类可以分为共同继承与单独继承;根据继承人继承被继承人财产潜力义务的范围进行
分类可分为有限继承与无限继承;根据继承人参与继承时的地位进行的分类可分为本位继承、代位继承和转继承
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继承法的概念:是调整因自然人死亡而产生的遗产转移关系的法律标准的总称
继承法的性质:继承法是亲属关系上的财产法;继承法是私法;继承法是普通法,而不是特别法;继承法总体上是强行法,不是任意法
继承法的根本原那么:保护公民私有财产继承权原那么;继承权平等原那么〔继承权男女平等、非婚生子女和婚生子女的继承权平等、养子女和亲生子女继承权平等、同一顺序的继承人继承遗
产的权利平等〕;权利义务相一致原那么;限定继承原那么;养老育幼、保护缺乏劳动能力又没有生活来源的人的利益原那么;互谅互让、团结和睦原那么
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继承法律关系的概念:是指继承法所调整的,因自然人死亡而发生的继承人与其他人之间在继承上的民事权利义务关系
继承法律关系的特征:继承法律关系主要是财产法律关系;继承人的权利义务是继承法律关系的核心内容;继承法律关系的权利主体只能是自然人,不包括法人和国家;继承法律关系和婚姻法
律关系密切相连
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继承人的特点:继承人仅限于自然人,且与被继承人存在近亲属关系;继承人由法律明确规定;继承人必须具有继承能力或继承资格
遗产的特征:时间上的限定性;内容上的财产性;范围上的限定性;性质上的合法性
遗产的范围:遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。包括:公民的收入;公民的房屋、储蓄和生活用品;公民的林木、牲畜和家禽;公民的文物、图书资料;法律允许公民所有的生产资料;
公民的著作权、专利权中的财产权利;其他合法财产
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继承权:是指自然人依照法律定或被继承人生前所立合法有效遗嘱,无偿取得死者遗产的权利,继承权可分为继承期待权和继承既得权
继承权的丧失的法定事由:成心杀害被继承人;为争夺遗产而杀害其他继承人;遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的;伪造、篡改或销毁遗嘱情节严重
继承权丧失的效力:具有相对性,即继承权的丧失对其他被继承人不发生效力,继承人丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承,如果该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源的,或对
被继承人尽赡养义务较多的,可适当分给遗产
第十九章法定继承
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法定继承的概念:又称无遗嘱继承,是指根据法律直接规定的继承范围、继承顺序、遗产份额以及遗产的分配原那么来继承被继承人遗产的法律制度
法定继承的特征:法定继承人的范围由法律直接规定;法定继承人的继承循序由法律直接规定;遗产分配原那么由法律直接规定;法定继承后位于遗嘱继承、遗赠和遗赠抚养协议而进行
我国继承法采纳了遗嘱在先原那么
法定继承的适用范围:〔有以下情形之一的,遗产中的有关局部适用法定继承〕:遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠的;遗嘱继承人丧失继承权的;遗嘱继承人、受遗赠人先于遗赠人死
亡的;遗嘱无效局部所涉及的遗产;遗嘱未处分的遗产;被继承人生前没有立遗嘱
5.法定继承人的范围:配偶〔婚姻关系合法且存续到被继承人死亡时〕;子女及其晚辈直系血亲〔婚生子女、非婚生子女、养子女、形成扶养关系的继子女和人工生育的子女,其晚辈直系血亲只
能作为代位继承人〕;父母〔生父母、养父母、有扶养关系的继父母和人工生育中的父母〕;兄弟妹〔同胞兄弟妹、同父异母的兄弟妹、同母异父的兄弟妹、养兄弟妹、形成扶养关系
的继兄弟妹、人工生育中的兄弟妹〕;祖父母、外祖父母〔有血缘关系的祖父母和外祖父母、养祖父母和养外祖父母、形成扶养关系的继祖父母和继外祖父母、人工生育中的祖父母和外祖
父母〕;对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿
6.法定继承人的继承顺序:具有法定性和强行性。第一顺序:配偶、子女及其晚辈直系血亲、父母、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿;第二顺序:兄弟妹、祖父母、外
祖父母。继承开始后,由第一顺序的继承人继承,第二顺序继承人不继承,没有第一顺序继承人继承的,才由第二顺序继承人继承
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代位继承的概念:是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下,该子女的晚辈直系血亲代替该子女继承被继承人遗产的法律制度
代位继承的适用条件:被代位人必须先于被继承人死亡;被代位人只限于被继承人的子女;代位继承人必须是被代位人的晚辈直系血亲〔代位继承人不受辈数限制〕;被代位人没有丧失继承权;
代位继承人在继承开始时生存或已受胎,即具有继承能力;代位继承只能适用于法定继承,而不适用于遗嘱继承和受遗赠。代位继承只能继承被代位人所应当继承的份额
9.
