我国婚姻家庭法的变革与局限

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2022年8月6日发
(作者:学校证明范文)

法学论坛

我国婚姻家庭法的变革与局限

□熊金才

汕头

汕头大学

广东515063)

摘要

我国2001年颁布的

婚姻法

顺应经济社会发展婚姻家庭关系调整的需要

修改并发展了1980年颁布的

婚姻法

》,

构建了多元化的夫妻财产制度体系

建立了离婚救济制度

强化了对妇女权益

无过错配偶方和未成年子

女利益的保护

形成了家事纠纷多元解决机制的雏形

但新

婚姻法

对夫妻约定财产制的设立

变更与效力等规定

不够明确

现行离婚救济制度未达到预期的调整效果

未成年子女最大利益原则体现不够充分

家庭暴力的调查

防与救助机制以及家事纠纷调解制度不够健全等诸多问题

仍有待进一步发展和完善

关键词

婚姻家庭法

社会变迁

制度回应

文献标识码

:A文章编号

:1007-8207(2010)03-0106-04中图分类号

:D923.9

收稿日期

:2009-12-10

作者简介

熊金才

(1964—),

河南信阳人

汕头大学法学院副教授

民商法学博士

研究方向为婚姻家庭法

会保障法

改革开放的30年是我国婚姻观念剧变

家庭传承

创新的30年

也是我国婚姻家庭法律制度逐步发展和

完善的30年

回顾30年前

国人的婚姻家庭理念从未出

现过现在如此多元的变化

不婚不育

未婚同居

经济

独立

离婚自由

未成年人利益优先

配偶知情权

配偶

隐私权

性自主权

生育权

人生计划权

、[1]婚内

家庭暴力

夫妻分别财产制

离婚损害赔偿等等新思

新观念无一不昭示着国人对自由

平等

人权和个

人价值的不懈追求

无一不推动着婚姻传承的革新和

家庭结构与家庭功能的变迁

推进着中国婚姻家庭法

律制度的变革与发展

夫妻约定财产制与夫妻财产制度的多元化

改革开放30年来

我国的经济体制改革不断深化

社会主义市场经济体系逐步建立

国家的经济机构

人的婚姻家庭理念

生产和生活方式以及传统的家庭

结构和家庭功能发生了巨变

多种经济成份的发展和

生产的社会化加剧了人口流动和城市化的进程

提升

了女性的就业竞争力

改变了女性的依附地位

女性在

经济上更加独立

生活中更加自主

身份认同上更加明

家庭作为一个生产生活单位和经济共同体出现松

家庭的保障功能出现简化

弱化和社会化的趋势

从而促进夫妻财产制由单一的共同财产制向多种财产

制形式的转变

为适应我国经济社会发展的趋势和家庭财产状况

日趋复杂化

多样化的需要

促进经济发展和男女平

婚姻法

第19条规定

:“

夫妻可以约定婚姻关系

存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有

共同

所有或部分各自所有

部分共同所有

约定应当采用书

面形式

无约定或约定不明确的

适用第17条

第18条

的规定

”。

据此

婚姻法

确定了一般共同制

限定共

同制

或称部分共同制

和分别财产制三种夫妻财产制

多元夫妻财产制的确立丰富了夫妻财产关系的内

为解决新形势下的夫妻财产问题提供了法律保障

具有积极的理论意义和实践价值

多元化的夫妻财产

制体现了当事人意思自治的法律原则和尊重公民处理

财产问题的自主权利

顺应了法治社会发展的潮流和

国际社会有关夫妻财产制度的总体趋势

能够更好地

满足改革开放的需求以及涉外婚姻家庭关系的特殊需

以夫妻分别财产制为例

该制度有助于防止以获取

财富为目的而结婚的不良行为

达成净化夫妻情感

少家庭暴力和虐待及遗弃行为之目的

该制度也有利

于保护夫妻个人财产

提升夫妻劳动的主动性

积极性

和创造性

减少离婚财产纠纷

同时也为离婚损害赔偿

创造了更加有利的物质条件

有助于更有效地救济无

过错配偶方的权利

然而

婚姻法

有关夫妻财产约定制度仍存在

诸多不足

第一

未规定夫妻财产契约的生效时间

对夫妻财产契约是否可以变更或撤销未作明确规

一些国家规定在夫妻约定财产以后

不得变更或撤

日本民法典

第758规定

:“

夫妻的财产关系

