国际法论文

摘要外交保护是国际法中的老【一直存在并备受关注的】问题.就股东外交保护问题来说，

我们必须通过积极参与国际法规则的制定【来充分保障我国股东的正当利益】。如何保护

这些股东的利益成为投资国与东道国共同关注的问题。投资者母国想尽一切办法保护本国

国民【投资者的利益】，对股东的外交保护持积极支持【肯定】态度，而东道国又尽可能

地保护自己[国民]的权利，对股东的外交保护持严格限定的态度，本文阐述了公司股东的

外交保护对与【于】中国【相关立法或公司股东（这两个按你的意思选一个）】的意义，

【和】理论依据，最后又谈了一下股东的外交保护问题及对我国的立法提出一些意见和建

议。

【关键词】外交保护股东股东的外交保护

【Abstract】Diplomaticprotectionisatraditionalissueininternationallaw．Totakeinto

considerationsuchproblemsastheconfirmationoftheDiplomaticprotectionofshareholders，

rotectthe

interors

homecountrybyallmeanstoprotectitscitizens,thediplomaticprotectionofshareholdersheld

apositivesupportiveattitude,andthehostcountryandprotecttheirrightsasmuchaspossible,

thediplomaticprotectionofshareholdersheldstrictlylimitedmanner,Inthisthesisthe

diplomaticprotectionofshareholdersofthesignificanceofChina,thetheoreticalbasis,and

finallytalkedaboutthediplomaticprotectionofshareholdersandofourlegislationtomake

somecommentsandsuggestions.