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转继承的概念:也称转归继承、连续继承或再继承,是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡,其所应继承的遗产份额的权利转由其继承人继承的法律制度
转继承与代位继承的联系与区别:联系:都是因继承人和被继承人相继死亡而发生的继承关系,且都是由原继承人一定范围的继承人取得被继承人的遗产。区别:性质不同:代位继承是由代位
继承人一次性的间接继承被继承人的遗产,具有替补继承的性质,而转继承那么是由两个相连的直接继承,先由被转继承人直接继承被继承人的遗产,再由转继承人直接继承了原由被转继承人
享有的应继份继承权;发生的条件不同:代位继承是基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生的,转继承那么是基于被转继承人在继承开始之后、遗产分割前死亡而发生;被代位人与被转继
承人的范围不同:前者只限于被继承人的子女,后者可以是一切合法继承人和可获得遗产的人,包括被继承人的法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人、对被继承人尽了较多扶养义务的可以分得
遗产的人等;代位继承人与转继承人的范围不同:前者仅限于被代位继承人的晚辈直系血亲,后者那么是一切有权继承被转继承人遗产的人;适用范围不同:代位继承只适用于法定继承;转继
承适用于法定继承,也适用于遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议
11.法定继承中的遗产分配原那么:原那么上均分,一般应当均等的原那么,但对生活特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分割遗产时,应当予以照顾,对被继承人尽了主要扶养义务或与被继承人
共同生活的继承人分配遗产时可以多分,有扶养能力和扶养条件的继承人,不仅不养义务的,分配遗产时应当不分或少分,继承人协商同意的,也可以不均等
12.法定继承人以外有权分得遗产的人:〔遗产酌给请求权〕继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人;继承人以外对被继承人扶养较多的人
第二十章遗嘱继承和遗赠
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遗嘱继承的概念:又称指定继承,是指于继承开始之后,继承人按照被继承人的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的法律制度
遗嘱继承人的范围:被继承人的配偶、子女及其晚辈直系血亲、父母、兄弟妹、祖父母、外祖父母、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿。法定继承人范围以外的人不能
成为遗嘱继承人,只能成为受遗赠人,如国家、集体、公司、朋友等
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6.
遗嘱继承的适用条件:被继承人所立的遗嘱合法有效;继承人没有放弃或丧失继承权;没有遗赠扶养协议
遗嘱的概念:是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的事务,并于死后发生效力的单方、要式法律行为
遗嘱的特征:遗嘱是单方法律行为;遗嘱是死后生效的法律行为,或成为死因行为;遗嘱是要式法律行为;遗嘱是必须由遗嘱人亲自实施的法律行为
遗嘱的生效要件:实质要件:遗嘱人立遗嘱时必须具有遗嘱能力〔无民事行为能力人和限制民事行为能力人所立遗嘱无效〕;遗嘱必须是遗嘱人真实意思表示;遗嘱的内容合法。形式要件:
〔遗嘱的形式有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱〕:公证遗嘱的形式要件:遗嘱人必须亲自到有管辖权的公证机关或请公正人员到现场办理遗嘱公证,不能委托他人办理;
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自书遗嘱的形式要件:由遗嘱人亲笔书写遗嘱全部内容、签名,并注明年月日,遗书中涉及上述内容可按自书遗嘱对待;代书遗嘱:应当由遗嘱人指定两个以上见证人在场见证,由其中一人代
书,代数人不得更改遗嘱人的意思,写完后,签代书人、其他见证人和遗嘱人签名,并注明年月日;录音遗嘱:由两个以上见证人在场;口头遗嘱:必须是在危机的情况下,必须由至少两个见