婚姻申报后

不得变更

。”[2]夫妻财产约定属于契约性

应当允许在一定条件和程序下配偶双方合意变更

或撤销

第三

善意第三人的利益难以得到充分保障

对夫妻之间的财产约定

国外的立法一般要求夫妻采

106

熊金才-我国婚姻家庭法的变革与局限

取公证

公告或公示的方式告知第三人

夫妻双方约定

采取分别财产制的

还要求实行财产登记

否则

不具

有对抗第三人的效力

因此

为保护第三人利益

维护

交易安全

应建立健全我国夫妻约定财产制的登记公

示制度

对夫妻财产制的约定

订立

变更或废止

应以

书面形式为之

并在婚姻登记管理机关进行登记

载入

婚姻登记档案

取得夫妻财产登记证书

。[3]

离婚救济制度与妇女权益保障

婚姻法

有关离婚救济制度的规定不仅是一个

新的理念

一项较为完整的制度体系

同时也是弱势

体的保护伞

尤其是妇女权益保护和夫妻实质平等价

值追求的具体化和制度化

是新

婚姻法

不同于原

姻法

的重要方面

婚姻法

第46条规定基本确立了

我国离婚救济的制度体系

内容包括离婚经济补偿

婚损害赔偿

离婚经济帮助等三项制度

离婚经济补偿是对家务劳动或协助工作价值的承

在一定程度上弥补了夫妻分配财产制存在的实质

上的不平等

有助于促进对家庭事务付出较多

协助配

偶他方事业发展或照顾子女而丧失个人发展机会的一

方在离婚后更快捷地走向自足和自立

西方发达国家

的婚姻家庭法律制度多有类似的规定

比如

美国法院

在考量是否给与一方离婚扶养费时会考虑申请方的技

劳动力市场所需的技能

通过培训取得这些技能的

时间和费用以及申请者由于婚姻家务失业而造成的竞

争力的下降等因素

。[4]法院也会考虑申请者为对方获

得教育

训练

职位和执照的贡献

被申请者的给付能

双方因婚姻生活水平而产生的需求

各自的财产状

婚姻持续期间的长短

申请方在不影响照看子女的

情况下参加工作的能力

双方的身体状况等因素

。[5]

离婚损害赔偿制度是新

婚姻法

基于夫妻地位平

人格独立并顺应夫妻别体主义理论的发展而新增

设的制度

其中包括物质损害赔偿和精神损害赔偿

反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻关系

保护的现实需要

对于制裁过错方

填补无过错方的经

济损失

抚慰无过错方的精神创伤

维护婚姻当事人的

合法人身和财产权利具有重要的实际意义

。[6]离婚经

济帮助是我国传统的离婚救济方式

自1950年

婚姻

后一直沿用至今

所不同的是新

婚姻法

对离婚经

济帮助的财产来源作出了较为明确的规定

帮助的内

容既可以是房屋的所有权或居住权

使用权等实物形

也可以是金钱

该制度对于维护离婚弱势一方的基

本生活

弘扬中华民族互助互爱的优良传统具有积极

意义

但实证调查显示

婚姻法

为保护无过错配偶

方设立的意在填补损害

抚慰精神

惩戒过错方的离婚

救济制度的调整效果并不理想

究其根源

主要是该制

度仍然存在着下述不足

第一

关于离婚损害赔偿制

。⑴离婚损害赔偿适用的情形少

仅限于

婚姻法

46条规定的4种情形

);⑵损害赔偿请求权的行使

仅以

离婚为原因和前提

;⑶损害赔偿的责任主体仅限于婚

姻关系中的过错方

不涉及婚姻关系之外非善意的第

三人

;⑷对离婚损害赔偿数额的确定未规定法定情形

⑸对涉及隐私权的过错认定未实行过错推定原则

关于离婚补偿制度

离婚补偿制度以双方在婚姻关

系存续期间适用分别财产制度为前提条件

而在我国

因婚姻家庭传统观念的影响

夫妻约定适用分别财产

制的只占极少数

从而限制了离婚补偿制度的适用范

该救济措施应当同样适用于其他形式的夫妻财产

制度

第三

关于离婚经济帮助制度

。⑴适用的条件过

于苛刻

受助者范围小

忽视了婚姻中贡献较多一方的

利益

;⑵住房帮助的规定难以落实

帮助的方式仍以金

钱为主

;⑶金钱帮助数额偏低

仅具有安慰性质

;⑷经

济帮助与财产分割混淆

实际上没有到位

应当对生活

困难重新定义

经济帮助的方式应灵活多样

对无房居

住的困难一方应以房屋予以帮助

临时居住权

长期居

住权

房屋所有权等

)。[7]

