普通法渊源

普通法法系国家的主要法律渊源

普通法

一、判例与判例法

狭义的普通法以判例法为特征，最初是由英国皇家法院在司法实践中发展

起来的，它是普通法法系国家和地区最主要的法律渊源。判例是指法院先前对具

体案件所作的判决，毫无疑问，在所有文明国家都存在这种判决，而且，判决一

经生效，便对该案件的当事人发生效力。但在普通法法系国家，一项判决还具有

特殊的意义，不仅对特定案件具有直接的效力，而且成为后来法院处理相同或相

似案件所应遵循的先例。从而每一类相似的案件判决都形成了前后相联系的链

条。但联系这种链条的要素并不是判决本身，而是判决中所含蕴的法律规则。它

是先前同类判决中所含法律的继续，又是未来类似案件判决的法律基础。通过这

种方式，形成了具有特的判例法体系。

二、遵循先例原则

在英国，早在13世纪末，法官在处理案件时就不断援引先例，到16世纪，

援引先例的做法已被作为惯例确立下来。18世纪后半叶，英国著名法学家布

莱克斯通在他的著作中对先例拘束力的理论曾予阐述。19世纪后期，随着法

院组织的改革和统一以及系统可靠判例汇编的出现，遵循先例的原则得以确立。

伴随普通法的传播，这一原则相继被其他普通法法系的国家和地区所接受。在美

国，1800年前没有接受这一原则，1825年后，一些比较老的州开始强调先例的

拘束力，到1850年遵循先例原则得到牢固地确立。

“遵循先例”(staredecisis)原则的基本含义是，下级法院受上级法院判决的

约束，某些上级法院受自己先前判决的约束。在英国主要表现为：

1．上议院判决对英国所有下级法院具有拘束力；其先前的判决对自身亦

具有约束力。关于后者，已作了修改，上议院在1966年9月26日的声明中指

出：“上议员们把先例的运用看作不可缺少的基础，以它为基础决定法律是什么

和法律对个别案的适用。„„但是，上议员们认识到，过于机械地恪守先例可能

导致特定案件的不公正和过份地限制法律的适当发展。所以，他们建议修改现行

做法，虽将自己先前的判决视为具有一般的拘束力，但如他们认为合适，可以脱

离自己先前的判决。’①

2．上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有拘束力。

3．高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有拘束力。对高等法院内

部其他法官不具有拘束力，只有说服力。

在美国，由于社会发展变化较快和采用联邦制结构，遵循先例原则的实行没

有英国那样严格：一是联邦最高法院和州最高法院均不受自身先例的拘束。据统

计，联邦最高法院在1810—1957年间共推翻自己的先前判决90次；②二是涉

及州法院管辖的事务，州下级法院只遵守本州上级法院的先例。

此外，英国上议院和枢密皖的判决对英国殖民地法院具有拘束力。但一些殖

民地独立后，摆脱了英国判例的束缚，建立了自己的判例法体系。

三、先例的拘束力和说服力

先例的拘束力是指该先例具有必须遵守的强制力，有关法院不能避开它。

但在一项具有拘束力的判决中，并不意味所有的内容都具有拘束力，在一项判决

中，可分为“判决理由”(ratiodecidendi，美国称作holding)和“附带意见”(obiter

dicta)，先例的拘束力源于判决理由，如何寻判决理由并把它与附带意见区别

开来，在司法实践中十分重要。判决理由是指对该判决具有决定性意义的重要事

实和适用于该事实的法律规则。有时它被明确地表述在判决的词句中，有时它寓

于判决的字里行间，不容易到。这就需要经验和技巧。判决中那些不重要的事

实和法律陈述则是附带意见，法官在处理案件时，必须把本案的事实与法律问题

同先例的事实和法律问题相比较，这称为“区别的技术·(distinguishlngtechnique)。

倘两案的判决理由完全相同，先例对该案具有绝对的拘束力；如判决理由有差异，

法官则通过扩大或缩小解释引伸出与先例不一样的规则；若无先例可循，法官则

可创制出新的先例。

具有说服力的先例只具有参考价值，不具有必须遵守的强制力，一般是：1．某

些处于同一等级基层法院的判决，如英国治安法院或美国各州法院的判决，彼此

之间只具有说服力；2．枢密院司法委员会的判决对英国法院只具有说服力；3．美

国高级法院与英联邦国家高级法院判决及英联邦国家法院的判决彼此之间只具

有说服力；4．判决中的附带意见只具有说服力。

一个先例的权威取决于法院的等级、制作该判决法官的名望和该判决的被

引用率，法院的等级越高，制作判决法官的知名度越高，该判决越古老并被引用

的次数越多，它的权威就越大；反之，权威则小。如某个先例已不合时宜，招致

种种批评或被制定法所取代，刚将失去权威和效力。

四、判例汇编

(一)英国

