刑法论文范文参考

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篇1

浅谈男性间同性刑法规制的思考

摘要：近年来我国男性间同性的案例呈现上升趋势，

同时社会对于男性性权利自由的保护也愈发关注，但是由于刑

法中关于此行为的空白规定导致很多具有严重社会危害性的男

性间同性案件并不能得到刑法的规制。纵观世界范围，包

括欧美法系、大陆法系的国家在内，可以看出对于男性间同性

的刑法规制是不可否认的历史潮流，我国刑法对与男性间

通行的刑法规制必然是大势所趋。

关键词：男性;同性;;刑法。

一、现阶段男性间同性的状况与影响。

在现今文化形态、价值形态多元化的时代，同性间性行为

虽谈不上是普遍、常规的现象，但是也已经被人们渐渐所接收

并尊重，是一种自由的行为，同时其基本已经固化为一种文

化，一类体的象征与外壳。①一种行为能够得到真正的自

由，前提是有完善的法律对其进行保护。性自由权利是与生俱

来的，是人权的一个侧面，而人权是不应有男女之分别的。但

在现阶段，与我国对女性的性自由权利有着较为完备的刑法保

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护作比较，我国对于男性的性自由权利的刑法保护可谓是极度

缺乏，这导致具有严重危害性的男性间同性行为得不到应

有的法律惩罚，形成了刑法规制上男女不平等的现象。

近年来，发生过不少引起社会、媒体关注的男性间同性强

奸的案例：2007年12月，郑州16岁男性钱某，被一中年男

性李某以艺校内部招生的名义骗至住处，并且以暴力手段强行

与其发生了性关系。2009年3月，石家庄一打工青年被两男

子抢劫后被迫与他们发生了性关系。同年12月，太原一外来

打工青年被男性工友灌醉后强行发生了性关系。2010年10

月，深圳一名保安被其两位男性同事醉酒后强行发生性关系。

2011年3月，厦门一初二男生被两名社会青年抢劫后强行与

其发生了性关系。

笔者通过查阅相关案例资料，发现类似案例的几种常见救

济方式：其一是被害人没有诉诸法律，仅以自身力量进行事后

的反击、报复，如纠集亲友殴打行为人等。其二是行为人受到

治安管理处罚法的行政处罚，比如、行政拘留。其三是行

为人受到刑法制裁，如以故意伤害论处，但其前提是被害人受

到了轻伤以上的身体伤害。

男性女性的行为固然恶劣，可男性男性难道不是

一种更有违背社会伦理道德的行为吗

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可以看到，对于恶劣的男性男性的行为，刑法并没有

给出合情合理的、让人满意的解决方案。笔者认为，对于性自

由的保护，刑法至少应该给与男性以女性同等的保护。

二、刑法关于男性间同性的立法空白以及原因。

刑法第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强

奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。本罪的犯罪对象是

妇女，客体是妇女的性自主权，而男性被排除在本罪的犯罪对

象之外，亦即男性的性自主权并不受到刑法第二百三十六条的

保护。那么是否刑法在其他条款中对此另有规定呢刑法第二百

三十七条第二种情形猥亵儿童罪，包括对男童的奸淫行为。男

童是指14岁以下男性，也即刑法默认为14岁以下的男性的性

自主权受到保护，而14岁以上男性的性自主权则不受保护。

但是从刑法对于涉性犯罪的规定来看，其把保护对象分为两

类，即女性和儿童，而儿童是包括14岁以下的男性及女性

的。

所以从刑法的逻辑上来看，男性并不包括14岁以下的男

性，即不包括儿童。因此，刑法第二百三十七条其实也没有对

男性的性自主权进行保护。

刑法对男性性自主权的保护缺失主要由以下几方面原因导

致：第一，男尊女卑的传统观念影响。刑法对女性性权利的严

格保护是传统观念中对女性贞操关注的体现，而在传统观念

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中，男性基本无贞操可言，更无保护之谈。第二，同性间合意

性关系的法律保护缺失。如果认为男性间同性是违法且有

责的行为，那么在法律逻辑上则应该认为男性之间的通过合意

的性行为、产生的性关系是合法的，也即受到法律所保护的。