【Keywords】Diplomaticprotection,shareholder,thediplomaticprotectionof

shareholders

一股东的外交保护对于中国的意义

（一）外交保护是指在一国的外国人应履行其对居住国和国籍国的双重义务，同时他

的有关权利也应得到居住国及国籍国的双重保护。当在居住国其权益受到侵害时，国籍国

在某些情况下有权采取某些措施提供帮助，其中重要的措施之一就是外交保护。

外交保护是直接涉及所在国的权益的国家行为，必须具备两个基本条件：①符合“国

籍继续规则”，因为外交保护权源于属人管辖权。②符合“用尽当地救济规则”，因为这

是构成国家责任的前提。

（二）股东外交保护问题对于中国的意义

中国改革开放三十年来，不断地吸引外资，已经发展成为外商投资的大国之一，而近

年来，中国的企业也开始迈出国门寻求对外发展。中国就拥有了投资东道国和对外投资母

国的双重身份。研究股东外交保护问题，对于中国，有着非同寻常的意义。中国作为投资

的东道国，如何保护国外的投资?外商投资企业具有中国法人的身份，但是又有外资的性

质，如果和投资者产生纠纷，是否允许母国的外交保护?如果完全否决母国的外交保护，

中国又怎样去保护海外中国人投资的企业呢?中国是一个潜力巨大的投资市场已获得世界

的认同，中国近20年来也在不断完善外商投资的法律制度，但是仍然有许多缺憾，而对

外投资保护更是刚刚起步，制定双边条约也大多比较粗糙，因此，明确股东外交保护不仅

仅是填补法律上的空白，更是中国政府的态度明确【明确态度】，对于外商投资和对外投

资都是有所裨益的。，

二对股东的对外交保护的依据

通常认为，外交保护权是国家的一项固有的权利，它是国家对具有本国国籍的国民、

跨国公司及其他法人的一种保护权，而对于股东是否能进行外交保护，自19世纪以来，

在国际实践和判例中表现出很大的不稳定性，主要表现在投资者母国想尽一切办法保护本

国国民，而东道国又尽可能地保护自己的权利，由此引发对跨国投资中行使外交保护权的

法律争议。在国际上对股东行使外交保护的根据有哪些呢，直到今日也没有形成统一的标

准，但下面三种情况已经得到一些学者和国际实践的认可。

一公司不复存在或丧失能力。例如一公司因解散其法人资格而消失了，这样当一国

政府对公司的财产实行国有化或征用时，企业实际上就已经不存在，这是【时】股东的利

益就需要保护。①一个公司是否在法律上不复存在或丧失法律能力，不是根据国际法或别

的国家的法律决定，而是根据公司国国际法的决定。即使该公司作为一个外壳存在。它也

仍是法律存在，其股东寻求外交保护的权利就要受到严格的限制，

二公司的本国是实施侵害过【国】。这种情况是指，如果公司的国籍国对公司负损

害之责时，股东可以请求其本国的保护，西方学者对此事持肯定的态度，而且主要也是针

对发展中国家，因为许多发展中国家在其领土内是根据成立地原则但又以筹集外资的形式

确立

三一个具有A国国籍的人受到B国政府的侵害，如果C国的国民拥有这个公司的股

份的话，他们的利益需要得到保护，但A国可能拒绝给予外交保护，在这种情况下，C国

股东可以寻求其本国的保护。

对于以上三种情况我【笔者】认为，除了第一种比较合理之外，对其余两种应严格掌

握，以免西方大国以外交保护为名，损害东道国的主权和利益

三关于股东的外交保护问题

股东必须依靠可利用的有利于其投资公司的外交保护，这种观点相当有权威性②。下

面我们考察一下1970年比利时诉西班牙巴塞罗纳电车、电灯和电力有限公司案(以下简称

巴塞罗那牵引公司案)[31536-539．巴塞罗那牵引公司于1911年依加拿大法律成立于加拿

大。总部设在多伦多，是个控股公司，下设许多子公司，以便在西班牙的加泰罗尼亚省

(Catalonia)进行电力的生产和销售。有些子公司依加拿大法律成立并在加拿大注册有办

事处；其他子公司则依西班牙法律成立且在西班牙注册有办事处。截至第二次世界大战爆

发。比利时国民拥有巴塞罗那牵引公司大部分股份．主要股东是一个名为西德罗(Sidro)

