关于律师执业会见难、阅卷难和调查取证难问题的法律思考

关于律师执业会见难、阅卷难和调查取证难问题的法律思考

目录

一、何谓律师执业会见难、阅卷难和调查取证难

二、;“三难”的主要表现

1、;侦察阶段、审查起诉阶段对律师会见普遍实行批准制

2、;侦查机关、看守所对律师会见普遍实行监视制

3、;法院对律师会见的限制

4、律师阅卷权所受到的限制

5、律师调查取证难方面的情况

三、;“三难”的症结何在

1、;对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差

2、;立法上的缺陷和不足

3、;现行司法管理体制存在的问题

4、;对公检法机关中少数违法违纪人员无强制性处罚规定和有效的监

督机制

四、;“三难”带来的危害和后果

1、;严重损害了司法机关和司法队伍的形象

2、;助长了司法腐败的滋生

3、;直接导致刑事诉讼活动中控辩失衡

4、;严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，削弱了律师在刑事诉讼

中的地位和作用

五、对根治“三难”顽疾的法律思考和立法建议

1、;通过立法程序将《刑法》、《刑诉法》中有关“三难”的限制性条款

和一些行政法规及部门规章中的类似规定予以取消或修改

2、;修改《律师法》，进一步改善律师执业环境

3、;对现行司法管理体制进行改革

4、;制定具体的惩戒措施和建立有效的监督机制，遏止“三难”

六、;何谓律师执业会见难、阅卷难和调查取证难？

律师执业会见难、阅卷难和调查取证难是指律师在刑事诉讼活动中，

依法执业会见犯罪嫌疑人、被告人，查阅案卷材料，依法调查取证时

遇到的种种困难、刁难和限制的问题（下文简称“三难“）。

七、;“三难”的主要表现：

1、;侦察阶段、审查起诉阶段对律师会见普遍实行批准制。

2、;侦查机关、看守所对律师会见普遍实行监视制。

3、;法院对律师会见的限制。主要指在一些特大要案的审理中以及部

分基层法院对律师会见的限制。

4、;律师阅卷权所受到的限制。

5、;律师调查取证难方面的情况。立法方面的限制，多数机关、企

事业单位和公民对律师调查取证的不理解和不配合。

八、;“三难”的症结何在？

5、;对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差。

6、;立法上的缺陷和不足。（《刑诉法》第36条、第37条、第96条、

《律师法》第31条以及关于律师义务显著多于权利条款的规定、《刑

法》第306条、）。

7、;现行司法管理体制存在的问题。控辩不平衡，看守所的管理体制

问题。

8、;对公检法机关中少数违法违纪人员无强制性处罚规定和有效的监

督机制。

九、;“三难”带来的危害和后果：

1、;严重损害了司法机关和司法队伍的形象。

2、;助长了司法腐败的滋生。

3、;直接导致刑事诉讼活动中控辩失衡。

4、;严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，削弱了律师在刑事诉讼

中的地位和作用。

十、对根治“三难”顽疾的法律思考和立法建议：

1、;通过立法程序将《刑法》、《刑诉法》中有关“三难”的限制性条款

和一些行政法规及部门规章中的类似规定予以取消或修改。

2、;修改《律师法》，进一步改善律师执业环境。

3、;对现行司法管理体制进行改革。

4、;制定具体的惩戒措施和建立有效的监督机制，遏止“三难”。

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摘要

律师执业会见难、阅卷难和调查取证难是指律师在刑事诉讼活动中，

依法执业会见犯罪嫌疑人、被告人，查阅案卷材料，依法调查取证时

遇到的种种困难、刁难和限制的问题（下文简称“三难“）。

由于法律对律师的会见权、阅卷权和调查取证权规定的过于原则和抽

象，使律师的这些权利无法得到切实的保障，于是就产生了律师执业

“三难”的问题。本文列举了“三难”的主要表现，如对律师会见实行批

准和监视，律师阅卷和调查取证所受到的限制等。具体分析了“三难”