1．《年鉴》。指中世纪英格兰法庭判决记录的最早汇编，它以法庭的审

判记录为基础，由律师和学习法律的人以年代为序加以，编排。这项工作约开始

于1283年，1535年停止汇编。它还不是现代意义上的判例汇编，所选择的内容

主要是法庭辩论的过程，因为律师们只对这类问题感兴趣，实践中对他们有用。

汇编者没有留下姓名，这类汇编更没有官方权威。从汇编中可以看到，在当时引

用判例已较普遍。《年鉴》在现代已很少被引用。

2．私人汇编。《年鉴》停止后，一些私人开始汇编并印行判例，最早的是普

通诉讼法院首席法官戴尔(Dyer，1512-—1582)的汇编，包括1513—1582年王座

法院和普通诉讼法院的判决，分三卷出版。后有著名法官和法学家柯克的汇编，

收集了1572—1616年间的判决。这些汇编远比《年鉴》系统全面，每一个判例

包括事实陈述、争论问题的性质、律师辩论要点和法院的判决。布罗(Burrow)的

判例汇编(1756—1772)还作了事实、辩论和判决的区分。到18世纪末，判例汇

编在公诸于世前，草稿交由参与该案审理的法官审阅修改，从而增加了汇编的准

确性。

3．19世纪以来的判例汇编。19世纪前期，判例汇编仍缺乏系统性和权威

性，为弥补此种缺陷，法院常指派一至二名法官作为汇编人。1865年，成立了

“英格兰与威尔士判例汇编联合委员会”，它虽是一个民间组织，但因其成员主

要由来自英国四大律师公会选派的代表构成，所汇编的判例具有半官方性质，深

受法官们的尊重。它所汇编的是英格兰和威尔士高级法院的判决，按月出版，按

年度装订成册，自1875年后，对高等法院各分庭的判决分别汇编，独立成册。

这个机构的成立，使先前的私人汇编渐趋衰落，但仍继续存在。由该委员会汇编

的判例主要有二，一是《法律汇编》(LawReports)，收录了1865年至现在英国

上议院、枢密院、上诉法院和高等法院各分庭的判决；二是《法律汇编周刊》(Weekl

LawReports)(1953一现在)，所收录的大都是英格兰和威尔土的现行判决，也

包括一些《法律汇编》中的判例。重要的私人汇编是《全英格兰法律汇编》(1936

一现在)，由巴特沃斯有限出版公司印行，于1957—1968年又出版了《全英格兰

法律汇编重印本》，补入1558一1935年间的5000多个过去的判例。此外，为能

迅速及时地查所需要的判例，还出版了一些判例索引、摘要、引证和百科全书

等；计算机也开始被有效地用于查寻判例。

（二）美国

1．联邦系统判例汇编

（1）联邦最高法院。《最高法院判例汇编》，1790年联邦最高法院任命达

拉斯(Dallas)为汇编人，他共完成四卷。此后，由另外六人相继完成84卷；前90

卷包括了1790—1874年联邦最高法院的判例，均以汇编人的名字命名，其后则

按顺序用数字称呼(如"91卷、92卷”等）。除了这个官方汇编外，还有两套关于

联邦最高法院判例的非官方汇编系统：《最高法院汇编》，在1882—1972年间共

出版92卷；《最高法院判例汇编法学家版》，从1901年到1973年，出版了两辑，

第一辑100卷，第二辑38卷o

(2)联邦下级法院，主要有：《联邦判例》，由西部出版公司于1894—1897年

间出版，凡30卷，收集联邦下级法院的判决2万多个。1880年，西方出版公

司开始汇编出版《联邦汇编》(FederalReporter)，到1973年，共出版两辑，第一

辑300卷(1880—1924年)；第二辑472卷(1925—1973年)。由于诉讼巨增，1932

年起，该公司出版了《联邦判例增刊》，专载联邦地区法院和权利申诉法院的判

决，到1973年，出版了348卷。所有这些都是非官方的汇编。

2．州法院系统判例汇编

在19世纪前，各州只有官方汇编，并以汇编者的名字命名，19世纪后期，

不再以人名命名。同时，西方出版公司开始了一项巨大的汇编工程：《全美汇

编系统》(ationalReporterSystem)，对全国50个州上级法院的判决进行汇编。

它将全国划分为七个区(大西洋、东北、西北、太平洋、东南、南部和西南)，每

一个地区的判例汇编自成一个系列，虽然各州仍进行判例汇编，但因西方出版公

司等出版的非官方汇编速度快而且使用方便，许多州已用这种汇编取代了它们自

己的官方汇编。

除了上述汇编外，还有一套对联邦和州两个法院系统判例的汇编。这就是

由法学家联合出版公司出版的私人汇编《美国法律汇编》(AmericanLaw

Reports)，共有四辑：第一辑(1919—1948)，175卷；第二辑(1948—1965)，100

卷；第三辑(1965—1980)，100卷；第四辑(1980一现在)。前两辑包括州和联

邦法院的判决，第三辑主要是州法院的判决，最后一辑全部是州法院的判决。

3．法律重述(RestatementoftheLaw)