但是我国在同性恋婚姻合法化问题上却没有得到一个合理的解

决办法，导致刑法作为最后一道保护屏障并没有保护基础可

言。①第三，对法律上性交含义的理解。首先是指男女之

间的性交行为，性交行为是罪的结果行为。我国立法界对

于性交的方式仅局限于阴道性交，其根据是作为人类而言，性

交的本质功能是繁衍后代的一种生殖功能。而实践中出现的男

男之间的肛交、口交等方式的性交行为并不在此范围，因此男

男之间的奸淫行为不构成罪中的奸淫行为。

三、对男性间同性进行刑法规制的应然性。

对男性间同性的刑法规制有宪法及人权保护上的基

础。我国宪法第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面

前一律平等，国家尊重和保障人权。人权具有普适性及道义

性，被多数国家认同的人权立法包含安全的权利，即有关禁止

犯罪行为，如谋杀和;平等的权利，有关公民的平等，在

法律面前人人平等。显然，刑法上对于男性性自由的保护缺失

是与宪法规定相冲突的。另外，据国务院新闻办发表的(2013

年中国人权失业的进展》白皮书中指出，人权事业永无止境，

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在人权问题上没有最好，只有更好。②保护男性性自主权，将

男性间同性行为纳入刑法规制范围有利于我国人权事业的

推进、发展。

对男性间同性的刑法规制是刑法原则的体现。罪刑法

定原则的实质侧面强调所有人都在法律之下，主张以实在法之

外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。③但是刑

法关于罪中对性交的默认定义并不具有合理性，因为实践

中即使是男性对女性进行行为，其多数也只是为了满足性

欲而为之，并不是为了通过强迫性行为实现生殖的目的。如果

仅以生殖为目的定义的性交来理解罪中的性交，那么据此

逻辑推演出来，实践中很多行为都不构成犯罪了。显然，

将男性间同性性行为包括在性交中更为合理。同时，男性间同

性对他人的身体及精神造成伤害，具有严重的社会危害性

不容置疑，并且造成对社会风气的破坏。根据刑法的谦抑性，

当此行为不能够受到治安条例，民事法律的妥善处理时，就应

该受到刑法这一最后防线的规制。

对男性间同性的刑法规制有利于防止艾滋病等传播疾

病的传播。根据首都医科大学调查显示，中国MSM人(men

whohavesexwithmen，即男性性接触人)是主要HIV及乙

肝病毒传染源，将HIV及肝炎病毒传播给性伴几率较高，也有

较高的危险受到肝炎病毒感染。④另据((2009年全球艾滋病

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流行报告》显示，性传播已成为中国艾滋病传播主要途径，其

中同性性行为传播已占到总数32.5%，呈爆发式增长。

如果者自身携带艾滋病毒，那么当他的对象是一

名男性时，其传染病毒的概率比一名女性时更高。打击男

性间同性行为，追究其刑事责任可以有效减少艾滋病毒在

男性同性问的传播。

四、对男性间同性进行刑法规制的可能性。

国外相关立法对我国刑法的完善有着重要的借鉴意义，并

且在类似问题上做出了样例，给我国刑法对男性问同性进

行刑法规制提供了可能性。目前国外对于男性间同性的规

定有将其归为罪、单独成罪以及归为猥亵罪三种模式。将

其归为罪的典型国家有美国、英国。

美国将男性间同性纳入到强迫性交罪中，扩大性交范

围，包括了口交和肛交。英国法律同样在扩大性交范围的基础

上规定了男性也能成为罪的对象。将其单独成罪的典型国

家有俄罗斯。据俄罗斯2007年修订的新刑法典，男性间同性

行为可以构成暴力性行为罪或强迫性行为罪。将其归为猥

亵罪的典型国家有德国和日本。其刑法典中均规定，罪不

包括同性之间的非常态性交行为，对于男男之间的口交、肛交

等非常态性行为都属于猥亵行为。

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在实践中，司法机关在处理其他号陛相关犯罪时已经将男

性比照女性按照罪名认定。如2013年2月613，南京秦淮区

人民法院在得到最高院向全国人大会汇报答复后以组织罪

对李宁组织男性青年的男性一案做出了判决。在此案中，

组织男性向男性同等比照与组织女性向男性，构成组