的比利时公司。二战期间．大批股份被转让给美国的被指定人。并且一度归属受托人。按

照比利时的观点．比利时人仍拥有这些股份的所有权。战后初期，西班牙当局不允许外币

兑换巴塞罗那牵引公司发行的英镑债券。因此，在1948年。不久前才获得债券的三个西

班牙股东对巴塞罗那牵引公司提出破产申请。经过西班牙法院一系列复杂的程序之后，巴

塞罗那牵引公司及其子公司在西班牙最终被宣告破产．截至1952年，西班牙境内的资产

和子公司的管理已移交西班牙行业。比利时在谈判失败之后，将该争端提交国际法院。要

求赔偿由于西班牙法院和行政当局的各种非法行为给巴塞罗那牵引公司比利时籍股东造

成的损失。

在比利时看来．破产程序是有预谋的。目的是把这个公司集团转移给西班牙行业控制

①

②

PauldeVisscher,“atiquedespersonnesmorales.”CoursLaHuge1961年第427.469-475页

】伊恩·布朗利．国际公法原理(M】．北京：法律出版社，2003．

并导致对该集团的“完全掠夺”。国际法院的判决中指出171：根据各国国内法律制度普

遍接受的规则．有限责任公司及其股东是两个不同的实体。具有不同的财产权利：当股东

的利益因针对公司实施的某一行为受到不法行为侵害时，只有权利受到侵害的公司才能提

起诉讼。因此，在代表外国资本的一家公司受到不法行为侵害的情况下，国际法的一般规

则也只授权公司的国籍国提出赔偿请求。

国际法委员会在“条款草案”评注中指出：关于公司的外交保护最基本的原则是由公

司的国籍国进行保护而非由公司股东的国籍国进行保护。在巴塞罗那牵引公司案中国际法

院对这一原则予以强调。

“条款草案”第11条“股东的保护”规定。在公司受到损害的情况下。公司股东的

国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：(a)由于与损害无关的原因，按照成立地国

的法律该公司已不存在；或(b)在受到损害时，公司具有所指对其造成损害负有责任的国

家的国籍。并且按照该国法律成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。

如上所述。国际法院同意，在公司股东自身的权利遭到侵害、公司已不存在、公司国

籍国缺乏代表公司采取行动的能力或公司国籍国即为责任国等例外情况下．该公司股东的

国籍国可以代表股东行使外交保护。应该强调的是，由于公司的股东可能是不同国家的国

民，好几个国籍国可能借这些例外的规定行使外交保护。就(b)款规定，公司具有所指对

其造成损害负有责任的国家的国籍这项例外而言。“条款草案”措词用得十分谨慎，仅适

用于以下情况：对公司造成了损害的国家规定按照其法律成立是在该国开展经营活动的前

提条件。

关于对股东的直接损害问题，“条款草案”第12条“对股东的直接损害”规定：在一

国的国际不法行为对股东本人的权利。而非公司的权利，造成直接损害的情况下，这些股

东的国籍国有权为其国民行使外交保护。

段洁龙的发言中关于第12条“对股东的直接损害”指出：第12条规定．公司股东国

籍国有权就国际不法行为直接对股东个人权利造成的损害。对股东行使外交保护。我们认

为．该条在法理上存在一定问题，建议作进一步研究。主要理由。一是何谓股东本人权利。

在国际法上没有明确规定，也鲜见此类国际实践。二是对公司股东利益的保护主要体现在

对公司的外交保护制度上。在坚持对公司这一法律实体进行外交保护的同时，再规定对其

股东的保护，不符合公司法的基本原则。也易导致外交保护的滥用。三是股东个人而非公

司的权利。原则上可援引对自然人的外交保护原则。没有必要对公司股东的外交保护作出

专门规定。可见中国政府对于股东的自身权利受到损害时的外交保护持保留态度．这种态

度可能是出于对股东国籍国滥用外交保护规则的警惕。

四我国对股东的外交保护在立法[上的]建议

中国的吸引外资和【以及】对外投资的蓬勃发展与法律的相对滞后形成了鲜明的对比。

股东的外交保护实际上是对于外资的一种保护，明确股东的外交保护，也就是完善我国保

护外商投资与海外投资的法律体系的一个方面，有助于我国经济的健康发展。对于股东的

外交保护，笔者【这回没用错，呵呵】建议我国立法应从以下几方面予以完善：

一、借鉴先进经验，完善国内立法

(一)完善公司身份的认定

国际法院在巴塞罗那案中曾谈到，在国际法没有规定的情况下，可以参照一国的国内

法规定。完善我国国内法的规定具有十分重要的意义。我国对于公司身份采取单一的注册

地原则。这样的原则固然有自身的优点。但是按照这样的标准，外商投资企业就是一般的

中国法入，未能显示出外资特点。我国可以借鉴墨西哥的经验，明确外资的概念，在处理

外国投资者的问题是也就有标准可以判断。避免假外资公司(中国的投资者到国外注册公

司，再以外国公司的身份回国投资)的出现，避免不必要的外交问题。采用复合的公司判

断标准，比如说资本控制标准或者是与中国有重大利益标准，如果是假外资公司来国内投

资，首先就不是合格的主体，也就不会产生外资纠纷了。采取复合的公司身份判断标准的

另一优点体现在外资法上，如果是中国的企业在海外当地设立企业，也可以视为中国的法

