BOT法律服务方案

BOT建设项目

常年法律顾问服务方案

二〇一八年五月

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Xxx市政管理局：

年月日，我所主任与贵局进行了友好

面谈，经过初步洽谈，我们了解到以下情况：

贵局与X有限公司（以下简称“LYJS公司”）以BOT模式合作建

设Z市D区人民南路地下人防工程项目，该工程项目由LYJS公司中标

全额投资建设，项目建成后产权归贵局所有，LYJS公司拥有该项目自

投资建设竣工验收投入使用起50年的无偿使用权，使用期满，贵局收

回该项目。该项目以贵局的名义按人防工程建设相关程序组织实施。

贵局已与LYJS公司签订项目BOT合同。

鉴于社会资金以BOT模式参与城市人防工程建设的应用中刚刚起

步,而人防工程作为城市基础设施建设的一部分,涉及众多利益方，且

人防工程BOT模式项目持续周期长包括工程项目的规划、立项、研究,

设计、建设、验收、运营、移交等，而人防工程BOT模式是在正常理

想状态的基础上而做出的（包括政治、经济、社会、自然、战争、以

及其它不可抗力等各方面的基础），然而在项目开展过程中,这些因素

可能随时产生变化,这些存在于项目的内部和外部中事先不能确定的

干扰因素,使得在具体实施过程中普遍存在着各种风险，这些风险会造

成BOT项目实施的失控现象,如工期延长、成本增加、计划修改、设计

变更等,最终导致项目经济和社会效益降低,甚至导致政府遭受损失。

因此专业的法律服务和指导将有利于贵局防范该项目风险。针对该项

目的基本情况，结合我所为其他企业提项目建设施工全过程法律跟踪

服务的实践经验。我所主任律师徐建明提出了有针对性的法律服务模

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式，现将贵局面临的主要法律风险及我所拟提供的法律服务简要介绍

如下：

一、贵局法律服务需求的基本情况分析

二、法律服务的内容

三、法律服务的方式与时间

四、法律服务收费的考虑因素与收费标准

五、特别事项说明

一、贵司法律服务需求的基本情况分析

根据贵局对该地下人防工程项目基本情况、建设模式的简要介

绍，结合地下人防工程的特殊性以及我所为建设工程提供法律服务

的工作经验，鉴于人防工程BOT项目周期长、规模大、涉及范围广、

风险因素种类繁多、关系错综复杂,我们认为在人防工程BOT项目

中政府可能存在以下法律风险：

一、项目准备阶段风险

1、项目公司选择风险

项目公司的选择是整个BOT项目能否顺利完成并达到预期目

的的关键,也是政府在BOT模式中发挥作用最大的环节。因为项目

公司在资金、资质、经验、信用等任何方面存在不足,都会给项目

的顺利进行带来阻碍。这些项目公司大多数仅仅拥有资金,而对项

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目建设和运营却是外行。它们可能会要求最低的利益回报,但往往

在项目建设和运营过程中达不到预期的目标,埋下许多风险的隐

患。不同于项目中的其他风险,一旦选择了不符合标准的项目公司,

政府将很难进行风险转移和规避。鉴于该项目已招标产生项目公

司，对项目公司建设及运营全程介入跟踪监督，就显得十分必要。

2、人防工程BOT项目审批合规性风险

依据《国务院中央军委关于进一步推进人民防空事业发展的若

干规定》、《浙江省实施<中华人民共和国人民防空法>办法》、《人民

防空工程建设管理规定》，人防工程需要建设单位到相关主管部门

提供相应材料办理相应项目审核、审批。且由于BOT模式的特殊性，

BOT模式也需要发改委等部门审核。因此在审批，审核过程中合规

性的审查将有利于保证项目的合法性。

二、项目建设阶段风险

一般来说,项目公司承担了BOT项目建设阶段的主要风险,但

是由于项目在这一阶段一旦出现风险,会造成很大的社会影响,因

此政府也应该关注。

1、施工安全风险

与其他基础设施建设项目相同,人防工程建设项目也具有工程

投资大、持续周期长、施工技术复杂、不可预见风险因素多等特点,

是一项高风险的建设工程,存在很大的安全风险隐患。而且一旦发

生安全事故,容易造成不好的社会影响,有损政府形象，更为严重的

是影响社会稳定。然而由于BOT项目进行开发建设的过程中,项目

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公司往往会为了自身利益减少在安全风险管理方面的支出,忽视对