织罪。另外根据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的

性行为定性处理问题的批复》中规定，不特定的异性之间或者

同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括

口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于嫖娼行为，对行为人应

当依法处理。

对于男性同性间性自主权利的保护，刑法可以先于民法先

行。有学者认为，在当前同性婚姻保护缺失的情况下，要对男

性间同性追究刑法责任并无根基之言，因为如果法律不给

予男性问同性性关系以合法地位，就不可能去追究侵犯这种性

自主权行为的责任。笔者认为，虽然对于同性婚姻民法保护为

空白，但是刑法对于男性间同性行为的立法完全可以先

行，这是符合我国重刑轻民的法律传统的。并且若要等民法对

同性性行为进行合法化而后再去刑法中打击同性行为，岂

不是将刑法这一部门法摆在了民法之下，况且对于男性间同性

行为的规制还是有宪法基础的。

结语。

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新情况的出现对法律的适应性不断提出挑战，对于对男性

间同性行为进行刑法规制对于法律的完善以及人权的保障

有着重要的意义。笔者认为，应该首先在刑法中明确性交的定

义，将性交方式扩大到包括口交、肛交等可以满足性欲的行为

范围上。并且以修正案的方式，将罪中的妇女修改为他

人，这样既能对男性间同性行为进行规制，又能保证刑法

的相对稳定性，并且赋予刑法与时俱进的特性。

篇2

试论婚内的罪与罚

摘要：婚内的罪与罚，是刑事司法领域中争议最激

烈的问题之一。本文首先对肯定论和持相反论调的否定论两派

观点进行了评析，在此基础上笔者对婚内的定罪与量刑提

出了个人见解。

关键词：;婚内;定罪。

一、对婚内的质疑。

在我国通常是指一种违背妇女(包括未满十四周岁的

幼女)意志的性暴力犯罪，实施的男子与被侵害的妇女之

间通常都不具有亲密的关系。而对于处在热恋中的青年男女之

间的性行为以及合法夫妻之间的性行为，如果发生了男性一方

强行与女方发生性行为的情况，该男子是否犯了罪，在

我国法律条文中并没有明确的规定。在我国的司法实践中，

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对于上述情况一般不予判定构成罪。但从法理上说，丈夫

以暴力手段强行与妻子发生的性行为与夫妻之间正常的性行为

有着明显的不同：丈夫违背了妻子的意志，其暴力行为对妻

子的身体和精神造成了一定程度的伤害。相反，我们看到婚内

与罪具有更多更内在的相似性，但在法律条文上并没

有婚内罪一说。

如果从道德层面来看，婚内显然应受到公众的谴责，

因为这种行为表现了一个男子对妻子的人格缺乏应有的尊重，

其暴力行为更是对妻子人身权利的粗暴践踏。对是否能被认定

为罪，学界历来有肯定与否定两种观点，而且否定论始终

占主导地位。依我看，这场争论其实没有胜者。否定论者看似

胜利了，其实它使这一问题陷入了一个误区，即婚内是不

是罪是一个问题，婚内是否有罪又是一个问题。前

一个问题的争论掩盖甚或抹杀了后一个问题的存在，似乎婚内

行为不构成罪就是无罪的。随着法制观念的普及，人

权意识的增强，人们对婚内免于惩罚的现象本身产生了更

多的质疑，有越来越多的人认为，婚内明显是一种暴力

侵权行为，即便不按照通常意义上的罪论处，也绝不能听

任这种行为的泛滥而不予惩罚。正是在这种舆论呼声下，司法

界开始对婚内

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行为的性质和惩处方式进行法理上的研究和探讨。笔者搜

集了一部分相关的理论研究成果，拟在本文中对其进行集中

分析，在此基础上提出自己的一种见解和处置方法。

二、婚内罪与非罪之争。

婚内的罪与非罪之争，其争论的中心议题是罪成

立与否的争论。在这场争论中，基本上形成了肯定说、否定说

两个针锋相对的派别。其中否定说中又可根据否定的依据不同

可以细分为婚内自由说和自然意义说两种。以下我们将对这两

派观点分别予以介绍和评析。

(一)肯定说之评析。

持肯定说这一派的基本观点是：婚内与一般意义上的

并没有本质的区别，它们同样是对妇女人身自由权利尤