、“

儿童利益最大原则

与未成年人权益保护

未成年子女权益保护的强化及

儿童利益最大原

的体现是新

婚姻法

的亮点之一

其主要表现在下

列几个方面

第一

进一步强化对婴儿生命权的保护

婚姻法

第21条第4款增加了禁止

弃婴

的新规定

明确

弃婴

是违法行为

这对保护儿童特别是女婴

疾婴儿的生命权

缓解一些地区出现的新生儿性别比

例失调的现状意义深远

第二

强化了对未成年子女权

益的保护

婚姻法

管教

改为

教育

”,

保护

置于

教育

之前

父母有保护和教育未成年子女的

权利和义务

”。

婚姻法

子女

置于

女方

之前

即应根据

照顾子女和女方权益的原则判决

”(

第39

)。

第三

扩大了代际抚养的义务

婚姻法

第28条

规定

有负担能力的祖父母

外祖父母对于

父母无力

抚养

的未成年的孙子女

外孙子女

应承担抚养义务

第四

关注非婚生子女的利益保护

婚姻法

规定

不直接抚养非婚生子女的生父母

应当负担子女的生

活费和教育费

”,

从而赋予非婚生子女享有与婚生子

女同等的权利

有助于提升非婚生子女的生活质量和

受教育的能力

切实保障其合法权益

第五

子女探

视权

子女探望权

”(

第38条

),

增加了探望权行使的

保障措施及中止和恢复探望权的规定

有助于促进亲

子双方的交流和子女的身心健康

保障了不直接抚养

子女一方的合法权益

。[8]

然而

婚姻法

在未成年子女权益保护方面仍

然面临着诸多新情况和新问题

未成年权益保护的体

107

法学论坛

系有待进一步建立和健全

第一

加强对处于困境中未

成年子女的保护

建立由自治组织

包括村委会

居委

)、

志愿组织

如志愿性收容所

)、

地方政府专门机构

执法和司法机构对处于困境中之儿童的保护体系

确自治组织和地方政府专门机构调查

了解儿童生存

状况和家庭环境的责任

执法部门的介入责任和转移

安置处于困境中之儿童的责任

以及司法部门根据具

体情况签发命令保护儿童的责任等

这方面的立法完

善可借鉴英国相关的立法经验

如1989年

英国儿童

就系统

全面

具体规定了对处于困境中儿童的保

充分体现了

儿童利益最大

原则

具有很好的操作

该法第三部分规定了地方当局为有需要的儿童

们的家庭以及其他相关人提供服务的义务

其中包括

经济援助

提供日间照护及儿童照顾服务的审查

为儿

童提供食宿

为特定儿童和未成年人提供建议和援助

为有需要的儿童指定个人顾问和制定通道计划等

法第四部分规定了法院的权力

如签发照护令和监督

临时命令及为儿童指定诉讼监护人等

该法第五部

分规定了儿童紧急保护令

紧急情况下警察转移儿童

或为其提供食宿

地方当局的调查义务

协助查可能

需要紧急保护的儿童的权力及对处于危险中之儿童的

庇护等

。[9]

第二

完善离婚家庭未成年子女监护权的相关规

。⑴明确规定监护权的内容

如监护人对子女人身的

照护权

其中包括保护教养权

居所指定权

子女交还

请求权

惩戒权

身份行为代理权和同意权等

)、

对未成

年子女财产的照护权

包括财产的管理

使用和处分

)、

监护权的中止

终止和消灭等

。[10](p227-229)⑵建立多

样化的监护类别

如单独监护

轮流监护等

。⑶明确未

成年子女监护权确认的原则

如父母的愿望及其对子

女的感情

子女的年龄

性别

人数及其愿望

新的家庭

环境

生活环境和学习环境等对子女可能产生的影响

父母的品行

职业

住房

经济条件

健康状况

生活环

等等

。[11]⑷新

婚姻法

第38条规定

:“

离婚后

不直

接抚养子女的父或母

有探望子女的权利

另一方有协

助的义务

。”

