对法律汇编与法典编纂之间区别的理解

法理学

1.对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭

示了二者之间的区别？

A.法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由

国家立法、执法和司法机关进行

B.法律汇编是为了形成新的统一的规性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成

册

C.法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系容的不同，适当地对汇编的法律进

行改变；法典编纂不能改变原来法律规的容

D.法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上

的立法活动

问题：本题答案是D，是一道真题。从答案看出，法典编纂是一项立法活动，如何理解

它是一项立法活动？我国进行过法典编纂吗？法典编纂是否只能由立法机关进行？

【解答】法典编纂，是指对属于某一部门法或某类法律的全部规性文件加以整理、补充、

修改，或者在此基础上编制一部新的系统化的法律。因此，法典编纂不同于法律汇编，它并

不是一项单纯的技术性工作，而是制定法律的活动。只能由立法机关进行.我国暂无法典编

纂。民法典是我国的法典编撰工作，但只是讨论研究阶段，如果通过，那就是法典编撰。

2.法律体系是一个重要的法学概念，人们尽可以从不同的角度、不同的侧面来理解、

解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。下列关于法律体系的表述中

哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征？

A.研究我国的法律体系必须以我国现行国法为依据

B.在我国，近代意义的法律体系的出现是在清末家本修订法律后

C.尽管的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的

D.我国古代法律是“诸法合体”，没有部门法的划分，不存在法律体系

这是2002年的真题，答案是D。从这个答案可以看出，我国古代存在法律体系。可

是，我有两个疑问，一是法律体系指法律体系也称为部门法体系，是指一国全部现行国法规

构成的体系，不包括完全意义的国际法即国际公法。它反映一国法律的现实情况，不包括历

史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律。也就是说，

当我们用法律体系这一概念时，一定是指国现行法；二是法律体系建立在法律部门的基础上，

我国古代“诸法合体，民刑不分”，没有部门法划分，失去了法律体系的基础，难道也有法律

体系？

【解答】我国古代法律的一个特点是“诸法合体”，但这不等于说我国古代没有法律体系，

我国古代不仅存在法律体系，而且远播海外，形成了有特的中华法系.。这是法理学中的

一个很重要的知识点。

3.关于法定继承，《继承法》第十条规定，“第一顺序：配偶、子女、父母。”第七条第三

款规定，“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”，丧失继承权。甲作为法定继承

人，被乙告上法庭，声称甲虐待被继承人，不应享有继承权。本案审理法官查明甲虐待行为

未达到情节严重，依法驳回乙的诉讼请求。关于本案，下列哪一选项是错误的？

A.本案体现了法律的可诉性

B.“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”规定是本案审理法官推理的大前提

之一

C.“第一顺序：配偶、子女、父母。”这样的规定不是法律规

D.《继承法》第十条和第七条第三款均可作为法律证成中的部证成的支持性理由

【解答】本题答案选C。法律规由假定、行为模式、和法律后果三要素构成，任何一个

完整意义上的法律规都是由上述三个要素按一定逻辑关系组成的，三个要素缺一不可。法律

规是逻辑结构在法律条文中的表现形式有以下几种情况：（一）一个法律规的三个要素完整

地在一个法律条文中表现出来。（二）一个法律规的三个组成部分在同一规性法律文件的不

同法律条文。（三）一个法律规在不同的规性法律文件的法律条文中表现出来。《继承法》第

10条规定，“第一顺序：配偶、子女、父母”，该规定属于法律规。

民法

1.请问：《侵权责任法》第十六条中的死亡赔偿金，是否意味着因医疗事故造成患者死

亡的，医疗机构应当支付死亡赔偿金。即修改了《医疗事故处理条例》中关于死亡不予赔偿

的规定。

【解答】《侵权责任法》生效之日，《医疗事故处理条例》第五章赔偿部分失效,这是部

分学者的观点，包括梁慧星教授等。主流观点应依据人大法工委王胜明和其他学者的观点：

医疗事故和医疗过错是不同一概念，2002年4月国务院通过同年9月1日施行《医疗事故

处理条例》，属于行政法规，侧重于行政管理职能，仍然有效。实务中应依据

于2003年1月6日颁布的《通知》（法[2003]20号）规定：“条例施行后发生的医疗事故引

起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的

其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适

用关系。侵权责任法生效后，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用侵权法

的规定。

2.《侵权责任法》第十七条规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额

确定死亡赔偿金。问：是否适用普通交通肇事？即在赔偿上打破原来城乡区别？

【解答】适用交通肇事，它属于民事侵权行为。

3.请问：已经履行完毕的合同是否还可以撤销？（假如可以恢复到原始状态）

【解答】可撤销合同是一种相对有效的合同，在有撤销权的一方行使撤销权之前，合同

对双方当事人都是有效的。主要包括：1、因重大误解订立的。2、在订立合同时显失公平

的。3、因欺诈而订立的。4、因胁迫而订立的。5、因乘人之危而订立的。据此上述规

定，即使合同履行完毕，仍可以按照上述5种理由行使撤销权，但需要注意的是，撤销权

由因意思表示不真实而受损失的一方享有，而且必须在其知道或者应当知道撤销事由之日起

一年之向人民法院或仲裁机关主动撤销该合同。具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表

示或者以自己的行动表示放弃撤销权的，撤销权消灭，以后不能再提出变更或撤销合同。

4.（1）担保法解释77条：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与

该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。我

不能理解是什么意思，特别是抵押权和所有权在一起的时候，是不是指甲乙两个抵押权人，

甲本身自己抵押权人，甲通过物权流转获得所有权，而乙是抵押权人，甲无论登记与否都比

乙优先受偿？如果乙登记了甲没有呢?