证人在场见证,危机情况解除后,遗嘱人可以立书面或录音形式的遗嘱的,口头遗嘱无效
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遗嘱见证人的资格:具有完全民事行为能力;与继承人、遗嘱人没有利害关系
不能作为遗嘱见证人的有:继承人、受遗赠人;与继承人、受遗赠人由利害关系的人;物行为能力人、限制行为能力人
遗嘱无效有以下几种情况:无民事行为能力人和限制民事行为能力人所立的遗嘱无效;受胁迫、受欺诈而订立的遗嘱无效;伪造的遗嘱及代理设立的遗嘱无效;被篡改的遗嘱内容无效〔未被篡
改的局部有效〕;遗嘱中处分不属于遗嘱人自己财产的局部内容无效;遗嘱没有对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保存必要份额的,对应当保存的必要份额的处分无效〔对被继承人死亡
时已经受孕的胎儿,遗嘱人也应当为其保存必要的遗产份额〕
10.遗嘱不生效的情形:〔遗嘱已经合法成立,但因为特定的事件而不能发生效力〕:遗嘱所指定的遗嘱继承人或受遗赠人已经先于遗嘱人死亡;遗嘱继承人或受遗赠人已经丧失继承权或受遗赠权;
附有解除条件的遗嘱在遗嘱人死亡之前或之时,解除条件成就;遗嘱人死亡时,遗嘱中处分的财产已经不复存在
11.撤销或变更遗嘱的方法:明示的撤销或变更;推定的〔默示的〕撤销或变更〔遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而是遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、局部灭失或所有权转移,局部
转移的;遗嘱人先后立了数份内容相抵触的遗嘱,有公证遗嘱的,以最后所立的公证遗嘱为准,没有公证遗嘱的,以最后一份遗嘱为准,自书、代书、录音、口头遗嘱都不能呢个撤销、变更公
证遗嘱,被撤销遗嘱后未立新遗嘱的,其财产按法定继承的方式办理;遗嘱人成心销毁、涂销遗嘱的,从而推定其撤销或变更遗嘱
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遗赠的概念:是指公民以遗嘱方式表示在其死后将其遗产的一局部或全部赠给国家、集体或法定继承人以外的人的单方法律行为
遗赠的特征:遗赠必须是采取遗嘱方式的、单方法律行为;遗赠是给法定继承人以外的人以财产利益的无偿行为;遗赠是在遗赠人死亡后发生效力的死因行为;遗赠是只能由遗赠人亲自实施的
行为
14.遗赠与遗嘱继承的区别:范围不同:遗嘱只能继承法定继承人范围以内的人,而受遗赠是国家、集体或法定继承人以外的人;承当义务不同:遗嘱继承人在继承遗产的同时,也继承了遗嘱人所
负担的税收和债务,而受遗赠人不承当清偿所欠税款和债务的义务,只有在遗嘱执行人或继承人清偿了所负担的税款和债务以后才接受遗赠的财产;取得遗产的方式和途径不同:遗嘱继承人可
以依照遗嘱的内容直接取得遗产,而遗赠中的受遗赠人并不直接参与遗产的分配,其从遗嘱继承人或遗嘱执行人处取得遗产
15.遗赠的生效要件:遗赠人具有遗赠能力;遗赠人所立的遗嘱不违反法律的强制性规定和公序良俗,尤其是要为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保存必要的遗产份额;遗赠人所立的遗嘱符
合法律规定的形式;受遗赠人是法定继承人范围以外的且在遗赠人的遗嘱生效时生存之人;须受遗赠人未丧失受遗赠权,在此时适用法律关于丧失继承权的规定;遗赠的财产须为遗产
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遗赠扶养协议的概念:是指遗赠人〔又称被抚养人〕与抚养人所订立的以遗赠和扶养为内容的协议
遗赠扶养协议的特征:是双方法律行为;是诺成性的要式法律行为;是双务法律行为;是有偿法律行为;是自然人生前对自己死亡后遗留下的遗产的处分
遗赠扶养协议的效力:双方的权利义务具有对应性,扶养人对于受扶养人负有扶养的义务,而受扶养人应当将其财产遗赠给扶养人,对于协议中指定的遗赠给扶养人的财产,受扶养人在其生前
虽然可以占有、使用、收益,但不能擅自处分。遗赠扶养协议的效力优于遗嘱继承和遗赠,在继承开始之后,应领先执行遗赠扶养协议,再执行遗嘱,最后执行法定继承
第二十一章遗产的处理
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确定继承开始的时间的意义:是决定遗产范围和数额的界限;是遗产权利转移的界限;是确定继承人范围的依据;是继承纠纷最长诉讼时效的起算点
继承从被继承人死亡时开始,包括生理死亡和宣告死亡,在难以确定被继承人死亡时间的情况下,应当适用死亡推定规那么。相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后