其是对妇女性自主权的非法侵犯，都是对妇女意志的粗暴践

踏，因此，婚内完全应该认定且必须认定为罪，以捍

卫婚姻中妇女神圣的性自主权利，维护法律的公正性和统一

性。具体来说，肯定论者认为，我国刑法关于罪的法律条

文，并没有特别的专项条款规定在正常婚姻存续期间，婚姻

中的男性(丈夫)虽然以暴力的方式强行与其配偶(妻子)发生性

行为但不构成其妻子的犯罪主体，或者规定遭丈夫强暴的

妻子不构成罪的客体。也就是说，法律并没有排除婚内

行为不属于罪的判罪范围。所以，既然法律没有排除

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这种类型的暴力性侵行为于罪的范畴之外，那么，如果丈

夫采取强制手段强迫妻子与自己发生性交行为，就可以罪

定罪，并予以罪的刑事处罚。

对于肯定说，笔者认为它主要是基于维护法律的公平性

和法理上的统一性的考虑而提出来的。肯定论者认为，在婚内

上如果对丈夫的粗暴性行为不予认罪，那无疑就是宣布未

婚女性的性自主权受法律保护而婚姻内女性不享有性自主权，

丈夫可以肆意践踏妻子的性权利而妻子无权提出申诉和抗争。

这对婚姻内的女性显然是不公平的，它事实上暗示了女性体

中的一种尊卑划分：未婚女性的性权利高于婚姻内女性的性

权利，其最有力的一个证据是婚姻中的女性可以任由他们的

丈夫肆意性侵而无处投诉。另一方面，既然罪是法律为

了保护妇女的性器官为标志的身体权利免受非法侵犯以及自由

意志不受暴力戕害，那么，如果对于婚内这一粗暴践踏

妇女个人意志和侵犯妇女人身权利的行为不予追究和认罪，则

罪就会因自身的分裂而名存实亡。正是基于以上两点的考

虑，肯定论者才强烈呼吁应当对婚内定罪，而最合适的

罪名无疑就是罪。但是，肯定论者忽略了一点，那就是罪

行法定原则。罪的本质特征是，违背妇女意志、强行发生

非法的性关系。在这里，非法的性关系是罪的法律特

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征，这表明原则上法律已将法定婚姻关系存续期间丈夫违背

妻子意愿、强行发生性关系的行为排除在罪之外。

(二)否定说之评析。

否定论是一种传统的观点，它的基本看法是：婚内中

出现的丈夫强行与妻子性交的行为显然有别于一般的行

为，不能也不应该认定为罪。对于这一有别于一般的

行为，不同的否定论者给出了以下不同的解读来为他们的观点

做注脚。

其一，婚姻自由应当包括婚姻存续期间的性自由，否则，

即便男女自由地生活在一起，却又被社会律法戴上了性的紧箍

咒，这显然是对男女婚姻关系的束缚与干涉，也是对夫妻之间

性本能的一种桎梏。这种婚内性自由说固然有一定的道理其唯

一的道理就是认为婚姻内的性生活属于个人的私生活范畴，不

应当拿到公众舆论的强光下审判，可是它的纰漏之处显而易

见。婚姻内夫妻两人如何来过性生活，这自然是社会公众不应

当干预的一个私生活话题，但夫妻之间和谐的性生活是建立

在人格平等和相互尊重的基础上的，这却是一个可以拿到阳光

下和桌面上探讨的问题。人格和人身权利是人权的重要组成部

分，作为与个人关系最为密切的人权，不仅应当受法律的保

护，同时还应当首先受舆论的监督和道德的审判。在性的话题

上，人权这个根本点同样是无法绕开的。换句话说，夫妻之间

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的性自由首先要排除掉和性暴力。如果纵容性暴力的存

在，性自由一说也就没有丝毫意义了。所以，对于想以婚内性

自由说来为婚内行为开脱罪责的说辞，笔者认为是站不住

脚的。

其二，罪本身具有双重含义：一是对妇女本人人格尊

严和身体的侵犯;二是对社会正常秩序的挑衅和破坏。法律之

所以把罪规定为一种暴力犯罪，就在于它不仅是对个人

基本权利的进犯，更是对社会秩序的威胁和破坏。他们指出，

如果罪仅仅是对妇女本人的性侵，那完全可以用伤害罪论

处，但事实上罪最大的危害是它威胁到了社会秩序的稳

定，所以才给予了它重罪的惩处。论者在此基础上分析认为，

婚内只是对妇女个体的人身权利和性选择权的侵犯，而并

不对社会正常秩序构成侵害，他们由此得出结论：罪的

成立必须同时满足侵犯妇女性权利及社会的稳定秩序两个条

件，而婚姻内部夫妻之间的强行性行为仅是一种自然意义上

的性活动，它缺少后一个条件而无法构成罪。这一自然

意义说有很强的思辨性，观点既新颖又深刻，它通过否认婚

