法律专业毕业论文-浅论民间的刑法规制

浅论民间的刑法规制

摘要：民间由来已久。民间有利有弊，其利同普通民间借贷，可暂解燃眉之急。

然而，其弊远大于其利。在现实生活中，由于该方面法律的缺失，使得民间没有得到

一个较好的规制，给司法实践也带来了困扰。本文主要通过对民间的本质和社会危害

性的分析，阐释将该行为犯罪化的科学性和合理性，并简单提出如何完善这方面的刑法规制。

关键词：民间；犯罪化：社会危害性

关于民间，在《中国人民银行关于取缔及打击行为的通知》(以

下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超

过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，

应界定为高利借贷行为。”民间，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是

高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的

都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间行为，其在刑

法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩

序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间应当入罪，如果刑法不对其进行规制，

将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。

一、民间具备犯罪的本质特征

民间是封建社会的残渣。在封建社会里，便是剥削者压榨劳动人民的工具。这

一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市

场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中

送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的

根本精神的。但是，民间的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、

扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。

(一)民间合同并非法定必然有效的合同

契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，

如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还。民间合

同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况

下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所

有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应

当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当

事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者

乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲

裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问合同的合法

性。

(二)民间具有极大的社会危害性

我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种

行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危

害性是犯罪的本质特征。民间不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还

易引发后续犯罪。侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，

多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接

受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。

其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。债务本不受法律保

护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害

等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，

故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖

范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。

严重扰乱市场经济秩序。虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高

于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也

是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利

率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市

场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场

主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易

给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，的确给国家金融带来一定的竞争压力，

一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种

恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的

需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后

黑手的可能。因此，将犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。

二、民间的刑法规制

民间在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完

善。根据我国《刑法》，有关的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民

间现象，民间案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践

带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建

议尽快出台相关立法，司法解释，让民间犯罪化理更直，气更壮。

不必另设“罪”，而是通过司法解释，将民间行为纳入非法经营罪进行打

击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外，第四项将“其他严重扰

乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活

中的难以一一列举的非法经营行为，才有此举。主张不必另设“罪”的理由在于民间

行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程，既然有现成

的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低于另立新法或者修改法典。

到目前为止，发布的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第二百二十五条第

四项的规定，以非法经营罪定罪处罚的行为有六种，民间行为并没有被规定在其中。

应当修改司法解释，将行为作为以非法经营罪定罪处罚的第七种行为，因为行

为，已经到了足够让人们引起对于先前六种非法经营行为同等重视的程度了。

此外，对于“不得高于银行同期利率的四倍”这一指导性意见，这一规定，不能仅规定

在《通知》中，也应将其法律化，与将犯罪化的条款一同出现在刑法中。

在此需说明的是，将民间犯罪化，并不是打击排挤正当民间借贷行为相反，这正

是为促进民间借贷，民间融资的正常发展，为维护正常市场经济秩序。将民间犯罪化，

也没有违背刑法的谦抑性，刑法的谦抑性的前提，在于遵从正义。当一种行为祸国殃民时，

刑法绝不能置之不理，而应主动出击，还社会以正义和稳定。