安全风险的防范。BOT项目的施工建设虽然表面看起来与政府无关,

但是政府应该参与其中、时刻监督。

2、建设完工风险

完工风险是BOT项目的核心风险之一,是政府必须要应对的风

险。完工风险是指项目建设不能完成或延期完成、成本超支或完成

后质量不达到要求、不能达到预期的运行标准的风险。从当前的实

践看,因设计失误,投资方资金周转不畅,承建商建设开发能力不足,

项目成本失控等不可控因素导致的BOT项目不能按要求完工的情

况时常发生。在极端情况下,甚至会导致项目完全停工。对项目公

司来说完工风险会造成建设成本增加、项目现金流量不能按计划获

得、贷款偿还期被迫延长或无法偿还等一系列重大损失。对于政府

而言完工风险会带来项目可能达不到预期目标的损失,即不能发挥

公共效用或延后发挥公共效用,以及对政府信誉的损害。

3、自然环境风险

自然环境风险是指因项目公司不能投保的自然环境限制而产

生的不可抗力风险,一般来说,政府要承担一部分此类风险。

三、项目运营阶段风险

项目进入运营阶段后政府面临的风险看起来都不是很严重,但

由于运营阶段时间较长,这些长期存在的风险对政府的风险管理能

力是一个挑战。

1、项目公司经营能力风险

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BOT项目建成后能否按期投入使用并按设计指标进行经营,以

取得预期的经济利益和社会效应,是衡量一个项目是否成功的关键

点。而政府在这一阶段需要关注的是,项目公司是否能够保证对于

人防工程设施进行维护和管理的费用。这本质上还是有赖于项目公

司的经营管理能力。如果项目公司经营管理能力不足,导致项目不

能达到预期的经济效益,就不能保证有充足的资金对人防工程进行

良好的维护和管理。这样不仅不能达到建设人防工程的目的,从某

种程度上甚至可以说是对人防工程的破坏。另外,项目公司在运营

阶段还需要继续偿还银行贷款,如果预期收益达不到,能否按时还

款也成为一项风险。

2、项目社会影响风险

项目公司对于项目的运营行为从理论上讲是项目公司的商业

行为,与政府无关,但由于政府是BOT项目的主要参与者,在公众看

来,项目公司的行为会被视为政府的行为。当项目公司在项目经营

中与公众发生争议发生后,政府作为委托代理方,坚持不出面是行

不通的,依然要承担一部分责任。

3、法律不健全风险

目前,我国涉及BOT的相关法规对BOT模式在特许运营期内项

目所有权归属问题的规定并不一致，原国家计委、电力部、交通部

1995年发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题

的通知》中规定:“在特许期限内,项目公司拥有特许项目设施的所

有权,以及特许项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备釆购、

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运营管理和合理收费的权利,并承担对特许项目的设施进行维修保