20世纪初，由于判例的大量增加，在美国普通法越来越臃肿庞杂，许多规

则不够明确甚至前后矛盾。为了拯救普通法，使它免受法典化的威胁，从20世

纪前期开始，一些法学家极力倡导对普通法进行整理，美国法学会(成立于1923

年)和统一州法全国委员会承担了这项任务，其成果是《法律重述》(Restatement

oftheLaw)。它涉及的主要是“私法”领域的判例法，在对判例进行比较分

析的基础上，剔除其枝节，抽取出一个个明确简炼的规则，然后以法典的形式予

以重新表述，编纂者并没有在所有方面都选取占统治地位的流行观点，而是在一

些问题上择取了他们认为合理的观点。1932—1957年第一版问世，涉及九个领

域：代理、法律冲突、契约、审判、财产法、返还原物、证券、侵权行为和信托。

1952年开始了第二版，到1983年，除证券和返还原物外，其他领域的第二版均

已问世；反映了其后的发展变化；还增加了一个新领域，即对外关系。已经出版

的《法律重述》主要有：《契约》(二卷，1932年)；《财产》(五卷，1936--1944

年)；《代理》(三卷，1958年第二版)；《信托》(三卷，1959年第二版)；《侵权行

为》(二卷，1965一1966年第二版)；《法律冲突》(三卷，1971年第二版)；等等。

《法律重述》虽然是对美国观行判例法的一种私人性编纂，没有官方权威，但由

于从事这项工作的人在美国法学界均具有很高的地位和声望，法官们对它较为尊

重，在判决中经常引用和参照其中有关内容。

在美国，由于诉讼的大量增加，到本世纪80年代，收入官方和非官方判例

汇编中的判例已达400万个，每年还要新增加四万多个。①法官要查所需的先

例，往往如大海捞针一般，为了克服这种困难，一些帮助人们查判例的工具书

相继问世。其中主要有《美国判例摘要》，它是对所有法院的判例摘编，分为世

纪文摘和十年文摘，前者50卷，包括1656—1896年的判例摘要；后者将每十年

的判例摘编一辑，一直延续至今。

随着高技术的发展，近几十年来，电子计算机已被广泛地应用到法律领域。

在美国主要有两个系统：一是“莱克斯”(LEXlS)系统；另是由“西方法律”