时间的,推定没有继承人的人先死亡;死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡,几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别
继承
3.继承开始的通知:继承开始后,知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人,继承人中无人知道被继承人死亡或知道被继承人死亡而不能通知的,由被继承人生前所在单
位或住所地居民委员会、村民委员会负责通知
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继承开始的地点:因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖
继承的接受:明示和默示两种方式
继承的放弃:没有表示的,视为接受继承
遗赠的接受:受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,做出接受或放弃遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠
接受或放弃继承和遗赠的效力:溯及的效力;绝对的效力;确定的效力,即原那么上不能撤回接受或放弃继承和遗赠,但意思表示有瑕疵时,不妨撤回
遗产债务的清偿:我国采用有限继承主义
遗产债务的范围:不能混淆继承人与他人的共同债务;不能把继承人或其他人的债务混做被继承人的债务;被继承人生前因继承人能尽而不尽义务所欠的债务,即使遗产缺乏清偿,继承人仍应
负清偿责任
11.遗产的分割:注意:遗产分割时,应当保存未出生胎儿的继承份额,如果胎儿出生是死体的,应保存的份额按照法定继承办理;遗产分割应当有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用,不宜
分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或共有等方法处理
12.无人继承又无人接受遗赠财产的处理:我国继承法区别死者生前的身份,来决定遗产的归属,死者生前是集体所有制组织成员的,遗产归集体组织所有,死者生前是集体所有制组织以外的人的,
归国家所有
第二十二章侵权民事责任概述
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侵权行为的概述:是指行为人由于过错侵害他人财产、人身,依法应承当民事责任的行为,以及法律规定应对受害人承当民事责任的其他致害行为
侵权行为与违约行为的区别:从权利的角度看,侵权行为侵害的通常为绝对权,而违约行为侵害的为相对权;从义务的角度看,侵权行为违反的是法律及其他公共标准规定的义务,而违约行为
所违反的是当事人在合同中约定的义务。侵权责任与违约责任是两种民事责任,在发生这两种责任竞合的情况下,只能适用其中的一种。
3.侵权行为的种类:一般侵权行为与特殊侵权行为〔一般侵权行为包括的类型:侵害财产所有权、侵害知识产权、侵害公民身体、侵害人格权;特殊侵权行为包括:因他人行为致损的特殊侵权行
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为、因特定物件致损的特殊侵权行为〕;积极侵权行为与消极侵权行为;单独侵权行为与共同侵权行为;〔共同的特性:主体的复合型、行为的共同性、结果的单一性〕
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侵权民事责任的概念:是指民事主体违反民事义务而依法应当承当的民事后果
侵权责任与违约责任的区别:责任制度所要保护的权利的性质不同,侵权责任保护的是物权、知识产权、人身权等〔绝对权〕;而违约责任保护的是债权〔相对权〕;责任发生的前提不同:违约
责任以当事人之间事先设定的债务的存在为前提,而侵权责任那么是以法律或其他公共标准所成认的权利及其他可保护的利益为根据;责任确实定方式不同:违约责任可以事先约定承当责任的
范围和方法,而侵权责任不能事先约定;责任的形式不同:如侵权责任不能适用违约金的形式,而违约责任可以
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侵权民事责任的性质:制裁和补救
侵权行为是债的发生根据之一
侵权行为民事责任的规那么原那么:一般归责原那么:我国除法律另有规定的以外,实行过错责任原那么;特殊归责原那么:没有过错,但法律规定应当承当民事责任的,应当承当民事责任,