养的义务”;而2005年1月1日实施的《外商投资产业指导目录》

中要求一些涉及国计民生的基础设施不允许外商独资或要求中方

国有资产占主导地位和控股;另外,建设部2004年发布的《市政公

用事业特许经营管理办法》一方面要求特许经营协议应当对设施的

权属与处置作出约定,一方面又禁止项目公司擅自将所经营的财产

进行处置或者抵押。在BOT项目实践中,由于规定的不一致,让地方

政府和项目公司无法明确BOT项目特许运营期内所有权的归谁问

题。虽然这些是行政规章的规定,但是严格按照契约法理解,这些规

章的规定不影响政府和项目公司之间签订的合同的有效性,但立法

的混乱事实上还是导致了实践操作不统一的尴尬局面。虽然贵局的

该项目也与项目公司约定了项目运营期间所有权归贵局，但实践操

作中仍会遇到所有权与使用权相冲突的风险。

四、项目移交阶段的继续经营风险

项目移交阶段是BOT项目的最后一个阶段。BOT项目到此即将

完成,但工程本身还会继续经营下去。同时,项目公司承担的风险到

此结束,而政府承担的风险还要继续。

1、移交是否完整性的风险

项目移交过程中，项目公司有无把完整的经营情况披露给政

府，由于项目的所有人与使用人长期的不一致性，导致所有人对项

目本身的信息不是第一手来源，这就造成了所有人与使用人信息的

不对称，尤其是特许经营期将要结束,项目公司存在无法继续取得

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特许经营权的风险,所以可能会产生一些短期行为,比如对项目资

产过度使用等,给政府接收项目埋下隐患。因此移交过程中项目公

司完整的披露项目的信息，将有利于项目的继续经营。

2、继续经营风险

继续经营风险是指BOT项目特许经营期结束后,项目公司将项

目移交给政府,由政府继续进行运营管理期间,因行业技术不熟悉、

经验不足、调整经营政策等原因导致经营不善的风险。BOT的成功

必须是项目完好移交之后该项目各个方面还能正常地运营下去,实

现当时设计BOT项目的目的,因此继续经营的风险可谓是BOT项目

成功的最后一道关口。事实上,继续经营的风险是由于项目公司与

政府之间信息不对称造成的。因为在长达数十年的特许经营期中,

项目公司是项目的直接运营维护方,项目情况也只有项目公司最清

楚,尽管政府已采取了监管措施,但是由于信息的不对称,其实很难

做到真正完全了解项目情况。由于至今还没有人防工程BOT项目移

交后继续经营状况的案例,结果不好预测。但继续经营风险是政府

单方面的风险,更像是对政府能力的一种考验。

综上，我们认为贵局在该地下人防工程建设及运营、移交过程中

应高度重视上述问题，并将法律工作作为日常跟踪该项目的一部分。

做好日常法律工作有利于贵局全面把握项目进展情况、降低政府风险，

为项目各项工作提供法律保障。

二、专项法律服务的内容

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针对人防工程特殊性，同时考虑到该项目的现状及面临的风险

状况，我们将为贵局在该项目中从以下各方面提供经常性法律服务：

1、协助贵局进行合同等法律文书的起草和审核

由于是BOT项目，在项目建设过程中贵局与BOT承包方之间会

签订相关一系列的合同，而且在项目建设过程中贵局需要与监理单

位签订监理合同，在项目建设、运营、移交等过程中政府也可能需

要出具法律文书。为此，根据贵局的要求，收集各类合同文本，结

合项目的实际情况从法律专业角度进行分析研究并加以修改、审定

和完善，协助贵局制定合同管理制度，保障合同始终处于有效的控

制状态，即从签订、履行到结算，做到管理层次清楚、职责明确、

程序规范。

2、协助贵局建立安全监督制度

人防工程BOT项目建设期间,我们将协助贵局建立安全监督制

度。项目建设期间，协助贵局派驻专人在项目施工现场,全程参与

项目施工,了解项目进度,同时起到监督作用,及时发现施工中的安

全风险,并确立定时汇报制度,尽量做到及时发现、及时汇报、及时

解决,有效的控制项目建设期间的风险。安全监督理论上应该是项

目公司的责任,但是为了保证项目顺利进行,政府承也应担一部分

监督责任。

2、协助开设共管张户

在人防工程BOT项目准备阶段,我们将协助贵局与项目公司设

立共管账户。具体内容为，项目开工前,项目公司应将项目建设资

金划入共管账户,同时应提供项目其余建设资金的解决方案及落实

情况资料,以确保项目建设的资金支付。我们将协助贵局监督账户

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内所有资金必须全部用于项目运作、工程建设及该项目相关的规划

