法律硕士专业基础课(民法学)-试卷132

法律硕士专业基础课（民法学）-试卷132

(总分：58.00，做题时间：90分钟)

一、单项选择题(总题数：13，分数：26.00)

1.下列领域内发生的民事关系不应该适用我国民法调整的是()。

A.公海上航行的中国籍货轮

B.飞往伦敦的中国籍客机

C.中国驻日本的大使馆

D.中国开往鹿特丹的国际列车√

本题考查我国民法空间上的适用范围。一般而言，民法适用于我国的领土、领空、领海，包括驻外使馆以

及我国领域外航行的我国船舶、航空器。但是法律规定只适用于局部地区的地方性法律除外。列车不存在

国籍问题，其适用所在地法律。

2.在债权人行使债权时，债务人根据特定事由，对抗债权人行使债权的权利是一种什么权利()。

A.支配权

B.请求权

C.形成权

D.抗辩权√

抗辩权，广义上是指对抗请求权或者否认他人权利主张的权利，狭义上仅指对抗请求权的权利。债权是一

种请求权，对抗请求权的就是抗辩权。

3.甲、乙、丙合伙经营汽车运输业务。因生意好，甲想让其弟丁参加合伙，乙同意，但丙反对。甲以多数

人同意为由安排丁参与经营。后合伙经营的汽车发生交通事故，造成5万元损失。四人为该5万元损失分

担问题诉至法院。本案应如何处理()。

A.由甲、乙、丁分担5万元

B.由甲、乙、丙、丁分担5万元

C.由甲、乙、丙分担5万元√

D.由甲、乙、丙承担大部分，丁承担小部分

《合伙企业法》第44条第1款规定，入伙应具备的条件之一是须经全体合伙人的同意，本题中丙反对，故

丁不是合伙人，不分担合伙企业的损失。

4.在委托与代理的关系中，下列说法正确的是()。

A.有委托必有代理

B.委托是基础关系而代理是单方授权的结果√

C.超越代理意味着修改委托合同

D.代理是委托的外部表现形式

本题考查委托和代理。委托是产生授权的一个基本关系，是双方法律行为，而授权是单方法律行为，是代

理人取得代理权的必要条件，故委托是基础关系而代理是单方授权的结果。

5.甲购买手机一部，交给同事乙请其起代为上号。乙将该手机赠予了其亲戚丙，丙受赠时并不知道手机不

为乙所有，后小偷将此手机偷走了。问手机应该归()。

A.甲√

B.乙

C.丙

D.小偷

甲为手机所有人，享有最完全的物权，在其权利被侵害时可以行使物上请求权，请求返还原物。乙是无处

分权人，丙并非有偿取得手机，所以不适用善意取得制度来阻断甲的所有权。

6.下列有关讲土地承包经营权转包的说法中错误的是()。

A.土地承包经营权依然存在

B.转包期不应超过承包经营期限

C.转包期可以由转包合同自由确定√

D.转包不同于转让，转包后承包人仍旧是承包经营合同的主体

所谓土地承包经营权的转包，是指承包经营权人在承包以后，在承包经营期限内，将其承包的土地转让给

他人，但承包经营权仍然存在。因为承包人只能在承包期内转包，所以转包的期限要受到承包期限的限制。

另外，转包不同于转让，转让意味着承包人完全退出承包关系，由受让人取代承包人的地位。而在转包中，

承包经营权的主体依旧是承包人。

7.根据《物权法》的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权()。

A.专利权

B.应收账款债权

C.可以转让的股权

D.房屋所有权√

房屋所有权是不动产所有权，所以不能设立质权。根据《物权法》第223条，ABC选项均可设立权利质权。

8.甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上

原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何定性()。

A.是合法使用行为

B.构成侵权行为，因为该行为应取得著作权人的许可，而不是取得录音制作者的许可

C.构成侵权行为，因为该行为还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬√

D.构成侵权行为，因为该行为虽然无须取得著作权人的许可，但必须取得表演者的许可

本题考查录音作品的著作权及其许可使用。《著作权法》第10条规定了著作财产权中的信息网络传播权，

即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；第37条

规定了表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。《著作权法》第41条

中有更为直接的规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通

过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十

年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、

表演者许可，并支付报酬。”