这主要是指无过错责任原那么和公平责任原那么,属于一般归责原那么的例外
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侵权民事责任形式:损害赔偿;停止侵害;排除妨害;消除危险;返还财产;恢复原状;消除影响、恢复名誉、赔礼抱歉
侵权损害赔偿的分类:财产损害赔偿与非财产损害赔偿;直接损害赔偿与间接损害赔偿;一次性赔偿与分期赔偿;预付赔偿与结付赔偿
侵权损害赔偿的计算:直接损害赔偿的计算〔货币损失的赔偿:采用实际支出标准与合理支出标准结合的原那么;实物损失的赔偿:不能恢复原状的,应予折价赔偿,按原物在损害发生时当时
当地的市场价格计算,对于已经用旧或有损坏的财物,应折旧赔偿,受损财物对受害人有特殊使用价值的或感情价值的,可酌情提高赔偿〕;间接损害赔偿的计算:〔未来可得收益的损失赔偿:
利润损失,赔偿范围仅限于经营主体在其现有经营条件下从事正常经营所能获得的利润;工资或其他劳动收入的损失:限于受害人正在从事或即将从事某项工作所能给他带来的劳动收入;法定
孳息和天然孳息的损失:法定孳息包括利息和租金,对非法侵占的资金、非法没收的款项等,除归还本金外,还必须赔付利息,出租的财产因损坏或非法侵占而停租的,应赔付停租期间的租金。
未来必要收益的损失赔偿:不法造成法定扶养义务人死亡或丧失劳动能力,应偿付生活费或生活补助费,采用一次性赔偿的方式〕;精神损害赔偿的计算:国家有规定的参照规定,没有规定的
参照类似规定
12.当事人均无过错的公平责任分担:本着公平的原那么,按照他们的经济状况以及其他有关情况,做出适当的损失分配,即公平分担责任
第二十三章一般侵权行为的民事责任
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一般侵权行为的民事责任适用过错责任原那么
一般侵权民事责任的构成要件:损害事实的存在;原告所受的损害为被告的行为所致〔这两个也适用于特殊侵权责任的判断〕;确定是否有过错
侵权民事责任的客观要件:损害〔财产损害与非财产损害,财产损害又分为直接损失与间接损失〕;因果关系:事实上原因的检验方法:必要条件规那么〔“要是没有〞检验法、剔除法、代换法〕、
实质要素公式〔在某些情况下,特别是在两个以上致损原因,而其中每一个都足以造成损害发生的情况下,运用必要条件规那么可能不奏效,可以才从实质要素公式〕
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法律上因果关系的假设干学说:相当说、直接结果说、预见力说、充分原因说
侵权民事责任的主观要件的意义:决定责任归属、决定责任范围
过错的概念:在本质上是对加害行为的社会评价,它是指一种违反社会行为准那么,应收谴责的行为意志状态
过错的分类:按不同的意志状态,可分为成心和过失
过错的认定方法:根据注意标准认定过错;根据心里状态认定过错
过错推定的运用方法:将民事责任主观要件的举证责任倒置,即只要求受害人郑敏侵权民事责任的客观要件,同时推定加害人有过错,如果加害人不能证明自己没有过错,那么应承当民事责任,
反之不用承当民事责任
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侵权民事责任的抗辩事由的概念:是指被控侵权的一方在成认损害事实的情况下据以对抗他方诉讼请求的某种相反事实
抗辩事由的分类:一、正当理由〔依法执行职务,正当防卫,紧急避险<如果险情的发生归因于个人的行为或人管理下的物件或活动,那么应由该行为人或管理人承当民事责任;如果险情的发
生归因于自然力,避险人不负刑事责任,受害人要求补偿的,本着公平的原那么,让受益人给予适当的补偿>,自助行为,受害人同意。二、外来原因:〔不可抗力,意外事件<外在因素的
介入,引起无法预见的因果序列的变化,如医疗抢救中意外停电,早场患者死亡;事物本身固有的某种致损风险,由于其发生几率极低,为通常不可预防,如药物过敏死亡>〕;三、受害人过错;
四、第三人的行为
第二十四章特殊侵权民事责任
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职务侵权的概念:是指国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害应承当的民事责任
职务侵权的主体:国家机关包括立法机关、行政机关、审判机关、检察机关和武装力量。国家机关工作人员不仅包括这些机关正式任命、聘用的人员,而且包括他们临时雇佣或特别委托的其他
人员
3.职务侵权行为的范围:职务行为本身违法:如公安机关作出错误的拘留决定,工商行政管理机关无正当理由撤消企业的营业执照;执行职务过程中有过错:如公安干警误将无辜公民当作罪犯拘