内的社会意义的方式消解了这类的社会危害性，从

而认定它有别于对社会构成严重危害的罪，进而得出婚内

罪名不成立的结论。简单地说，这是一种大事化小，

小事化了

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的隐性辩护方式，它将婚内的暴力性通过分解转移

而降低了它的能量，从而使婚内逃离了罪的论域。这

可谓是一种机智的论证，然而它在法律上却是有害的。从本质

上说，自然意义说其实不过是一种逃避法律制裁的障眼法罢

了。

三、婚内定罪和惩处之我见。

笔者认为，不应当将婚姻存续期间发生的丈夫强暴妻子

的行为定性为，既不能以婚内命名，也不宜以罪

论处。之所以这样说，是因为刑法第236条规定的罪只有

两种法定类型，即第1款妇女行为和第2款奸淫幼女行

为，前者是一般形式，后者是特殊形式，此其一。其二，对于

罪，应紧紧抓住罪的本质特征来认定。①如前所述，

罪的本质特征是强行发生的非法性关系，而夫妻之间的性

关系不属于非法性关系。正是基于以上两点考虑，我们说夫

妻间发生的强制性行为不在罪的论域之内。那么，这是否

就意味着婚内行为是无罪的呢当然不是。根据我国法律

的规定，侵犯妇女身心健康的犯罪除了第236条规定的罪

以外，还有第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪。据此，我

们认为，所谓的婚内行为可以依据第237条的规定来判

罪。即如果丈夫强迫妻子与之发生性行为造成妻子人身伤害后

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果或有虐待等严重情节的，可以故意伤害罪、虐待罪、强制亵

渎、侮辱妇女罪等论处。

具体办法：一可以走组织调解之路，即夫妻双方通过居民

委员会、村民委员会、妇女联合会等组织以教育和规劝的方式

实现夫妻关系和谐;二可以走诉讼之路，按自诉的原则来处

理。也就是说，如果丈夫强迫自己的妻子与其发生性行为，妻

子觉得受到侵害的，可以依法提起诉讼。换句话说，妻子不

上诉的婚内暴力性行为不被视为犯罪。至于婚内的量刑，

可以依据刑法第237条的规定，给予适当的惩罚。若被告有

悔改表示，并得到原告妻子的谅解，则可以酌情减轻刑罚。又

或者妻子经村民委员会或居民委员会等组织的协调工作之后而

撤诉的，也可不予追究。在此，笔者也提一点自己的看法，由

于婚内与家庭暴力有着直接的联系，所以，对婚内的

量刑要与防止家庭暴力结合起来考虑。惩处婚内的一个重

要目的，正是要遏止家庭暴力，使家庭成员尤其是夫妻之间

的和谐融洽的关系真正建立在平等、互爱的美好人性根基之

上，使整个社会都能从根本上捍卫人与人之间的基本道德秩

序。

综上所述，婚内问题是一个颇有探讨价值的问题，也

是一个很能凸显学者法学修养和治学理念的有趣课题。

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笔者想说的一点是，在婚内相关研究中暴露出很多

问题，其中一个问题应当引起我们的注意，那就是学者的研究

态度问题。我想，在法律层面上探讨问题，学者们不仅要掌握

翔实的科学资料，提出新颖且具创意的观点，更重要的是，

他应当始终牢记他所肩负着的社会责任他的观点要中肯而富有

建设性。

注释：

①袁登明。刑法48讲[M].北京：人民法院出版社，

2013.263.

参考文献：

〔1〕曹诗权。婚姻家庭继承法[M].北京大学出版社，

2006.

〔2〕冀祥德，刘科科。对婚内的理性分析与思考[J].

山东公安专科学校学报，2001,(8)。

〔3〕封志晔。婚内的刑法学理论分析[J].中州学

刊，2008,(3)。

〔4〕北京大学法学院。法学的诱惑[M].北京：法律出版

社，2003.

〔5〕法律出版社法规中心。中华人民共和国常用法典(应

用版)[M].北京：法律出版社，2013.6.

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〔6〕张洪占，陈凯歌，李庆珍。不可不知的1000个法

律陷阱[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

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