(WESTLAW)系统，它们按照特定的程序将联邦和州法院的主要判例编人其中，

查询者只要输入特定的判例名称、符号或词语，就可以立即到有关判例。它们

为法官、律师和法律学者查、适用和研究判例提供了极大方便。

衡平法

一、衡平法的发展

在英国，衡平法自17世纪初在与普通法的冲突中获得胜利后，得到了进一

步发展，特别是经过诺丁汉(oti。ghan，1675—1682年在位)大法官的努力后，

衡平法在系统化和管辖范围的明确化方面具有较大的进步。18世纪后期，在

衡平法院中逐渐形成了遵循先例的原则，衡平法的诉讼程序变得越来越机械僵

硬．一些衡平法官的舞弊行为使衡平法院一时声名狼籍。据载，早在18世纪，

在大法官中就盛行卖官鬻爵之风，衡平法院的助理法官一职可卖4000英磅。①

进入19世纪后，要求改革的呼声越来越高，于是在19世纪中期，英国国会通过

了一些改革性法律，以提高衡平法院的办案效率，防止大法官滥用职权，但这些

改革很不彻底，最终导致了1873—1875年的重要改革。1873—1875年的《司

法法》对衡平法具有以下影响；第一，将衡平法院与普通法法院合并，规定高等

法院的任何分庭都可适用普通法和衡平法作出判决；第二，法院在受理普通法与

衡平法诉讼时适用同样程序；第三，普通法与衡平法在所有法院具有同等效力，

如果在同一问题上两者具有冲突分歧，衡平法优先。

虽然消除了衡平法院与普通法法院的划分，但并没有取消衡平法与普通法的

划分，同时，在高等法院中仍设大法官庭，受理衡平法诉讼。此后，衡平法的发

展具有新的特点，它与普通法不断互相吸收，并由制定法加以确认。衡平法在保

护范围上也随着社会的发展有所扩大，例如，衡平法的禁令已被用于保护专利权、

商标权和个人私密权以及防止公害等。现代英国衡平法的主要适用领域是：不动

产、信托、合伙、破产、遗嘱解释和遗产清理等。

在美国，早在殖民地时期，衡平法就被带入，到18世纪，卡罗莱纳、马里

兰、纽约、新泽西和特拉华已有独立的衡平法院；马萨诸塞和宾夕法尼亚则由其

他法院处理一些衡平法方面的事务。但由于衡平法在英国与王权直接相关联，常

受到殖民地人民的指责，因此，衡平法在美国没有得到全面系统的发展。独立后，

衡平法被保留下来，联邦宪法中确认了普通法之诉与衡平法之诉的划分。在联邦

法院系统，对衡平法诉讼与普通法诉讼采取不同的程序，直到1938年才将两者

合并。美国宪法施行后，除三个州外，其余州或有独立的衡平法院；或由普通法

法院的法官使用特别的程序审理衡平法案件。这在实践中给诉讼当事人带来许多

麻烦，他们常因选择法院上的错误而浪费时间和金钱。1846年纽约州率先进

行了改革，废除了衡平法院；1848年取消了衡平法诉讼与普通法诉讼的划分。

许多州仿效纽约也做了类似改革，但至今仍有亚拉巴马、田纳西、阿肯、密西

西比和特拉华五州保留了衡平法院；在其他大多数州，衡平法诉讼或“衡平权利”