捕、执法机关毁损被扣押的财产等情形;职务行为固有的危险性
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职务侵权的民事责任:过错推定方法,职务侵权的民事责任由当事的国家机关承当,国家机关工作人员职务侵权的,该机关在承当责任后,有权向有关责任人员追偿
产品责任的概念:是指产品在使用、消费的过程中因产品瑕疵造成人身伤害或财产损害所引起的民事责任
产品责任的要件:产品有瑕疵;损害是由产品瑕疵所致。产品责任属于无过错责任
产品责任的主体:产品致损的受害人,可以直接请求产品制造者承当民事责任,也可以直接请求产品的销售者承当民事责任。如果致损原因是由运输者、仓储者的行为所致,那么制造者、销售
者可以在对受害人支付赔偿的根底上要求运输者、仓储者予以补偿
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产品责任的抗辩:无过错责任原那么,有以下情形之一的,可以减轻或免除责任:受害人的成心或重大过失的;非正常使用或错误使用;产品已过有效期;不能发现的潜在危险
高度危险作业致损的民事责任的适用范围:适用于从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业所造成的损害
高度危险作业致损的责任要件:无过错责任原那么。被告从事对周围环境有高度危险的作业;原告受有损害,包括人身损害和财产损害;被告从事的高度危险作业与原告所受损害之间有因果关
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系
11.高度危险作业致损的免责事由:如果能证明损害是由受害人成心造成的,不承当民事责任。如果受害人的成心行为是在事故发生后扩大了损害的范围或数额,那么高度危险作业人可就由受害人
造成的那局部损害主张免除责任
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环境污染致损的民事责任的概念:是指违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的民事责任
环境污染致损的民事责任的责任要件:无过错责任原那么。被告污染环境;被告违反国家保护环境防止污染的规定;原告受有损害;被告违法污染环境与原告所受损害之间有因果关系
环境污染致损的民事责任的抗辩事由:不可抗力;受害人的过错;第三人的行为
地面施工致损的民事责任的概念:是指在公共场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取平安措施造成他人损害的,施工人应当承当民事责任
地面施工致损的民事责任的构成要件:被告是在公共场所、道旁或通道上从事挖坑、修缮安装地下设施等作业的施工人;被告违反对他人平安的主义义务,即没有设置明显标志和采取完全措施;
原告受有损害;被告违反注意义务的不作为与原告所受损害之间有因果关系
17.地面施工致损的民事责任的免责事由:如果证明被告已设置明显标志或采取平安措施并到达足够充分可靠的程度,那么不必承当民事责任,在这种情况下,损害一般归咎于受害人的过错或意外
事件
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建筑物致损的民事责任的适用范围:建筑物全部或局部倒塌致人损害;建筑物上的附着物脱落致人损害;建筑物上的搁置物、悬挂物坠落致人损害
建筑物致损的民事责任的责任证明:过错推定,其责任的成立,须证明如下事实:被告系致损建筑物的所有人或管理人;存在建筑物倒塌、附着物脱落、搁置物或悬挂物坠落的事件;原告受有
损害;建筑物或其搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落的事件与该损害人之间有因果关系
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建筑物致损的民事责任的免责事由:不可抗力;受害人的过错;第三人的过错
动物致损的民事责任的适用范围:致损原因须为饲养的动物,责任主体为动物饲养人或管理人
动物致损的民事责任的责任要件:无过错责任原那么。责任要件为:须为饲养的动物;须为动物加害;须为原告受有损害;须动物加害与原告所受损害之间有因果关系
动物致损的民事责任的免责事由:受害人过错;第三人过错
被监护人致损的民事责任的责任性质:适用无过错责任原那么
被监护人致损的民事责任的责任构成:被监护人的致害行为具有可归责性〔因果性、客观违法性〕;监护关系的存在