存在的原因，如对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差，立法

上的缺陷和不足，现行司法管理体制存在的问题以及对“三难”缺乏惩

戒和监督等。指出了“三难”带来的危害和后果，如严重损害了司法机

关和司法队伍形象，助长了司法腐败滋生，导致刑事诉讼活动中控辩

失衡，挫伤了律师办理刑事案件的积极性。对“三难”问题提出了法律

思考，并针对“三难”问题的解决提出了法律建议：通过立法程序将《中

华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和

国律师法》等法律法规中有关“三难”的限制性条款予以取消或修改，

对现行司法管理体制进行改革，制定具体的惩戒措施和建立有效的监

督机制，以根治“三难”顽疾。

关键词：律师;会见难;阅卷难;调查取证难;法律思考

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一、何谓律师执业会见难、阅卷难和调查取证难

律师执业会见难、阅卷难和调查取证难问题是指律师在刑事诉讼活动

中，依法执业会见犯罪嫌疑人、被告人，查阅案卷材料，依法调查取

证时遇到的种种困难、刁难和限制的问题（下文简称“三难”）。

《中华人民共和国刑事诉讼法》（下文简称《刑诉法》）、《中华人民共

和国律师法》（下文简称《律师法》）以及、最高人民检

察院、公安部等六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（下

文简称《六部委规定》）均规定了律师在刑事诉讼中享有会见权、阅

卷权和调查取证权，这是法律赋予律师的重要执业权利，是律师履行

职责的基本保障。但由于这些规定比较原则和抽象，因此，在具体适

用过程中产生了不少问题，最为突出的就是律师的会见权、阅卷权和

调查取证权无法得到切实的保障，于是就产生了律师执业“三难”的问

题。多年来，“三难”问题一直制约着律师执业权利的正常行使，影响

了刑事辩护制度作用的有效发挥，成为律师行业反映强烈、社会各界

广泛关注的问题，并已经引起中央领导的高度关注。笔者拟通过本文

对该问题提出法律思考，并提出立法建议。

二、“三难”的主要表现

1、侦察阶段、审查起诉阶段对律师会见普遍实行批准制。《六部委规

定》（1998年1月19日颁布施行）第11条规定：“对于不涉及国家

秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，不能以侦查过程

需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。”尽管《六部委规定》

已实施六年多了，但相当多的公安机关在侦查阶段对律师会见犯罪嫌

疑人，至今仍普遍实行批准制，没有县级以上公安机关签字盖章同意，

律师很难到看守所会见犯罪嫌疑人。即使同意了，也不在规定时间内

安排会见。不少律师为会见犯罪嫌疑人往往要在看守所和公安机关之

间往返多次甚至十几次仍不能办妥会见手续。从律师要求会见起，一

两个月见不到犯罪嫌疑人是很平常的事。检察机关在其自己侦查的案

件的侦查阶段及多数案件的审查起诉阶段也都实行较为普遍的批准

制，没有检察院在律师的会见函上盖章同意，律师无法到看守所会见

犯罪嫌疑人。如2000年四、五月间，笔者到豫南某县检察院要求会

见某受贿案件（审查起诉阶段）的犯罪嫌疑人，连跑数次他们就是不

让见。由于无法会见，该犯罪嫌疑人的家属只好与律师所解除了辩护

协议。有的侦查机关随意扩大国家秘密的内涵和外延，常以涉及国家

秘密为由拒绝律师会见。有的侦查机关还限制会见的时间、次数和人

数，有的更是明确规定侦查阶段会见不准谈案情。更为荒唐的是，有

个别看守所在审判阶段，律师会见被告人，他们竟然要求必须有法院

盖章同意，否则不许会见。如2002年底、2003年初，笔者三次到豫

南某县看守所会见某被告人，均被迫到该县法院签字盖章。至今该所

仍在实行这样的“土政策”。

2、侦查机关、看守所对律师会见普遍实行监视制。《刑诉法》第96

条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需

要可以派员在场。”在很多案件中（特别是侦查阶段），侦查机关不是

“可以”派员在场，而是无一例外地“一律”派员在场“监视”律师会见。

相当多的看守所也对律师会见进行监视。如律师会见时，看守所派人

坐在旁边或守在门口，有的还同时进行全程录音录像。如豫南某市一