9.下列哪种情形下，会发生不当得利之债()。

A.甲欠乙1万元赌债

B.丙赠与丁500元钱

C.戊超过合同约定时间向己偿还借款

D.下大雨时，庚水塘中养的鱼跳到辛的水塘中√

不当得利是指没有合法根据而获得利益而使他人利益受到损害的事实。不当得利不是当事人双方间的合意，

不当得利之债并非是当事人追求的法律目的，也不以当事人的意志为转移，而是法律为纠正不当得利的现

象而直接赋予当事人的权利义务。不当得利可因各种原因发生，但作为债发生的原因，则不论其是何原因

造成的，只要发生不当得利的后果，就在当事人间产生不当得利之债。本题中，A选项中甲乙赌博行为在

我国法律中属于违法行为，赌资应予以收缴，而不是返还当事人，因此乙不基于这一行为获得利益，甲乙

之间“债务”不构成不当得利。B选项中的关系属于赠与法律关系，属于债的发生原因中的意定之债而非

法定之债，因此也不属于不当得利。C选项中，戊与己之间的合同所约定的还款时间已经超出，根据我国

理论界的通说，已丧失了通过诉讼获得合同约定还款的胜诉权，但是戊和己之间的实质债权关系仍然存在，

只是不再受法律保护，形成所谓的“自然权利”，而不是认为由于超过合同期限，己所享有的债权归于消

灭。根据《民法通则意见》第171条的规定，过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效

为由反悔的，不予支持。因此C选项中的行为不成立不当得利。

10.贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。一日，王某楼上住户水管冻

裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。对此，下列说法哪一个是正确的()。

A.王某具有过失，应负有全部赔偿

B.王某具有过失，应给予适当赔偿

C.此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿

D.王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿√

本题考查保管人的赔偿责任。《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、

灭失的，保管人应当承担损坏赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害

赔偿责任。”本题中“王某楼上住户家水管被冻裂，水流到王某家，致贾某的古书严重受损”的情形可以

表明王某对古书严重受损没有重大过失，因为“楼上住户家水管被冻裂”在一般情况下是楼下人所难以预

见的。本题中，当事人对保管费没有约定，按照生活惯例，朋友之间代为保管少量物品是无偿的。依据上

述第374条的规定，王某在没有重大过失的情况下，不应承担占书严重受损的赔偿责任。D项正确。不可

抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，本题中“楼上住户家水管被冻裂”虽不能预见。但

它客观上不具有不能避免、不能克服的特征，只能构成意外事件。

11.甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。

6月10日，甲催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月

15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确

的()。

A.买卖合同于6月5日成立

B.买卖合同于6月10日成立

C.买卖合同于6月15日成立

D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任√

本题考查合同成立的认定及缔约过失责任的承担。以合同书订立合同，自合同书订立之日起合同成立，故

合同尚未成立，只能承担缔约过失责任，乙出尔反尔，故意导致合同不成立，属于恶意磋商。

12.王某(女)与李某婚后一直未育，李某想收养一个女童。在律师提供的咨询意见中，下列哪一个选项是错

误的()。

A.收养必须经王某同意

B.王某与李某必须年满30周岁

C.收养人不能患有医学上认为不应当收养子女的疾病

D.李某与被收养女童的年龄应当相差40岁以上√

《收养法》第6条规定：“收养人心当同时具备下列条件：(一)无子女；(二)有抚养教育被收养人的能

力；(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；(四)年满三十周岁。”第10条第2款规定：“有

配偶者收养子女，须夫妻共同收养。”故A、B、C三项的说法都是正确的，D项中关于“收养人与被收养

人年龄相差40岁以上”是对无配偶的男性收养女性时所适用的限制条件。

13.个体工商户甲雇佣司机乙驾驶大型货车跑运输，并约定发生事故由乙独自承担赔偿责任。一日，乙驾车

为甲拉货正常行驶过程中，发现一行人丙突然横穿马路，乙立即采取刹车、闪避等措施，但仍将丙撞成重