被监护人致损的民事责任的责任限制:尽了监护责任的,可以减轻其民事责任;致害人有独立财产的,应从该财产中优先支付赔偿费用
第二十五章诉讼时效
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时效的概念:是指一定的事实状态持续经过一定的时间而导致一定民事法律后果的制度
时效的性质:时效是民事法律事实;时效是事件;时效具有强制性
取得时效与消灭时效:根据时效的不同的法律后果。我国尚未建立取得时效制度
诉讼时效的概念:是指权利不行使到达一定期间而失去诉讼保护的制度
我国诉讼时效的特点:诉讼时效以请求权的不行使为前提,诉讼时效适用于一切债权,物权、人身权和知识产权的不行使,不适用于诉讼时效,但这些权利受侵害所产生的损害赔偿或其他民事
补救请求权,属于债权,应适用于诉讼时效;诉讼时效仅导致权利人丧失胜诉权,不丧失起诉权,同时不阻碍债务人自愿履行其义务
6.诉讼时效与除斥期间的区别:由于权利不行使的事实状态取决与权利人行为,诉讼时效存在中断、中止和延长的可能,而除斥期间为法律事先设定,不受权利人行为的影响,因而是固定不变的;
诉讼时效的完成,仅导致胜诉权消灭,并不消灭权利本身,而除斥期间的完成那么导致权利的消灭
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诉讼时效的意义:维护社会经济关系的稳定;催促当事人及时行使权利;有利于人民法院及时处理纠纷
诉讼时效的种类:普通诉讼时效〔2年〕和特别诉讼时效〔1年,适用特别诉讼时效的有:身体伤害要求赔偿的;出售质量不合格商品未声明的;延付或拒付租金的;存放财物被丧失或毁损的。
因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为4年〕
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诉讼时效期间的起算:从权利人知道或应当知道权利被侵害时起算
权利的最长保护期限:从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护,这种期限不是诉讼时效,因为他的起算点不同于诉讼时效,也不适用诉讼时效的中止和中断,也不是除斥期间。。
未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效的限制
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诉讼时效的中止的概念:是指在诉讼时效完成以前,因发生一定事由,使权利人不能行使权利,因而暂停计算诉讼时效期间,待中止事由消除后,继续计算诉讼时效期间
诉讼时效中止的事由:法定主义,不可抗力和其他障碍
诉讼时效可中止的时间:只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生中止事由,才能中止诉讼时效的进行。如果在最后6个月以前发生,至最后6个月时该障碍消除,不发生诉讼时效的中止,如
该障碍在最后6个月时尚未消除,那么应从此时起中止时效期间,直到该障碍消除
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诉讼时效中止的效果:诉讼时效中止的持续时间没有限制
诉讼时效的中断的概念:是发生与时效根底事实状态不相容的事实,使已经经过的时效期间归于无效
诉讼时效中断的事由:诉讼、请求、成认
诉讼时效中断的效果:中断事由发生前已经经过的时效期间归于无效,等到中断事由消除后,诉讼时效期间重新开始计算,中断的次数不限
诉讼时效中断与诉讼时效中止的区别:发生的时间不同:中断发生在时效开始后完成前的任何时候;依据的事由不同:时效中断依据的是当事人的行为;产生的效果不同:即时效中断使中断事
由发生前已经经过的时效期间归于无效,而时效中止使中止事由发生前已经经过的时效期间仍然有效
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诉讼时效的延长:有特殊情况,人民法院可酌情延长诉讼时效,诉讼时效延长的规定适用于20年最长保护期限
诉讼时效延长与诉讼时效中止、中断的区别:发生的时间不同;依据的事由不同:延长法律无明文规定;对于20年的最长保护期,可适用于时效延长,但不适用于时效中止、中断
诉讼时效的完成:权利消灭说、抗辩发生说、诉权消灭说。诉讼时效完成后,债务人与债权人达成的归还债务的协议,应作为新的法关系受法律保护。。债务人到期不履行该协议的,应按违约
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