军婚违宪论文

浅论《婚姻法》军婚特殊保护制度之违宪思考

——2011级法律硕士刘亚男

军人职业具有特殊性，自20世纪以来，对军婚实行特殊保护成为我国的一项

立法传统。早在抗战时期，在国民政府颁布的《出征抗敌军人婚姻保护条例》中，

就已明确了对军人婚姻的保护，其第二条与第八条不仅限制了已经与军人登记取

得婚姻证明的配偶的自由离婚的权力，而且限制了部分与军人订婚但没有结婚的

不属于法定妻子的部分女性。同一时期共产党领导的抗日根据地政权下，也十分

重视保护军人的婚姻，并对军人离婚问题实行特殊保护政策。从1930年3月在闽

西第一次工农兵代表大会通过的《婚姻法》开始，到1949年8月绥远《关于干部

战士之解除婚约及离婚手续一律到被告所在地之县政府办理的通令》为止，苏区、

抗日根据地和解放区的人民政权共颁布了约40部婚姻法律规范文件，其中有21

部包含有保护革命军人婚约的条款，有6部是保护革命军人婚姻的专门性法律文

件。新中国建国后，历经了1950年的《婚姻法》、1979年《关于贯

彻执行民事政策法律的意见》、1980年的《婚姻法》、1984年《关于

贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》、2001年的新《婚姻法》，

关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一），法律在不同时期都规

定了对军婚的特殊保护制度。

现行的《婚姻法》第三十三条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同

意，但军人一方有重大过错的除外”。所谓的“重大过错”，关于适

用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）中亦列举式地规定了以下三

种情况：“(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭

成员的；(三)有赌博、等恶习屡教不改的。”从上面规定我们可看出两层含义：

其一这一规定只适用于一方是军人；其二，非军人一方在军人一方不同意离婚的

情况下，军人一方须犯有上述三种“重大过错”时，非军人一方方能离婚。

现行的《婚姻法》制定于2001年，至今已有十余年，2011年在舆论中炒的沸

沸扬扬的关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

(三)，并没有对军婚制度做丝毫的触碰，军婚的保护制度似乎已经成为我国理所当

然的法律规定。但其合理性、公平性乃至合法性，却有着明显让人诟病的地方。

其实我国的法律定制者、我们的政府，并非对这种特殊保护制度蕴藏的问题一

无所知。但长久以来，稳定军心，最终夺取革命的胜利，通过牺牲少部分人的个

人权利来保障国家整体利益，这样看起来更高的价值取向，已经成为人们根深蒂

固的观念。在战争年代，鉴于特殊的历史时期，短时间地制定此类规定无可厚非，

但是，将这样的制度长时间地、多次修订却仍然存在于一国重要的民事法律之一

——《婚姻法》中，是否真的有必要？

一、对军婚的特殊保护违反婚姻自由原则

稍有法律观念的人均知，宪法在内容上具有国家根本法这一特点。这就决定了

它的法律地位高于普通法，具有最高法律权威和最高法律效力。同时，宪法又是

制定普通法律的依据，普通法律的内容都必须符合宪法的规定。与宪法内容相抵

触的法律无效。1982年《中华人民共和国宪法》就在序言中明确规定：“本宪法以

法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，

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是国家的根本法，具有最高的法律效力。”第5条还规定：“一切法律、行政法规和

地方性法规都不得同宪法相抵触。”

《中华人民共和国宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济

的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”《宪法》第

49条规定：“禁止破坏婚姻自由。”这是宪法对婚姻自由的规定。

婚姻自由原则作为我国有关婚姻的法律的基本原则之一，其外延既包括结婚

自由，当然也包括离婚自由，相比于《宪法》条文的规定，《婚姻法》第33条军

婚特别保护条款无疑构成对原则及上位法的例外。

其他法律诸如，《中华人民共和国婚姻法》第2条之规定：“实行婚姻自由、

一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”《中华人民共和国民法通则》第103条之规定：

“公民享有婚姻自主权，禁止包办买卖和其他干涉婚姻自由的行为。”这些法律均

在秉承宪法原则，阐述婚姻自由原则。而所谓“军人的配偶”，在我国大部分毫无

疑问又是女性，这就使得军婚保护条款集中与上位法《宪法》、本身《婚姻法》原

则性规定、以及《妇女儿童保护法》、《民法通则》之间存在冲突。

婚姻自由是社会婚姻家庭制度的基石，是我国宪法规定公民的基本权利之一，

也是婚姻法最基本的原则。婚姻从本质上说，乃是夫妻双方感情领域的私事，是

否离婚必须充分尊重当事人双方而非一方的意愿，即使是军婚，其在本质上仍然

是民事法律关系中的一个种类，军人的婚姻也应体现民法意义上的当事人意思自

治原则和自由平等原则，否则就有悖于民法的意思自治原则，亦违反宪法基本的

人权要求。

保护军婚制度与国家的根本法宪法存在冲突，虽然此条款长久运用于各民事

法庭、部队政治机关的协调教育工作中，但其法条本身的合法性，可见一斑。

二、对军婚特殊保护有违平等性

在世界上142个国家的成文宪法中，有117部规定了“法律面前人人平等或人

的平等权利”。我国宪法第33条第2款亦规定“中华人民共和国公民在法律面前一

律平等。”