人，中国可以予以保护。这样做的优点是中国可以绕开对于股东国籍国外交保护的种种限

制，而以公司国籍国的身份出现。虽然这样的规定有拓展域外管辖之嫌，但是由于中国对

外投资的对象多是亚非拉国家，政治不是完全稳定，法律也不健全，建立这样的判断标准，

有利于中国投资者的保护。

(二)细化对外投资者的保护制度

我国对外投资的保护还出于起步阶段。发达国家实行有效的海外投资保险制度等等在

我国尚未建立。因此，法律上的保护就显得尤为重要。国家对于投资者保护的权力一般来

【说】源于双边或多边条约，一般的双边投资保护协定中，对于纠纷的解决大多采用仲裁

的形式。而我国长期以来对于国际仲裁，国际法院都采取十分回避的态度，在中国与外【国】

签订的100多份双边条约中，只是在今年签订的一小部分规定了仲裁程序。在没有规定争

议解决方式的情况下，一旦中国的投资者与东道国发生纠纷，东道国违反了双边条约，投

资者只能求助于母国一一中国，这样中国就要采取外交手段进行干涉。我国可以考虑结合

国际法委员会的草案，在双边条约中取得对投资者保护的权力。我国的对外投资法律需要

明确首先是怎么样的投资者是合格的，可以纳入中国的外交保护范围，我国对于对外投资

的合格主体海【还】没有一个完整的规定，这跟没有健全的对外投资法律有关，这样无疑

是落后于形式发展了。其次，要明确外交保护的具体执行者。外交保护是一个国家的权力，

国家作为一个抽象的概念，具体的保护措施还是要由具体部门来实施。明确这样的部门主

体就让外交保护落实到具体环节，让需要保护的公司股东得到帮助。再者，还要明确外交

保护的手段与程序。外交保护并不单指军事或武力保护，在当代国际社会，外交保护更多

的表现为磋商，谈判，以及其它政治手段。中国作为一个的大国，当然有能力通过外交手

段保护自己国民的利益。

(三)适当地坚持用尽当地救济原则用尽当地救济原则。

在国际投资法中的具体含义是指当外国投资者与东道国政府或企业、个人发生争议

时，应将争议提交给东道国的行政或司法机关按照东道国的法律予以解决，在未用尽东道

国的法律对该争议仍然适用的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人的本

国政府也不得行使外交保护权，追求东道国的责任。在实践中，各国原则上并不否认当地

救济原则的可适用性，但也承认当国内救济不存在或虽然存在但并无实效时，可以不予适

用。该原则的适用存在两种主要例外：(1)东道国出现拒绝司法的情况或东道国的有权管

辖机关做出最终决定又不存在任何上诉的机会时，当地救济视为已经用尽；(2)当地救济

规则被东道国所放弃。”③

我国一向坚持用尽当地救济原则。作为投资的东道国，坚持当地救济用尽原则，有利

于国家主权的维护，减少投资者母国的干涉，也有利于促进东道国法律的完善。任何东道

国都希望将投资纠纷解决在本国的法律体系内而不是上升为国际纠纷，这样，建立一个完

善的国内法律救济体系就有了动力。我国的法制不断完善与外资投资增多，纠纷增多也有

着千丝万缕的联系。因此，我国一方面要加强国内法律救济措施完善，一方面要坚持用尽

当地救济原则，维护本国的司法主权。

但是，坚持这样的原则也应有例外情况。这是我国作为对外投资母国所考虑的情况。

如果一味坚持完全的用尽当地救济原则，也不利于海外投资者保护。例外情况就是东道国

的法律制度无法给予有效的救济时或东道国放弃原则，当地救济原则就视为用尽。一旦中

国投资的海外企业在东道国得不到效的救济，作为公司股东的母国，我国可以依法实行外

交保护。

“卡尔沃条款”作为外交保护的前提，我国应该加以强调和遵守。事实上中国代表薛

③江伟，张力，(WTO争端解决机制及中国对该机制的运用'，载于‘浙江社会科学’，2002年第3期。

捍勤女士在第57届联大六委会上的发言中就重申了中国坚持用当地救济的原则。”不过，

应该全面地认识这一原则，④更好地保护我国利益。

二、细化条款规定，完备国际条约

(一)健全双边投资保护条约

依照国际法委员会草案第17条，该条款草案在与诸如投资保护条国际法特别规则不

符的情况下，则不适用。也就是说，作为国际投资普遍的双边投资条约，如果和草案不符，

双边投资保护协定可以排除用。这个规定自然适用于有关公司股东外交保护的条款。可见

双边投约的重要性。但是从我国与外国已签订的双边投资保护条约看来，虽大但是内容却

大多单薄，许多内容没有具体细化的规定。我国应参照边投资保护协定作为参考，进一步

完善我国签订的投资保护协定。

(二)未签订双边条约的国家的投资者的保护

我国与美国等拉美国家没有签订双边投资保护条约，但美国作为在中国的最大投资国

之一，处理好美国的投资者问题也可以作为解决其它国家投资者的典范。

美国的投资者到中国来投资设立公司产生纠纷，在没有双边条约可以参照的情况下，

似乎只能采取外交方式来沟通处理。即使是将来签订投资保护协定。我国是否能接受美式

的双边条约，给予美国投资者“充分”的补偿，放弃“卡尔沃条款”，都是悬而未决的问

题。美国在北美自由贸易协定(AFTA)中所倡导的投资者可以代表自己的投资提起仲裁的