和土地出让等手续办理费用的支出。保证项目资金的专款专用,确

保资金使用的透明度。以往实践证明,设立共管账户的方法是行之

有效的,这使得政府在项目过程中能实现对项目公司的监督和控制,

从而回避了可能出现的风险。

3、帮助做好与项目公司的协调沟通

贵局的人防工程BOT项目涉及到的利益相关方众多,这就需要

各利益相关方能够相互之间良好的协调与合作,而政府在其中更多

的起到桥梁的作用。为让项目公司与政府相关部门之间、项目公司

与公众之间进行更好的沟通。我们协助贵局在人防工程BOT项目中,

做好以下工作：

1）、协助配合项目公司办理了相关审批手续、建设手续；

2）、在投资者与项目公司出现利益冲突时,做好疏导工作;

3）、在公众对项目提出意见、诉求时,帮助及时给予答复和处

理办法。

这些协调沟通工作既可以保障项目的顺利完成,又可以建立良

好的政府形象以及维护社会稳定。

4、协助贵局建立保证金制度

在人防工程BOT项目中,我们将协助贵局建立、健全保证金制

度。即项目公司必须事先向贵局缴纳一定数额的保证金,如果项目

公司出现中途毁约或违约行为,保证金将被没收归政府所有;如果

项目公司完成项目,保证金将如数退还给项目公司。保证金制度在

项目的不同阶段,可以起到不同的转移风险的作用。具体设计如下：

1）、项目建设阶段,协助建立开工保证金制度。

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开工保证金，要求项目公司将一定金额款项存入贵局账户或双

方共管账户。开工保证金可以防止项目公司在建设期发生项目建设

投入努力程度不足、资金投入不到位、虚报建设成本、银行贷款移

作他用及与政府检查人员合谋等风险行为，从而影响工程质量;同

时,开工保证金也可以防止项目公司以破产,以逃避责任,并将风

险归因于外部条件，逃脱责任的风险。

2）、项目运营阶段,协助建立运营保证金制度。

运营保证金可以增强对项目公司的监督,防止项目公司减少运

营费用的投入,过度使用设施、设备等风险行为。

3）、项目移交阶段,协助建立移交保证金制度。

移交保证金制度可以规定在项目移交后设定一段过渡期,将一

定数额的移交保证金存入政府账户或双方共管账户。项目移交安稳

度过过渡期之后,将保证金归还给项目公司。如果在过渡期一旦项

目公司出现短期行为,贵局可没收保证金，以防止项目公司因为项

目马上到期而不再进行正常的设备更新,进行掠夺式经营。

上述保证金制度的建立，最终要落实到贵局与项目承包方的合

同上，为此协助贵局起草相应的担保合同。

5、项目建成后运营阶段的法律跟踪服务

项目公司经营能力直接影响到是否能够保证对于人防工程设

施进行维护和管理的费用，从而关系到政府建设人防工程的社会目

的。因此政府跟踪项目公司的运营情况显得十分必要。为此根据贵

局的实际需要，为项目公司在运营中提供法律支持。包括：起草、

审核法律文书、协助项目公司进行治理结构进行规范等。从而保证

贵局在项目公司运营过程中降低风险。

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6、协助贵局为成立移交委员会做准备

在人防工程BOT项目移交阶段,政府面对继续经营的风险。为

应对此类风险,我们将协助贵局成立移交委员会,达到控制风险的

目的。移交委员会可以考虑在项目移交日起两年之前成立。移交委

员会成立后，我们将协助贵局工作人员参与项目管理团队,使贵局

提前接触项目,熟悉项目的情况,以便能够在项目移交后继续运营

项目。

另外，在项目移交贵局以前,我们将协助贵局与第三方对项目

的运营情况做一次比较全面的分析,让贵局对项目的运营有一个基

本的了解。如果的项目的运营出现问题,贵局可以延期接收要移交

的项目，并让负责此项目的相关人员采取一定的修复手段,使项目

营运正常。

7、提供其他日常法律服务。

根据贵局的要求，为贵局在建设项目过程中遇到的法律事务提

供服务，包括协助贵局谈判、提供及时、便捷的法律咨询服务等。