（2）关于建筑物区分所有权的，究竟专有所有权的区分，分隔两个所有权人的墙壁，

是壁心说分隔所有权人，还是墙壁共同共有的关系，还是粉刷表层说？

【解答】（1）第77条意思是当一物多抵，而且在前抵押权与所有权同属一人时，在前

抵押权并不因混同而消灭，或者说，在后抵押权并不因此而自然上升一个顺位。

（2）我国在通说上采用构造上的独立性和使用上的独立性这两个标准作为判断某筑物

是否构成专有部分。在实践中，对窗前绿地、会所、露台、楼顶平台、小区的学校、车位、

车库等等是否是专有部分，争议较大。2009年3月23日审判委员会第1464

次会议通过《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解

释》第二条规定采用以构造上的独立性和使用上的独立性和能够登记成为特定业主所有权的

客体作为区分标准。也解决实务争议较大的难题。

5.《侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第

七条，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依

照其规定。其中，第六条对于“侵害”采取的是过错责任，第七条对于“损害”采取的是严格责

任。问：侵害与损害有什么区别？

【解答】其实，区分这二者没有什么太大的实际意义。这就涉及到学习方法问题。看他

的侧重点在哪里。就以上两条来说，第六条是让我们知道正常情况下，是过错责任原则。第

七条让我们知道，在有法律专门规定的情况下，承担责任的情况。对应了法理学中的知识点：

承担责任的原因：，违约，或者法律的专门规定。

6.甲将自己的房屋卖与乙，双方约定待办理完公正手续后合同生效，随后乙向甲交付

了所有房款并且入住，但甲始终不与乙办理公正手续。现甲反悔要求乙退出房屋。

问：此案该如何处理，乙可否得到房屋？

【解答】根据《合同法》第134条的规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履

行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。本案中，甲乙约定在买卖合同公

证后乙才取得房屋的所有权，此约定合法有效。因此，在乙未办理公证手续即未履行双方在

买卖合同中约定的义务的情况下，房屋所有权仍然归甲，甲当然有权基于其所有权要求乙搬

出房屋。

7.甲将自己的房屋卖给乙，双方约定待办理完公证后合同生效。

问：（1）“办理公证”的约定是属于附条件的合同还是属于合同的附随义务或先期义务？

（2.）请详细解释一下什么是合同的先期义务和附随义务，两者的区别是什么？

（3.）合同的解除权是否专属于被违约方，违约方是否也可以主动行使解除权？

【解答】（1）属于附条件的合同，所附条件是“经公证生效”。所谓附条件合同，是指

在合同中规定了一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为当事人确定的合同权利和

义务发生法律效力或失去法律效力的根据的合同。

（2）所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由合同双

方当事人各自承担的法律义务。附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产

生的为保障债权人给付利益的实现之义务。它体现了如下特征：第一，附随义务不是合同约

定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务；第二，附随义务的产生

直接来自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断

标准；第三，附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现；第四，

附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶

段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐

明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体遗留微型手术器械之保护义务、合同履行完毕

后不向他人泄漏相对方的商业秘密的义务等。

（3）《合同法》94条合同解除权的主体应理解为合同各方的当事人，注意和重大误解、

受欺诈和胁迫的合同的解除和变更主体是误解方、受欺诈和胁迫方。

刑法

1.请教一个刑法总则的问题：年满14不满16的未成年人，犯除法条规定的8种罪外，

是不构成犯罪还是不负刑事责任？那如果是不负刑事责任，是否会存在共犯问题？

【解答】应该是不构成犯罪。根据刑法罪刑法定原则和犯罪构成理论，构成犯罪必须符

合刑法规定的四个要件。这里主要涉及犯罪主体方面，年满14周岁不满16周岁的未成年

人犯除法条规定的8种罪之外的犯罪，因犯罪主体要件不成立，所以不构成犯罪。而不是

成立犯罪免除处罚的问题。

2.数罪并罚的原则是什么？比如，某国间谍戴某结识黄某，让黄某借工作之便，为其

搞到。戴某拿到后，送给黄某一部手机。黄某构成为窃取刺探收买非法提供国家秘密罪

与受贿罪。对黄某是择一重罚，还是数罪并罚？为何？

【解答】一个人实施数个行为、具备数个犯罪构成，成立数罪。成立数个相同性质的犯

罪的，是同种数罪。成立数个不同性质犯罪的，是异种数罪。我国对异种数罪实行数罪并罚，

对同种数罪一并审理时不数罪并罚。但因为分则有特别规定的缘故，存在视为一罪不数罪并

罚的情形：如结果加重犯、其他常见的“加重犯”、法定的“转化罪”、继续犯、结合犯、集合

犯。此外，想象竞合犯、牵连犯、吸收犯酌情不数罪并罚，法条竞合犯是一罪不数罪并罚……

所以在复习时一定要记清分则及司法解释中特别规定为不数罪并罚的情形，详见阮齐林老师

的《刑法课堂笔记》。

民事诉讼法

1.对在六个月不能执结的案件，可以向本院院长或副院长申请延长执行期限，请问，延

长执限可以申请几次，每次多少天？具体规定在哪个司法解释里可以到？

【解答】《中华人民国民事诉讼法》第二百一十五条规定，申请执行的期间为二年。申

请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从

法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期

间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《中华人

民国民事诉讼法》第二百零三条规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行

的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民

法院在一定期限执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

还有，《关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》第一条规定，被执

行人有财产可供执行的案件，一般应当在立案之日起6个月执结；非诉执行案件一般应当

在立案之日起3个月执结。有特殊情况须延长执行期限的，应当报请本院院长或副院长批

准。申请延长执行期限的，应当在期限届满前5日提出。目前来说，相关法律没有明确规

定可以申请几次，每次多少天。