方式对于我国而言似乎有些过于前卫。⑤我国如果允许这样的方式，那么政府要应对的仲

裁量将大大增加。而且一旦投资者的权利规定过于宽泛，美国政府可以根据双边投资保护

条约对其投资者实行外交保护。即使签订与美国的双边投资协定是大势所趋，但是谈判必

定是个相当艰苦的过程，我国是否能坚持自己的原则，不让美式的双边条约成为完全保护

美国投资者的工具，都有赖于我国法律的完善和经济的发展。就目前而言，我国可以参照

一般的国际法原则对美国的投资者进行保护。对于美国控股而在中国依法设立的公司则应

视为中国的法人，如果公司被侵害，只要不是中国对公司造成侵害，该公司的保护权也属

于中国，即使中国放弃了外交保护，也不可以由美国来实行外交保护，因为外交保护权是

一种权利而非义务。

(三)关注国际条约，捍卫自身权益

关注国际条约，捍卫自身权益国际形成一个统一的投资保护协定困难重重，到目前为

④*中国常驻联合国代表团，b啦；f妞五哪旺掣锄6Q蠡玺自m丛nd曲篁纽dd52幽IQ5b血，(访坷日期，2007

李萍，{AFTA国际投资法律问题研究'，中国政法大学博士论文，2003年，第124页．⑤

止，也只有寥寥几个公约。而国际法委员会提交给联合国的关于外交保护的草案，从另一

角度展示了国际投资的保护方式。外交保护历来被认为容易引起国家问的纠纷以及政治性

太强而广受争议，但是国际法委员会历时十年拟定的草案则说明外交保护并没有过时，在

国际交往日益频繁的今天依然具有特定的作用。

我国对于外交保护的草案要体现出积极的参与热情。这样一个新的国际公约不会与中

国的立场大相径庭。关注草案进程，关注国际法的最新发展，有助于我国及时调整国内法，

而另一方面，也有利于我国根据国内的最新情况调整在国际条约制定中的态度。

股东的外交保护的草案，第11条与我国的立法实践基本相一致。我国支持公司的国

籍国实行外交保护，而股东的国籍国如果被授予这样的权力，则存在很大的不稳定性，如

果公司的股东不唯一，而如果股东来自不同的国家，又该由那个国家实行外交保护?如果

是大股东的国籍国来行使该项权力，小股东的权益又由谁来保护?草案中规定的股东国籍

国可以实行外交保护的两种例外情况于我国而言，也有一定的借鉴意义。对于在我国设立

的外资公司而言，只有两种情形才可以由公司股东的国籍国实行外交保护。一种是在我国

侵害该公司的情况下，但是何谓“侵害”，条约中并没有给出定义，而且这种侵害也要是

在得不到救济的情况下才可以提到外交保护的层面上。二者是按照我国法律该公司已不存

在，这要求我国完善国内立法，对于公司存续判断的标准如何拟定才能最大限度保护我国

的权益。我国对于草案的这两个例外条款应善加研究，在加强我国对外投资者方面有很强

的借鉴意义。我国不仅是外商投资的东道国，也将发展为对外投资的大国，因此，在股东

外交保护问题上，不应一味反对股东母国的外交保护，而应通过国内法的完善和国际条约

的签定，平衡两方面的利益。

我国提出要删除第12条即股东个人的外交保护条款，并没有得到特别报告员的支持。

可见，国际上还是比较关注股东个人的权利。但是，正如国际法院在巴塞罗那电车案中谈

到的一样，只有在股东个人的“权利”而非“权益”受损害的情况下，才可以由股东的国

籍国实行外交保护。股东个人“权利”的判断标准过于复杂，国际法院没有给出解释，而

草案中也仅仅是列出了这样的规定，没有给出判断标准。这样在实践中必定会产生许多分

歧。我国可以静观其变，在国际法委员会给出具体标准的时候再发表自己的看法。

我国是吸引外资的大国【删】和对外投资的新兴【大】国家【删】，任何一个国际投

资方面的条约缺少中国就显得不那么完整。我国也应积极参与国际条约的制定，让国际条

约成为捍卫我国权益，促进我国对外经济往来的工具。

结语

我国应积极关注国际法的发展，完善我国立法，明确我国在国际条约中的态度和立

场，平衡吸引外资和对外投资，即肯定公司国籍国对于公司外交保护的基本权利，同时完

善例外情况下股东国籍国对于公司股东的保护权利。在双边投资保护条约中，也可以具体

对投资者的权利义务加以规定。通过国内法和国际条约的完善，进一步推进外资在我国的

发展，同时鼓励保护我国的对外投资，为中国经济的腾飞提供坚实的法律基础

参考文献

【1】詹宁斯，瓦茨．奥本海国际法【M】．北京：中国大百科全书出版社，1995：

【2】梁淑荚．国际法学案例教程【M】．北京：知识产权出版社。20∞：130．

【3】刘家琛主编，陈致中编著，《国际法案例》，法律出版社1998年版。

【4】吴越，《公司身份法的规则及实践——兼谈“假外国公司”的法律防范》，载

于<现代法学》，2004年第3期。

【5】赵耀斌著，《浅析巴塞罗那公司案中对股东的外交保护问题》

http：／／嗍,defali,com／stuinfo,asp—?id—=6—152—61—85090—7081，(访

问日期，2007年1月10日)。

【6】张大春，贺桂芬．论国际投资中的外交保护[J】．黑农江财专学报，1995，(06)．

【7】李浩培著．国籍问题的比较研究[M]．北京：商务印书馆，1979．

【8】邹立刚．试论国际法上的用尽当地救济规则啊．法学研究，1994，(5)：61．