在我国的立法中，对于特殊体的保护，是有先例的，主要是妇、老、幼、残，

从这些特殊体保护看，究其根本原因，是因为他们处于相对弱势体，即：女

性相对于男性，老人相对于壮年，青少幼年相对于成年人，残疾人相对于正常人。

通过立法对弱势体给予特别保护，是实现社会实质性公平的基本保证。当今几

乎每个国家都是这样做的。

现在有两个问题需要思考：第一、军人是不是弱势体？第二、我国其他的弱

势体，即：妇、老、幼、残，在诉讼过程中，有没有出于主观方面的特权？

在《婚姻法》第33条其实隐含着以下两个方面的内容：

第一：离婚方式为诉讼离婚。诉讼离婚通常发生在夫妻双方无法就离婚达成一

致意见时。因此，如果现役军人的配偶起诉离婚，就表示军人是不同意离婚的。

此处再规定“须得军人同意”违背常理。如果理解为军人配偶提起离婚诉讼要征

得军人同意，则军人配偶的起诉权就受到了不应有的限制。军人是否同意对于离

婚诉讼的结果却有直接的影响。“军人同意”强烈地暗示军人的主观意思对于离婚

诉讼的结果有决定性的影响。如果是军人本人提出离婚，法律却没有任何限制。

然而，军人本人提出离婚和现役军人的配偶提出离婚，其效果是一样的。我们并

不能推测，军人提出离婚均有合理的理由，而军人的配偶提出离婚就没有道理。

这不符合现实。

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第二、最终判决的依据需要定位于军人的主观意思表示，即本应作为平等婚姻

的一方——军人，在其没有“重大错误”的情况下，法官在审理此类案件时，就

必须以军人的同意与否决定判决的走向，而不是法官根据双方的证据来判断是否

感情已经破裂，作出判决。

也就是说，军人如没有《婚姻法》规定“重大过错”所列示的具体情况，只要

其不同意，法院就不能判决离婚。而在现实生活中，除了法律所列举的重大过错

外，显然有很多原因可能导致感情破裂，但法官无法行使在普通离婚案件中可以

行使的自由裁量权，只能遵从军人的意思。这实质是通过实体法对程序作出了修

改。这显然有违立法的规则。

平等，既是一项宪法权利，又是一项宪法原则。遵从此为法律精神和原则的我

国各大法律，无不体现此要求。在刑事诉讼中要求控辩双方平等武装，平等保护

即体现平等性原则。民事诉讼中，平等原则更是不言而喻。我国《民事诉讼法》

第8条明确规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，

应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”

但是从我国婚姻法对于军婚的立法上看，过度保护军人，限制其配偶权利，并

在程序上为现役军人的配偶通过诉讼离婚设置障碍，这样的嫌疑是怎样也无法避

免了。

三、对军婚特殊保护引发公、私法的冲突

婚姻法是典型的尊重和保障公民权利的私法，私法之最大特征是双方当事人地

位的平等和权利义务的平等。平等问题在本文第二条中已有论述，本条要说的是，

为了保护一方权益而消减另一方合法利益，并不符合法理精神。用私权力补足公

权力之不到位之处，更是值得商榷。

军人纵然由于履行特殊的义务而使自己比普通公民付出的更多，根据权利义务

对等原则，军人应该比普通公民享有更多的权利。但这些权利应集中于工资的待

遇及补贴的提高、军人转业优先的安置、就业予以扶持、家属给予特殊照顾、住

房享受优惠等来自于公权力的优待。而不应该以损害其配偶的合法权益为代价，

作为军人履行特殊义务的“私人补偿”。现行《婚姻法》中保留“现役军人的配偶

要求离婚，须得军人同意”的条款，本身就有以牺牲军人配偶的私权，来弥补公权

给予军人优待的不足之嫌，即便增加了“但书条款”，内涵却非常有限，所谓的“重

大过错”在现行离婚案中作为理由的少之又少。

从权利义务来说，军人的职责是保卫国家安全、维护社会稳定，与其相对应的

就是全体公民享有的国防安全与社会稳定的权利，那么就应当由全体公民在内的

整个社会承担起更多的对等义务。所有人各司其职，军人服役，公民纳税，此为

公权力方面，窃以为，不应以婚姻法规定之私权，作为陪衬其间长久的法律规定。

此外，军人确是在履行特殊义务，但军人配偶担负了教育子女、照顾老人等家

庭中更多的责任，这也是毫无疑问的，那是否也应当比普通公民享有更多的权利？

但只因其配偶身份是军人，其权益反而要被牺牲吗？人性复杂，婚姻关系的不和

谐可能基于多种原因，有的婚姻并非因为军人有重大过错，而可能是双方性格等

方面的原因，例如双方沟通不畅，生活志趣不同等。如果夫妻感情确已破裂，勉

强维持婚姻实质上没有意义。法律从私法上对军婚的特殊制度保护，以公权力介

入私权利，造成双方在私权上权利义务的失衡，不仅损害了非军人一方的利益，

对我国的立法逻辑性，何尝不是一种打击。

我想，立此法条的出发点本来是，后方稳定，前方打仗，即：以军人婚姻之稳

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定，免除军人的后顾之忧，使其安心服役，但顾此而失彼，混淆公法、私法界限，

值得立法者考量。

结论

其实我并不反对对军婚进行必要的特殊保护，但是保护方式必须合理、合法，

并且兼顾军人配偶的利益，至少不能以牺牲军人配偶利益的做法作为保护军婚的

方法。现行的《婚姻法》第33条只能保护婚姻拥有完整的形式，却不能保证婚姻

拥有幸福的内容。而婚姻从诞生之日起，就是具有强烈情感彩的特殊事务。法

律可以规范婚姻的形式，却无法规制婚姻的内容。对于军婚的保护应着眼于实际，

为军人提供有意义的现实的物质保障、增强军属随军、军人探家等方面的更为人

性化的保障，形成长效的保障制度加以完善。而婚姻的内核——情感问题，应当

留给军婚的双方去解决，不应只授权于军人一方进行决断。

参考文献：秦前红《宪法原则论》武汉大学出版社2012.1

法律出版社法规中心《婚姻家庭注释版法规专辑》法律出版社2011.9

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