也不同程度地存在并得到确认。

此外，普通法法系其他国家或地区也大都把衡平法确认为主要的法律渊源之

一，但在印度没有采用普通法与衡平法的划分，更没有独立的衡平法院系统。

二、衡平法的主要内容

(一)衡平法格言

在“公平”、“正义”、“平等”等总原则的指导下，英国衡平法院在实践中

形成了体现衡平精神的衡平法格言，其中主要有；

1．衡平不允许有不法行为而无补救。在英国(特别是中世纪)，有些不

法行为普通法不予承认，受害人的权益得不到保护；或虽予保护但该保护不适当，

依衡平法应给予适当救济。

2．衡平遵循法律。意为衡平法一般并不背离或拒绝适用普通法和制定法，

而是对它们的补充。

3。请求衡平救济者须为衡平行为。据此，一位请求获得救济禁令的原告，

倘不能或不愿履行其未来的义务，则不能成功。

4．请求衡平救济者必须自己清白。这一原则与上一个原则相似，区别是

前者强调未来的行为；后者强调过去的行为。如一位已违反了租约义务的房客，

无权向衡平法院提出特别履行该租约的请求。

5.衡平重意思而轻形式。

6．衡平法寻究履行义务的原意。如债务人将其遗产全部或部分留给债权

人，便应推定该财产系用于偿还其债务。

7．衡平法将应完成的行为视作已完成的行为。指对可特别履行的行为衡

平法认为当事人处于该行为完成后的地位。例如，一项可特别履行的土地买卖契

约一旦订立，该土地的衡平利益便由卖方转移到买方。

8.衡平法不帮助怠于行使权利者。例如，当事人在规定的诉讼期满后提

出请求，则不能获得衡平法上的救济。

9．衡平法力求完全公平而非部分公平。

10．衡平法可对人为一定行为。依衡平法可对被告个人发出禁令。

11．有两个衡平发生时，先发生者优先。

12．平等即衡平。

上述所列举是最主要的衡平法格言，它们是衡平法官处理案件时所依据的重

要指导原则。

(二)确认新权利

衡平法的主要内容之一是在缺少普通法保护时对新权利加以确认。例如，

在信托关系出现后，普通法不予承认，信托受益人的权益得不到保护，大法官便

通过司法实践创立了信托法，从而使信托关系得到了衡平法的调整；又如，根据

普通法，抵押人将土地转让给受押人作债权担保，倘抵押人不能按期偿还债务本

息，便丧失出押土地的所有权，据此，有些人便以对方出押土地为条件向他人贷

款，然后躲藏起来，直到债务偿还期过后才出面，将债务人出押的土地据为已有。

衡平法院的大法官认为这有失公正，便根据“衡平法重内容而轻形式”的格言，

主张在债务人于债务偿还期满后，仍有权赎回其出押物，从而确认了“衡平法的

赎回权”。

(三)衡平救济

1．特别履行。大法官在某种情况下可强迫当亭人履行契约或信托义务，例

如，在普通法中，如一方违反契约，受损害方只能获得损害赔偿，倘该契约的标

的物系稀有或独一无二的珍品，普通法的救济便不适当。根据衡平法，大法官可

以强迫被告特别履行契约义务，令其返还原物。

2．禁令(inunction)。禁令是法院签发的命令当事人为—定行为或不为一定

行为的强制性命令。一般说来，只有衡平法院有权采取这种事先预防性的措施，

普通法法院注重的是事后补救。但1854年的《普通法程序法》规定，在某些情

况下，普通法法院也具有签发禁令的权力。1873—1975年改革后，普通法法

院签发禁令的权力范围进一步扩大。1981年的英国《最高法院法》规定，在

高等法院，只要认为适当或方便，于所有案件都可签发禁令。

在美国，禁令也广泛用于防止非法侵害和保护宪法权利等方面。

除了特别履行和禁令外，还有一些衡平救济手段。

三、衡平法与普通法的关系

衡平法与普通法既有联系又有区别，二者都是普通法国家法律制度的组成

部分，通过调整法律关系服务于同一社会制度。衡平法是对普通法的重要补充。

由于普通法固有的缺陷，对一些法律关系不予保护，或者不能提供适当的保护，

对此，衡平法给予补救。在普通法能够提供适当救济的场合，衡平法并不介入。

正如十八世纪英国著名法官考珀(Cowper，1664—1723)所说：“衡平法既不创造

普通法，也不毁坏普通法，而是辅助它。”①衡平法是对普通法的修补、拾遗和

改善。英国著名的法律史学家梅特兰(F．w．Maitland，1850—1906)曾指出：普

通法与衡平法之间的关系是“法典主体与辅助内容、法律条文与条文注释的关

系”，将普通法去掉，衡平法不复存在；而将衡平法去掉，普通法仍会存在o①

衡平法与蕾通法的主要区别是：

(一)两者具有不同的法院系统(英国在1875年以前)，互不隶属。在英国衡

平法院没有普通法法院那样严格的等级结构；衡平法院的大法官与王权具有更密