该探视权主体仅限于离婚后不直接抚养子

女的父亲或母亲

排除了祖父母的探视权

这一规定既

有违探视权主体设置应当遵循的未成年子女最大利益

原则

也不符合我国的家文化传承及我国家庭结构和

家庭功能的现实状况

同时

也不符合立法的一致性原

有必要基于父母婚姻状况

父母子女关系

祖父母

孙子女关系及父母与祖父母满足子女或孙子女需要之

能力等影响未成年子女利益的诸因素之考量

赋予祖

父母探视权

第三

增强离婚后父母对子女探望权规定的可操

作性

。⑴明确探望权的内容

如交往权

参与教育子女

监督子女抚养权等

;⑵明确裁判探望权争议的原

如协商优先原则

未成年子女最大利益原则

便于

司法执行原则

;⑶设立第三人协助执行探望制度

如幼

儿园

学校

妇联及青少年保护部门

;⑷明确探望权受

阻是变更抚养关系的法定理由

;⑸扩大探望权人范围

如祖父母

外祖父母

兄弟妹等近亲属

;⑹修改解决

探望权争议的民事诉讼程序

;⑺建立侵犯探望权的精

神损害赔偿制度

;⑻正确适用拒不执行法院生效判决

文书罪

对拒不执行生效判决与恶意阻碍执行

情节恶

劣的

施以刑事制裁

。[12]