伤。保险公司赔偿后，丙尚有10万元的损失未得到赔偿。对这10万元损失的赔偿，下列表述正确的是()。

A.甲不应承担赔偿责任，因甲乙间事先有约定

B.甲不应承担赔偿责任，因乙对损害的发生没有过错

C.甲应承担不超过百分之三十的赔偿责任，乙应承担连带责任

D.甲应承担不超过百分之十的赔偿责任，乙不应承担连带责任√

甲、乙关于发生交通事故由乙独自承担赔偿责任的约定不具有对抗赔偿权利人的效力。A错误。根据《道

路交通安全法》第76条的规定，机动车与行人之间发生交通事故的，适用无过错责任。B错误。根据《道

路交通安全法》第76条的规定，机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。根据《人身损

害赔偿解释》第9条的规定，乙属于在从事雇佣活动中致人损害，且乙无过失，因此对于丙的损失应当由

雇主甲承担无过错赔偿责任，乙不应承担连带责任。C错误，D正确。

二、多项选择题(总题数：4，分数：8.00)

14.齐某，男，21岁，患有间歇性精神分裂症，经常在外惹是生非，其父母为此非常烦心，向一法律工作

者求助，以下该法律工作者向齐某父母的解答中不正确的是()。

A.齐某属于限制民事行为能力或无民事行为能力人

B.齐某可以向人民法院身亲宣告齐某为限制民事行为能力人或无民事行为能力人√

C.法院宣告之后，齐某即不再具备民事权利能力和民事行为能力，所实施的一切行为不再发生民事法律

后果√

D.齐某在法院宣告之前仍视为完全民事行为能力人√

限制行为能力人是指：①10周岁以上而不满18周岁的精神正常的未成年人。②具有部分判断能力的精

神病人。无行为能力人是指精神正常但不满10周岁的人和虽然已经达到10周岁，但患有严重的精神障碍

使其判断能力相当于10周岁的未成年的人。所以奇某一个是限制行为能力人，A错。《民法通则》第19

条规定：精神病人的利害关系人，可以像人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制行为能

力人。被人民法院宣告为限制行为能力人或无民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经利害关系人

的申请，人民法院可以宣告他为限制行为能力人或为完全行为能力人。

15.下列人身权中，自然人和法人都可以享有的是()。

A.名誉权√

B.肖像权

C.信用权√

D.荣誉权√

在本题的四个选项中，只有肖像权属于自然人专有的权利，其他选项所列权利，自然人和法人都可以享有。

因此本题的正确答案为ACD。

16.按份共有关系终止的原因可以是()。

A.共有物灭失√

B.共有物归共有人中一人所有√

C.共有人之间终止共有关系的协议√

D.各共有人分割共有物√

共有关系的标的物如果因使用，意外等原因而灭失，或者归一人所有，或者被分割，共有关系不复存在。

各共有人协商一致终止共有关系时，当然发生共有关系消灭的效力。

17.当事人双方对债的履行地点没有约定的，可采取下列哪些方式补救()。

A.履行地点在法律上有特别规定的，依法律规定√

B.履行地点可以南习惯确定√

C.履行地点可以由债的性质确定√

D.履行地点可以由债权人确定

根据我国法律规定，履行地点的确定规则是，在法律上有特别规定时，依其规定；履行地点可由习惯确定，

如果有关于履行地点的交易习惯，应遵从习惯，除非当事人之间另有约定；在按上述规则仍不能确定履行

地点时，应按照《合同法》第62条第3款的规定，履行地点不明确的，给付货币的，在接受给付一方所在

地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行。

三、辨析题(总题数：2，分数：4.00)

18.“一物不能容二主”是对所有权弹力性的限制。试用民法原理对该说法加以辨析。

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正确答案：(正确答案：该题的表述不正确。(1)该题反映的是所有权的弹力性特征和一物一权原则。所渭

所有权的弹力性，是指所有权的内容可以自由伸缩。弹力性是所有权的基本特征之一。所谓一物一权原则，

是指在同一物上只能存在一个所有权。这意味着一物之上不得设立两个或两个以上的在内容上相冲突的物

权，即所谓“一物不能容二主”。(2)所有权的弹力性表明，所有人可以在标的物上设定抵押权等权利。

“一物不能容二主”表明，所有权是一种最终的支配权，因此，一物之上只能存在一个所有权。(3)所有

权的弹力性并不是对一物一权的否定。虽然占有、使用、收益和处分都能与所有权发生全部或者部分的分

离，但是只要没有发生所有权消灭的法律事实，所有人仍然保持着对所有财产的支配权，所有权并没有消

灭。在所有权负担消除的时候，基于所有权的弹力性，所有权仍然恢复到圆满的状态。(4)可见，弹力性

与一物一权原则不但不矛盾，反倒恰恰说明所有人对所有物的占有、使用、收益和处分正是弹力性作用的

表现。因此。该题表述错误。)