切的联系，被奉为国王“良心的守护人”，在司法活动中比普通法法院的法官具

有更大自由裁量权。衡平法院在处理案件时，不仅依据本系统的判例法，还依

据罗马法和教会法的一些原则。在1875年以前，英国普通法法院采用严格僵硬

的令状制诉讼形式，而衡平法院的诉讼程序则较为灵活。普通法法院采取陪审制

和口头辩论，衡平法院不采用陪审制，一般采用书面审理。

(二)在管辖权上，衡平法院所管辖的案件是：普通法法院不予管辖的案件；

普通法法院虽予管辖但不能给予公正适当救济的案件；昔通法法院虽予管辖

且准备提供适当的补救但因程序的缺陷不能执行的案件。而普通法法院则主张

对所有案件行使管辖权。与此相关联，普通法试图调整全部法律领域，而衡平法

所调整的主要是民商方面的私法关系。

(三)在救济方法上，普通法法院对民事案件一般以损害赔偿作为救济，而衡

平法院则可使用特殊的救济手段，如特别履行、发布禁令和撤销欺诈性契约等。

(四)对普通法法院处理的案件，衡平法院如认为不公正或不适当，可给予进

一步补救；对衡平法院处理的案件，普通法法院则不能进一步处理o

(五)衡平法是对人的，普通法是对物的。普通法法院颁发的禁止令状

(wrltofprohibition)只能通过郡长等行政官员执仃；衡平法院则可对被告直接发出

禁令o

(六)普通法注重形式，衙平法则更注重人的真实意思。例如，在普通法中，

对于契约文书，只要盖印，即便无约因或文本中有抄写错误，也有效力。而基于

道德原则的衡平法则以契约中当事人的真实内容为根据，可改正文书中的抄写错

误。

在英国，衡平法与普通法的管辖权合并后，衡平法与普通法互相吸收的趋势

更加明显，但二者尚未融合，仍有普通法权利与衡平法权利之分。它们是“并行

于同一渠道的两股水流”，并“没有混为一体。”①

制定法

制定法作为普通法法系国家法律的重要渊源在英国具有悠久的历史。早在征

服者威廉统治时期就颁布了大量的制定法，在亨利二世统治时期，制定法进一步

增加。13世纪末，议会开始参与立法。随着议会权力的扩大，其制定法律的

权力也不断增长。在美国，早在殖民地时期，就显示了重视制定法的倾向，独立

后联邦和各州都颁布了成文宪法。19世纪末以来，英国和美国除了制定许多

法规法典外，还颁布了大量的委托立法。制定法的地位越来越重要。

一、制定法的种类

制定法一般可分为国会立法和从属性立法。

(一)国会立法

国会立法是近现代最主要的制定法形式。首先，在普通法法系国家，公法领

域基本是制定法，其中很大部分是国会立法，最明显的是美国宪法和英国的一些

宪法性法律。一些私法关系也由国会立法加以调整。私法方面的制定法有三种类

型：第一种是在法院一系列判决基础上而形成的制定法，是对判例中所包含法律

规则的汇编和重述，使之明确化和系统化。如英国1893年的《货物买卖法》；第

二种是为调整新型法律关系而形成的制定法，其中最明显的例子是美国1890年

的《谢尔曼法》；第三种是为了纠正或修改判例法而形成的制定法。

其次，国会立法可分为一般立法和特别立法。前者是指对国内所有人和地区

都适用的立法．后者是指只适用于特定的人或特定地区的立法。

再次，国会立法可分为修正性法律与宣示性法律。前者是对先前普通法或制

定法的修正；后者只宣明现存法律。

最后，还可分为整理性法律和法典化法律。整理性法律是指对同一类制定法

进行整理，在不改变其实质内容的前提下消除混乱，使它们统一于一个法律之中；

法典化法律是指将先前的判例法、制定法或新的法律规则加以系统化编纂，用法

典的形式予以表述。

在英国，由于奉行“议会主权”的原则，国会立法具有至高无上的地位，不

受任何机构的审查，国王批准只是形式而已。但自1972年以来，发生了一个新

情况：是年英国加入了欧州共同体；根据欧州共同体条约，共同体的法律在各成

员国中具有效力，成员国的法律如与欧州共同体的主要法律发生冲突则无效。

1972年英国的《欧州共同体法》确认了这一原则。从而，在理论上欧州共同体

法在英国成为优于国会制定法的一个新的特殊的法律渊源。

(二)从属性立法

1．委托立法。在英国，委托立法首先是枢密院令，枢密院令有两种，一是

根据国王特权而发布的枢密院令，严格讲它并不属于委托立法；二是根据国会制

定法的授权而发布的枢密院令，属于委托立法的一种形式。现在最通常的做法是

国会将某些立法权委托给各部或特别委员会，无论在英国还是在美国，这类法律

正大量增加。在英国，虽然国会立法不受法院的审查，但委托立法却要受司法部

门的监督。’