刚建成的号称是现代化、规范化的看守所甚至把派员监视律师会见同

时全程录音录像作为该所现代化规范化建设的一个亮点加以介绍。而

且上述监视人员往往随意打断律师的问话，并常常对犯罪嫌疑人（被

告人）的陈述予以训斥或制止，把律师会见变得十分尴尬。试想，在

这种情况下，犯罪嫌疑人怎能如实客观地陈述案情，如果有刑讯逼供，

他又怎能控告有关人员呢？

3、法院对律师会见也存在限制和监视的问题。法院在办理个别特大

要案时，也对律师会见被告人实行限制和监视。例如，广东省佛山市

中级人民法院对湛江走私案作一审宣判后，律师会见该案被告必须经

该院刑一庭盖章，并由庭长签字批准才能会见。还有众多的基层法院

在一审宣判后，被告人提出上诉，其辩护律师要会见该被告，必须经

原审法院签字盖章同意才能会见。在一些特大要案中，法院也派员在

场监视律师会见，如广州市中级人民法院在一审办理张子强团伙案时，

就派员在场监视律师会见。

4、律师阅卷权所受到的限制。《刑诉法》第36条规定：“辩护律师自

人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉

讼文书，技术性鉴定材料。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，

可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”根据上述规

定，辩护律师只有从审查起诉阶段起才能查阅案卷材料。但是，律师

在审查起诉阶段所能看到的材料仅限于拘留、逮捕、移送起诉意见书

等法律手续、诉讼文书和相关的技术性鉴定资料。除此之外，诸如物

证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人的陈述和辩解、检查勘验笔录、被

害人陈述、视听资料等证据，律师则一概不能看到。在法院审理阶段，

律师虽然可以查阅公诉机关移送至法院的全部材料，但问题的关键是，

公诉机关只移送公诉人认为有罪、罪重的部分证据，有利于被告人的

证据和相当一部分主要和重要的证据，因公诉人“认为”不是“主要证

据”而不予提供，致使律师在开庭前无法查阅，而在开庭中公诉人却

突然抛出，致使律师措手不及，难以详细审查辩认，不可能提出有效

的辩护意见。

5、律师调查取证难方面的情况。首先，在立法方面的限制。《刑诉法》

第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以

向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收

集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人

民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属提供的证人

同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”从上述规定可以看出，

形式上法律赋予律师有调查取证权，但实质上律师调查取证完全要看

有关单位或个人是否愿意或同意，特别是对被害人的调查不仅要本人

同意还要经人民检察院或人民法院同意，否则律师的调查取证无法进

行。其次，在实践中，多数机关、企事业单位和公民（特别是证人）

对律师调查取证不理解和不配合，加之律师的调查取证又不具有强制

力，尤其是对证人无法给予保护，致使律师的调查取证只要有关单位

或个人不同意就只有无功而返。

三、“三难”的症结何在

1、对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差。尽管“依法治国”

的观念正在不断深入人心，但是社会上对律师的功能和作用仍然存在

不客观、不全面的认识。以言代法，以情枉法，以权压法，仍然屡见

不鲜，官本位的观念根深蒂固，官本位的体制尚未彻底摧毁，社会主

流政治力量中几乎见不到律师的影子，致使全社会对于律师参与刑事

辩护是我国刑事诉讼制度中不可或缺的组成部分缺乏认识。具体到有

些公检法人员，他们在思想上还没有彻底摒弃“有罪推定”的观念，犯

罪嫌疑人一旦被关押，就认定其不是好人，在主观上对律师为犯罪嫌

疑人辩护有排斥倾向。有的怕律师给犯罪嫌疑人出主意，影响口供的

真实性，有的怕证据单薄，律师介入后，证据被推翻。在思想上不愿

意承认律师参与刑事诉讼活动有促进司法公正，防止冤、假、错案发

生的作用。