19.有人说：“所有权是完全物权，所有人得对所有物任意处置，承租人无权干涉。”试运用民法学的知识

和理论对其加以辨析。

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正确答案：(正确答案：这种说法不完全正确。所有权虽是完全物权，但受租赁权限制。租赁权对所有权

的限制表现在两个方面：(1)所有人作为出租人在租赁合同存续期间出售租赁物的行为不影响租赁合同的

效力，承租人与买受人之间的租赁关系自买卖成立后继续有效，即买卖不击破租赁。(2)在所有人出售其

租赁物时，在同等条件下，承租人有优先购买的权利。)

四、法条分析题(总题数：3，分数：12.00)

我国《民法通则》第二条规定；“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人

之间的财产关系和人身关系。”请问：（分数：6.00）

(1).本法条是关于什么的规定?

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正确答案：(正确答案：任何一部法律都不可能调整全部的社会关系，而只能截取其中的部分进行法律调整。

而该法律条文正是民法的调整对象的制度。)

(2).本法条的规定体现了民法调整社会关系的主体的什么特点?

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正确答案：(正确答案：由该条可见，民法调整的社会关系的本质在于其主体的平等性，这是民法区别于其

他法律部门的根本特点。所谓平等主体，是指主体以平等的身份介入到具体的社会关系中，而不是在一般

意义上判断主体问的平等性，其表现在法律地位的平等，适用规则的平等以及权利保护的平等。但是这种

平等也存在例外，在身份法领域，如父母子女间的亲权关系等，同时现代民法对实质正义的强化，强调对

弱势体的保护，以促进平等性。需要强调的是，在民法调整的社会关系中，任何一方必须以民事主体的

身份而非其它身份参与，即公权力不得参与。民事主体是公民和法人，民法不保护其他个体所为的行为。

当然，法律另有规定的除外。)

(3).民法的调整对象什么?

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正确答案：(正确答案：民法的调整对象分为两类：人身关系和财产关系。所谓人身关系指没有直接的财

产内容但有人身属性的社会关系，具有非财产性，专属性和固定性的特点。包括人格权和身份权。所谓财

产关系指人们在产品的生产、分配、交换和消费的过程中形成的具有经济内容的关系。具有民事主体在民

法上的地位平等，当事人意思表示自由，等价有偿的特点。包括财产所有关系和财产流转关系。)

我国《民法通则》第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方

式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”请问：（分

数：4.00）

(1).所有权的特征有哪些?

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正确答案：(正确答案：作为一种最全面的物权，所有权除具有物权的一般属性外，还具有如下独特特征：

①全面性。所有权是所有人在法令限制范围内对所有物加以全面支配的权利。所渭全面支配，是指对标的

物的占有、使用、收益、处分等各种支配行为，而不受任何法令以外的限制。所有权的全面支配性，决定

了所有权处于全部定限物权之上，为一切定限物权的基础、所有权制度也因而成为物权制度的基石。②整

体性。整体性又称单一性，是指所有权并非占有、使用、收益、处分等各种权能简单相加，而是一个整体

的权利，所有人对于标的物有统一的支配力。所有权的整体性特征，决定了所有权本身不得在内容上或时

间上加以分割，即不允许将一个完整的所有权割裂为两个或两个以上不完整的“所有权”。③弹力性。弹

力性是指所有权内容可自由伸展或限缩。比如，土地所有人于其土地上设立用益物权后，所有权即受到用

益物权的束缚，所有人暂不能行使占有、使用或收益权，但一旦该用益物权消灭，则所有权自动恢复其圆

满状态。所有权的弹力性，为所有权权能分离和定限物权的发达提供了可能性。④排他性。排他性也称独

占性，指所有权是独占的支配权，非所有人不得对所有人的财产享有所有权。换占之，同一标的物上不得

并存两个所有权。此即传统民法上的“一物一权”原则。⑤恒久性。恒久性又称永久存续性，是指所有权

不因时效而消灭，也不得预定其存续期间。所有权除因标的物灭失、取得时效、所有人抛弃及其他事由而

消灭外，本质上可永久存续。)

(2).所有权的取得方式有哪些?