三、法律服务的方式与时间

（一）法律服务的方式

1、现场调查，前期情况了解和资料分析；

2、电话、网络沟通，进行法律咨询和指导；

3、必要时，应贵局要求指派律师前往现场沟通、调查，处理

法律事宜；

4、双方协商确定的其他有利于法律服务工作的方式。

双方应协商沟通，相互配合，保障工作顺畅，贵局应保证及时

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提供全面、真实、客观的信息和资料；双方应对整体的工作内容和

计划进行沟通确认，力求保证法律服务工作的针对性和高效性；双

方应保持联系，定期沟通，相关事宜和信息如有变更应及时通知和

协商。

（二）法律服务的时间

从法律服务委托合同签订之日起至委托事项完成之日止。

四、专项法律服务收费的考虑因素与收费标准

（一）服务收费的考虑因素

1、专项法律顾问服务的范围大小、难易程度

本专项法律服务主要针对定海区1302人防工程项目的建设、

运作，由于周期长，法律关系复杂。法律风险高，对服务律师具有

较高的综合素质要求。

2、法律服务所需工作时间长短、工作量大小

此次项目建设施工全过程法律跟踪服务时间跨度长，服务内容

广泛，工作量大，而且本所律师会随时应贵局要求参与各种与项目

建设施工相关的洽谈、调解、谈判，处理各种影响项目施工的突发

事件。

3、提供法律服务的律师团队的知名程度、业务水平及人员构

成浙江天建律师事务所成立于2004年8月，是一家从事企业非诉

讼法律事务及民商事诉讼业务的专业所，创业几年来已经逐步形成

诉讼与非诉讼并重的业务结构；事务所着力专注于非诉业务的学习

精研与开拓创新，逐步向非诉型、研究型为主导的事务所过渡。

主任徐建明律师具有资深的法律服务从业经验，是民革浙江省

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委常委、民革浙江省委法制与社会委员会委员，民革全国代表大会

代表、中国政法大学兼职教授、浙江省律师协会建筑与房地产委员

会委员、杭州律师协会理事。

此次为贵局提供常年顾问法律服务，律师事务所拟抽调由徐建

明律师等组成的专业于招标投标法、建筑法、公司法、合同法、劳

动合同法等多领域的律师团队，以按时、高效地提供适时、对口的

法律服务。

（二）法律服务收费标准

综上法律服务的范围、服务方式、工作量、难易程度、服务时

间等收费参考因素，按照公平、合理、等价、有偿原则，同时考虑

到双方初次合作以及为贵方整体提供法律服务的模式，此次法律服

务收费拟给予最大优惠，建议按照以下方式确定收费标准：

五、特别事项说明

1.本方案服务项目以外的非诉法律服务，由贵局与我双方另行

协商确定法律服务收费标准。

2.项目建设施工全过程法律跟踪服务的收费未包括诉讼、仲

裁，若服务期内有该类服务事项的，需另行签订法律服务委托合同，

但基于贵方与我所的友好关系，可给予优惠。

3、交通差旅费等其他费用不包含在本法律服务收费标准内，

其结算以实际发生额为准。

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综上，如贵局选择本所提供该地下人防工程BOT项目建设、运

营、移交全过程法律跟踪服务，本所将以优质高效的服务标准，本

着严密审慎、勤勉尽责、正直诚信、团队合作的执业理念，提供专

业法律服务。我们将把法律至上、客户为本的精神贯穿于法律服务

的始终。

顺颂

商祺！

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浙江天建律师事务所

年月日

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翻糖培训班/ews/20132005/

Gi54vB913702

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