禁止家庭暴力与保护人权

婚姻法

明确规定禁止家庭暴力

禁止家庭成

员间的虐待和遗弃

对实施家庭暴力或虐待

遗弃家庭

成员构成犯罪的

依法追究刑事责任

受害人可依照刑

事诉讼法的有关规定

向人民法院自诉

公安机关应当

依法侦查

人民检察院应当依法提起公诉

实施家庭暴

力或虐待家庭成员

受害人有权提出请求

居民委员

村民委员会以及所在单位应当予以劝阻

调解

正在实施的家庭暴力

受害人有权提出请求

居民委员

村民委员会应当予以劝阻

公安机关应当予以制

实施家庭暴力或虐待家庭成员

受害人提出请求

公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以

行政处罚

实施家庭暴力或虐待

遗弃家庭成员

一方

提出离婚

经调解无效

应准予离婚

实施家庭暴力或

虐待

遗弃家庭成员导致离婚的

无过错方有权请求损

害赔偿

在新

婚姻法

总计51条中

有7条涉及家庭暴力问

该7条较为全面地规定了家庭暴力的类型

家庭暴

力的民事责任

损害赔偿

)、

刑事责任及救助措施

家庭

暴力不仅是法定的离婚理由之一

也是无过错配偶方

行使损害赔偿请求权的法理依据

而在家庭暴力救助

方面

涉及的救助措施包括地方自治组织的调解

警察

介入

行政处罚与司法救济等

上述规定对建立健全我

国的婚姻家庭制度

使制止家庭暴力达到有法可依具

有积极的意义

是我国人权保护

尤其是妇女和儿童权

益保护的一个重大进步

但新

婚姻法

有关禁止家庭暴力的调处和救助制

度仍不健全

首先

建立符合中国国情的家庭暴力调查

研究和预防机制

加强对家庭暴力的原因

后果及防治

措施的研究

逐步建立中国家庭暴力的理论框架

明确

地方自治组织

妇联

地方政府专门机构

教育及民政

部门等在家庭暴力调查研究和预防中各自的角和作

提升家庭暴力调解人员的素质

强化调解的效力

以有效预防和遏制家庭暴力的恶化

其次

完善家庭暴

力的救助体系

其中包括居民委员会

村民委员会以及

所在单位的劝阻和调解机制

公安机关依法侦查和警

108

熊金才-我国婚姻家庭法的变革与局限

察的介入机制

人民检察院依法提起公诉的机制

人们

法院依法追究家庭暴力行为人民事责任和刑事责任的

机制以及上述各部门转移家庭暴力受害人或处于家庭

暴力威胁下的家庭成员并为其提供临时安置的机制

家事纠纷多元化解决机制的构建

婚姻法

增加了

救助措施与法律责任

一章

第5章

),

规定了家事纠纷中受害人的权益

致害人的

责任及救助措施

其中包括地方自治组织的调解

警察

介入和司法救济等

这是中国婚姻法中一个值得关注

的进步

该法第43条规定了地方自治组织和家事纠纷

当事人所在单位有参与和解与调解的责任

规定了公

安机关的介入责任和依法对致害人给与行政处罚的权

该法第44条规定人民法院行使救助被遗弃家庭成

员之权力的情形

第45条规定了家庭暴力受害人的诉

权及公

法各部门相应的权力和责任

婚姻法

有关家事纠纷不同解决机制的规定有

助于发挥相关组织和部门在预防

遏制和解决家事纠

纷过程中的积极作用

防止家事纠纷的升级与恶化

解诉讼压力

维护婚姻家庭的稳定与和谐

更有效保护

妇女儿童的权益

婚姻法

明确了地方自治组织和

家事纠纷当事人所在单位调处家事纠纷的责任

是对

中华民族文化传承的结晶和中国特民主法律制度建

设的证明

警察介入是公权力参与家事纠纷解决的最

快捷和最迫切路径之一

能够为家事纠纷当事人提供

转移

食宿和临时安置

是保障家事纠纷当事人的安全

和生活必不可少的环节

行政处罚和司法救济属于事

后救济

是家事纠纷解决的终极机制

有助于保障无过

错配偶方的权益

并对过错配偶方实施惩戒

然而

相较发达国家家事纠纷解决机制的救助体

我国新

婚姻法

有关家事纠纷不同解决机制的规

定仍存在诸多不足

应当从下述方面予以完善

首先

建立家事纠纷调查研究和预防机制

其次

设置司法机

关确认调解协议效力的便捷机制

为符合某些条件的

人民调解协议

创设专门的

合理简便的司法机关确认

程序

以便更合理地运用社会调解资源和司法资源

设置家事诉讼的调解前置程序

有关家事纠纷受害

人向人民法院自诉或人民检察院依法提起公诉的

当规定法院根据案件具体情形

将调解设置为家事诉

讼纠纷的前置程序

除案情严重

构成刑事犯罪外

),

更好地稳定婚姻家庭关系

保护未成年子女利益

节省

司法资源

提升家事纠纷解决的效率

如日本

家事审

判法

第18条规定对部分家庭纠纷实行调解前置

当事

人在对这些家庭纠纷提起诉讼前

必须经过调解

当事

人未经调解向法院提起诉讼的

法院可以依职权移送

调解

又如挪威的

纠纷调解法

规定

除特殊重大纠纷

所有的民事纠纷在向法院起诉以前

都必须经过调

解委员会的调解

。[13]

我国现行婚姻家庭法律制度是婚姻观念

家庭结

构与功能等传承与创新的结果

在婚姻观念淡化

家庭

结构多元化与小型化

家庭功能简化与社会化的快速

变迁中

现行

婚姻法

在夫妻财产制度

离婚救济制

未成年子女权益保障

以及家庭暴力的调查

预防

与救助机制和家事纠纷调解制度等规定方面仍然存在

诸多缺陷

不足以适应新的社会经济条件下婚姻家庭

关系调整的需要

如何根据现实国情及中国婚姻家庭

法律制度的传承

在弘扬我国婚姻家庭制度优秀传统

的基础上

推进婚姻家庭法律制度的变革

达成婚姻家

庭法律制度的传承与革新

本土化与现代化

社会变迁

与制度回应的有机统一

是一项具有现实紧迫性和重

大理论意义的课题

为此目标

我们有必要加强婚姻家

庭法学的跨文化比较研究

借鉴他国婚姻家庭法律制

度的立法经验

深化我国婚姻家庭法学研究的理论

展婚姻家庭法学研究的视野

创新婚姻家庭法学研究

的方法

为我国婚姻家庭法律制度及时合理地对社会

变迁作出制度回应提供理论指导和创新动力

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[].河北法制报

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责任编辑

徐虹

OntheProgressandLimitationoftheMarriageandFamilyLawofChina

XiongJincai

Abstract:The2001"MarriageandFamilyLaw"ofChinamodifiesanddevelopsthe1980"MarriageandFamilyLaw"inlightof

thechangesofthethenmarriageandfamilyrelationshipinaspectsasenlistedbelow:theconstructionofadiversemaritalproperty

system,theestablishmentofdivorceremedysystem,theenhancementfortheprotectionofwomen'srights,non-fault-party'srights,the

interestsoftheminor,andthedevelopmentofadiversefamilydisputeresolutionmechanism.There,however,stillexistsomedraw-

backsregardingtheprovisionsasmentionedaboveinthenew"MarriageandFamilyLaw",whichhaveyettobefurtherdeveloped

andenhanced.

Keywords:MarriageandFamilyLaw;socialchanges;institutionalresponse

109


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