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正确答案：(正确答案：所有权的取得方式有原始取得和继受取得两种。所有权的原始取得，是指根据法

律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得所有权。一般认为所有权的原始取得方

式主要有劳动生产、先占、添附、收取孳息、拾取遗失物、发现埋藏物及隐藏物、善意取得、时效取得等。

此外，国有化和没收是国家所有权特有的取得方法。继受取得，又称传来取得，是指通过某种法律行为从

原所有人处取得对某项财产的所有权。这种方式以原所有人对该项财产的所有权为前提条件。继受取得主

要包括买卖、赠与、继承遗产、接受遗赠、互易等形式。)

20.《中华人民共和国民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，

由当事人分担民事责任。”请问：该法条规定了什么责任原则?意义何在?

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正确答案：(正确答案：本法条是民法通则关于公平责任原则的规定。公平责任原则是指在不具备无过错

归责原则的情况下，当事人对造成损害都没有过错的，由当事人分担民事责任。其目的是基于公平观念合

理分摊责任，弥补过错责任原则和无过错责任原则的不足。公平责任原则的出现，使得民事责任归属问题

的法律原则变得越来越科学和公平。)

五、案例分析题(总题数：2，分数：8.00)

21.甲想开设一个体打字店。急需资金。遂向其朋友乙提出借款1万元，双方约定，甲六个月内还本付息，

并将甲家传一祖母绿宝石戒指出质于乙作担保。乙签约后即交给甲1万元。甲称祖母绿戒指在其乡下妻子

处，过几天再交付。不久甲的打字店因生意清淡导致资金周转不灵，于是甲又向另一位朋友丙提出借款1

万元。丙开始不允。甲于是将其妻送来的戒指作为质物交给丙，丙方同意借款。双方签约后丙即交付甲1

万元。乙的借款偿还期限届至后，甲无力偿还。乙提出以祖母绿宝石折价抵偿，但遭到丙拒绝。乙遂向法

院起诉。问：两个质押合同哪个有效?此案应当如何处理。

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正确答案：(正确答案：与丙的质押合同有效，与乙的质押合同无效。此案涉及动产质权的设定问题，《中

华人民共和国担保法》第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移

交于质权人占有时生效。”根据这一规定，动产质权的设定必须有质物的交付方为有效，前一质押合同虽

已订立，但甲始终未将质物交与乙，因而质押关系尚未生效。甲与丙的质押合同虽然约定在后，但丙已占

有了质押物。因此质押合同已经生效。乙与甲之间的借款只能按一般的无担保的借款协议来处理。如丙的

借款到期甲仍无力还款，丙有权就该宦石戒指的价款优先受偿。)

2003年10月，小张将自己的一套住房出租给了小王，租期为三年，租金每月2000元，按季度支付。2004

年10月小张因病住院，为了不影响租金的收取，于是小张决定将自己的租金债权转让给小赵，并通知了小

王，租金向小赵支付。此时，小赵欠小王6000元并且已经到期。问题：（分数：6.00）

(1).如果小张没有将债权让与通知小王，债权让与能否发生法律效力?为什么?

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正确答案：(正确答案：不能发生法律效力。因为债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知的，转让

不发生法律效力。)

(2).小王可否以第四季度的租金抵销小赵的金钱债权?为什么?

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正确答案：(正确答案：可以。因为根据法定抵销的要件，双方互负的债务标的物为同种类及品质，并且给

付的性质可以抵销，自动债权放弃期限利益的，可以抵销。小王的债务虽然没有到期，但是小王抛弃期限

利益的主张抵销的，应该尊晕当事人的意思。)

(3).如果小王到期没有支付租金，谁可以请求小王承担违约责任?为什么?

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正确答案：(正确答案：小赵。因为债权全部让与的，让与人即原债权人退出债的关系，受让人成为新的债

权人。在本案中，小赵为债权让与的受让人，因此为新的债的债权人，因此，他可以向小王主张违约责任。)