2.地方或自治团体立法。根据国会(在美国也包括各州议会)立法的授权，

地方机构和一些自治团体也可以制定适合本地区或本团体的法律，这类制定法受

上级立法机关和有关司法部门的监督

二、制定法的汇编

在英国，第一部印刷的制定法汇编是1484年的《新制定法》，收入了

1327--1483年的制定法。以后不断有各种汇编间世。1800年议会任命了一个特

别委员会，负责汇编制定法，于1810--]825年间出版了九卷《王国制定法》，集

录了1235--1713年间的制定，是当时最全面和最准确的制定法汇编。

英国现行的制定法汇编主要有：1．《修订制定法》，是由制定法委员会主持

的官方汇编，共有三个版本，第三版出现于1950年，32卷(1235--1948年)o《修

订制定法》的特点是在剔除过时制定法的基础上按年代顺序进行编排，它的第三

版已由一个新的官方汇编即《现行制定法》(1235一现在)所取代。2．《英格兰霍

尔斯伯里（Halsbury）制定法汇编》，是私人汇编，按百科全书的体例编排，且

有较好的索引，在脚注上还附有判例。此外，还将欧洲共同体的重要制定法收编

在内o3.《行政规章、命令和法规汇编》，皇家文书局于1949~1952年间出版，

汇集了1948年11月31日以前的英国

行政法，共25卷。此后的行政法被按年度收编在《行政法规》中。

美国的制定法汇编也有很久的历史，除了印行宪法和一些单行法规外，联邦

系统最主要的制定法汇编有以下几种：1．《美国制定法大全》（esat

Largs），是一部官方汇编，包括自1789年以来国会的全部制定法，现在已有上

百卷，每卷中包括一届或数届国会立法，按法律制定的时间顺序排列。2．美国

法典(u．S．Code)，《美国制定法大全》的排列顺序使需要查某一类制定法的

人感到困难。这样，1926年《美国法典》问世，它也是官方汇编，收入了当时

有效的且具有一般性和持久性的联邦制定法，它采用法典的形式，分门别类，共

有50个题目，每个题目下又分章、节和条，在不改变内容的前提下，打破了原

来制定法的体例。1926年后每六年出版一个新版本，反映联邦制定法的发展

变化。3．行政法汇编。1936年开始出版《联邦登记簿》(FederalRegister)，

按时间顺序将总统宣言、行政部门颁发的条例、规章、决议和命令等收集入内，

其体例相似于《美国制定法大全》。另是《联邦条例法典》(CodeofFederal

Regulation)，是对行政法分门别类的汇编，其内容多来自《联邦登记簿》，分50

个题目，体例上颇似《美国法典》。各州也有名目繁多的制定法汇编。此外，有

些单行法规已被汇集在一起编纂成法典，其中《美国商法典》就是许多单行商事

法规的法典化。

三、制定法与判例法的关系

在以英国和美国为首的普通法法系国家，制定法与判例法以不同形式调整社

会的法律关系，满足该社会政治、经济和文化发展的需要，二者既有联系又有区

别。

1．制定法与判例法互补短长。在权威上，制定法优于判例法，制定法可以

废除、修改和补充判例法。但法官在解释制定法时往往受到判例法规则的限制。

制定法调整的范围越来越大，许多判例法领域被部分甚至全部整理汇编成制定

法。

2．制定法是由国会或经国会立法授权的机构制定和颁布的法律；判例法是

法官通过处理具体案件创制和发展起来的法律。前者突出的是国会的作用，后者

体现的是法官的作用。

3.制定法多是对某一领域法律关系的横向调整，判例法则表现为对同类法

律关系纵向调整的不同系列。判例法可通过法官发展先例暗中实现改革；但大范

围的法律发展和改革则往往通过颁布制定法来实现，在现代尤其如此。

4制定法表现为成文法，较为注重逻辑和系统性，法律规则或原则较明确具

体；判例法是不成文法，缺乏系统性和明确性，不易为一般人所了解把握。

习惯与学说

在普通法法系国家，习惯与学说作为法律渊源的地位次于普通法、衡平法和

制定法，但仍有一定的重要性。

一、习惯

据载，12世纪，萸格兰是由习惯统治着的。①普通法是在习惯的基础上形

成和发展起来的，—个先例原则的确立往往要求诸于习惯，至今，英国的一些宪

法原则仍表现为宪法惯例。习惯分为一般习惯和特殊习惯。

一般习惯指通行于全英格兰的习惯；特殊习惯指只适用于特定地区或特殊阶

层的习惯。在特殊阶层或行业中通行的习惯也属于特殊习惯，最典型的是英国古

代的商业习惯，如流通票据、海事保险等。

必须指出，并不是所有的习惯都能成为法律渊源，习惯成为法律渊源须符合

下列条件：

1、悠久性。在普通法形成和发展过程中，为了避免引用不同甚至互相矛盾

的习惯造成混乱，从16世纪起，便确立了这样的原则：只有古老的习惯才能成

为法律的渊源，古老的习惯是指从1189年9月3日（理查一世举行加冕典礼之

日）起就存在的习惯。

2、持续性。一项古老的习惯必须持续存在才能成为法律渊源，如果中断，

则失去效力。

3、自发性。作为法律渊源的习惯必须以人们一致同意为共同遵守的基础，

强迫的秘密的或特许的习惯则不能成为法律渊源。

4．合理性。只有合乎情理的习惯才能成为法律渊源。

5．确定性。作为法律渊源的习惯在性质和范围上必须是确定的。

6．强制性。只有具有强制性的习惯才能成为法律渊源，非强制性的习惯人

们没有必须遵守的义务，如在英国左侧通行的习惯人们必须遵守；而向公益事业

捐献的习惯则以自愿为基础，不能成为法律渊源。

7.一致性。前后不一致或相反的习惯不能成为法律渊源。

二、学说

一般说来，在英美法中，法律学说对法官的司法活动并不具有拘束力，法

官和律师引述法律学说往往是为了支持或加强自己的观点。因此法律学说只具有

说服力，但是，在缺乏制定法和判例法的场合，在确定或解释先例有困难时，法

律学说则成为权威的法律渊源。法律学说的权威性往往取决于作者的声望和地位

以及该学说产生的时代。在英国，只有早期的法学作品才具有权威。

(一)英国权威的法学家及其著作

1．格兰维尔(G1ranvm，?一1190)，曾任约克郡长、巡回法官和英格兰首席

法官，参与了亨利二世的司法改革，《论英格兰法律和习惯》出自他的手笔(有人

认为作者是他的侄子)，该书约完成于1187—1189年间，是关于普通法的最早论

文。全书共14篇，涉及到不动产、世俗法院与教会法院的管辖权、契约和刑法；

全部从诉讼角度出发，旨在阐述皇家法院的诉讼程序，其中包括80个令状。该

书在确定普通法和规范皇家法院的诉讼程序方面具重要贡献，被英国法官和律师

奉为经典。1932年伍德拜因编辑的版本被认为是现代的最佳版本。

2·布拉克顿(nracton，?一1268)，曾任过巡回法官、皇家法院王座分庭的法

官和副主教等职，其代表作是《英格兰的法律与习惯》，象格兰维尔的著作一样，

也是用拉丁文写成，该书分为总论和分论，没有全部完成，总论中深受罗马法(主

要是《法学阶梯》和《学说汇纂》)以及教会法的影响。分论中主要以英格兰法

院的审判实践为基础，讨论评述各种诉讼形式。布拉克顿的著作是英国法学家首

次对英国法的系统阐述，是英国古代最重要的法学著作，深受法官的尊重，在缺

少判例法或制定法的场合，法官们往往根据他的学说作出判决。该书于1569年

出版。1884年法律史学家维诺格拉多夫在不列颠博物馆中发观了布拉克顿的一

份手稿，其中包括他对皇家法官断案的笔记和其他材料，1887年由梅特兰公诸

于世，称之为《布拉克顿札记》。

3．利特尔顿(Littleton，1402—1481)，曾任过国王的高级律师，高等法院

普通诉讼分庭的法官，他的《土地保有法》一书为他赢得了极高的名望。该书分

三篇，用法语写成，于1481年问世。与以前的著作不同，它不是用拉丁文写成，

也没有受罗马法的影响，而是以《年鉴》为基础，对当时的土地关系予以系统阐

述；它也没有把程序放在首要的地位，而是侧重讨论法律的实体内容。一个半世

纪后，柯克称赞它“完美无缺”，并为该书作注。19世纪前，利特尔顿的著作一

直是英国的法学家、法官和律师必读之书，对英国土地法的发展具有重要贡献。

4·柯克(Coke，1552—1634)，英国中世纪后期最著名的法学家，法官和政

治家，曾担任过律师、下议院议长、总检察长和高等法院普通诉讼分庭的首席法

官。他倡导民权，反对王权专横，曾领导《权利请愿书》的起草工作；在他担任

法官期间，主张普通法高于一切，国王应服从普通法，因而与代表王权的大法官

在管辖权上发生冲突，招致免职，后被重新起用到枢密院工作，但很快又成为议

会中反对王室特权的领袖，再次被免职并被关入狱中，获释后，没有再出任公职。

柯克在法律方面的代表作是《英国法概要》，于1628一1641年间陆续印行，

全书分为四部分：第一部分是对利特尔顿《土地法》的评注；第二部分是对包括

《大宪章》在内的宪法问题的探讨；第三部分讨论了刑法；第四部分是关于法院

管辖权问题。尽管该书在编排和分类等方面有些缺陷，但它仍是英国法律史中最

有影响的著作之一。首先，它是第一部对英国法所有部门进行全面论述的著作；

其次，它以近代的观点，对先前的判例和学说予以整理、重申和评述，从而在英

国古代法律与近代法律之间架起了一道桥梁，使其后的法学家、法官和律师能够

追溯英国法的发展脉络；最后，书中的一些观点对英国近现代立法具有重要影响，

其中议会主权和法律至上的思想成为英国近代宪法的重要原则。柯克这一著作被

英国法律界奉为最高权威，在法院的判决中得到更多的援引。

5．布莱克斯通(Blackstone，1723—1780)，最初曾习文学和数学，1746年成

为律师。担任过法官、牛津大学的法学教授、王室法律顾问和副总检查长等职。

他的代表作是《英国法释义》(1765—1770)，全书共分四部分：人的权利；物权；

私人的不法行为(包括侵权行为，民事诉讼程序等)；论公共不法行为，各部分自

成一卷。这部书陈述准确、观点深刻、结构严谨、行文优雅，问世后即被奉为古

典法学名著；作者死后，至少重印过15次。实际上，这部作品是英国跨时代的

杰作，作者在继承前入学说的基础上，完成了普通法由古代向近代的转变。书中

所体现的自然法观点和所使用的历史的与系统分析的方法，对后来的分析法学和

历史法学都有重要的影响。同时，它对普通法发展的影响也是巨大的，在法院作

为法律渊源的权威虽稍逊于先前的法学名著(因其问世较晚)，但仍受到法官和律

师们的尊重。该书传至美国后，对美国法的形成和发展具有极为深远的影响。此

外，对其他普通法法系国家或地区法律的发展也具有一定影响。

自19世纪以来，随着判例的发展和系统全面判例汇编的出版，以及制定法

的大量增加，法律学说作为法律渊源的作用开始减退。大学法学教育的独立发展，

使许多法学家从事纯学理性的研究成为可能。因此，自布莱克斯通之后，虽然也

出现许多有影响的法学著作，但它们在法院和律师界，已不再具有古典名著那样

的权威了。

在美国，早期最有影响的法学家是肯特和斯托里。

肯特(Kent，1763—1847)，耶鲁大学毕业后，曾任律师、纽约州最高法院首

席法官和衡平法院大法官，1794—1798年成为哥伦比亚大学第一位法学教授。

他学识渊博，对普通法颇有研究，其代表著是四卷本的《美国法释义》(1826一

1830)。该书共分六部分：国际法、美国政府、国内法的渊源、人身权利、动产

以及不动产。它以英国布莱克斯通的《英国法释义》为蓝本，从美国的具体情况

出发，并吸取了欧州大陆国家法律的某些因素，出版后，在美国产生巨大影响，

不仅成为人们学习和了解普通法的教本，而且成为法官处理案件的重要依据。肯

特及其著作为普通法在美国的确立和普通法的美国化作出厂重要贡献。因此他

被称为“美国的布莱克斯通”；他的著作常被法官作为法律渊源在判决中加以援

引，到1873年时该书已被印行12次。

继《美国法释义》之后最有影响的是斯托里(Story，1779—1845)的著作。斯

托里毕业于哈佛，后任律师、联邦最高法院法官，还曾在马萨诸塞州议会和美国

联邦国会任过职。1829年成为哈佛大学法学教授，其后从事著述。他的主要著

作有；《财物委托》(1832)、《宪法释义》(1833)、《冲突法》(1834)、《衡平法法理

学》(1836)、《衡平法诉讼》(1838)、《合伙》(1841)等。上述著作曾多次再版，并

被法官和律师们并不断地引用。本世纪以来权威性法学著作主要有：威格摩尔

(Wigmote，1863——1943)的《论证据》(1904；1940年第三版)；威利斯顿(Williston，

1861—1963]的《契约法》(1920)等。