实质法律推理的作用

实质法律推理的作用

————疑难案件视野下的实质法律推理

案例援引：【美】“罗伊诉德州案”具体案情1969年，美国德克

萨斯州有一化名罗伊的女孩意外怀孕，根据当时德克萨斯州的刑法是

禁止堕胎的。罗伊无奈就把孩子生了下来，送与他人收养，罗伊非常

难过。当时有两位律师主张堕胎自由，到罗伊来做典型案例以挑战

德克萨斯州刑法。罗伊便以德克萨斯州刑法剥夺了她的堕胎自由、违

反了美国宪法为由，把德克萨斯州政府告上了法庭。当时此案件在美

国闹得沸沸扬扬，各派学者们都阐述了自己的观点，社会团体或组织

也举行了示威游行支持堕胎自由。最后法院于1973年以六票对三票

的结果对案件作出了判决，认为德克萨斯州刑法限制了妇女的堕胎自

由权，违反了美国宪法第14条修正案，宣布德克萨斯州刑法相关法

律条款无效。不过法院并不承认堕胎的完全自由权，便将其分成了三

个阶段，第一阶段是怀孕前三个月，堕胎属个人自由；第二阶段是三

个月至六个月，政府可以采取限制堕胎手段以保护妇女健康；第三个

阶段是六个月到七个月，政府可以采取必要措施禁止堕胎以保护妇女

健康，除非为了挽救妇女的生命。法官在审理案件时颇于为难，首先

在1787年的时候，美国宪法中没有关于堕胎的规定，因为当时的立

法者们没有考虑到一百多年后的孩子们会出现这样的情况，对于德克

萨斯州刑法是否违宪，主要依靠法官们对美国宪法的解释；其次，这

个案例很具代表性，一方力量可能是和罗伊一样的年轻人，她们渴望

堕胎自由，另一方力量可能站在德克萨斯州刑法这一边，是坚持对家

庭、社会负责的中老年人，不论法院作出何种判决，引起支持和反对

的声音都会很强烈。当时最高法院的大法官们在集体处理此案件时，

只能进行价值衡量，得出的判决结论也只能是价值判断的结果，这样

的判决不是真与假的问题，而是一个哪种裁决更为合理，更为社会公

众所能容纳的问题，因此，，本案中的法官对宪法条款进行了创造性

的解释，体现了法官采用的是价值判断的方法而不是形式逻辑的方

法，从上述例子可以看出，疑难案件的处理确实是很困难的，法官必

须采用价值判断的方式对案件进行裁决，法官这时所运用的推理形式

就是实质法律推理。

因形式法律推理有其自身的缺陷，实质法律推理可以弥补形式法

律大前提的缺失，就是说明了形式法律推理中的大前提不是万能的不

可能符合一切的案件的事实，因为法律本身有不可预见性与滞后性。

但遇到一个法律没有规定或是有规定但按规定办案明显不合理的案

件就需要一种新的逻辑推理——实质法律推理。借用博登海默的话，

在法理学研究的问题中，需要一种新的推理形式即实质法律推理。波

斯纳曾说：“形式法律推理是法律的内部世界，实质法律推理是法律

的外部世界”。所谓实质法律推理，就是在法律适用过程中，推理

主体根据对法律规范或案件事实的实质内容的评价判断，并以一定的

价值理由为依据而进行的法律推理。我国著名学者雍琦教授认为，“一

定的价值理由，通常是指法律规范之外的各种根据和理由，主要有适

用者需要考虑的立法意图、法律精神、法律的一般原则以及法理、国

家政策、当前情势、社会公共道德和秩序等伦理道德或社会方面的因

素。法官使用实质推理是在没有明确的法律规定，即缺少法律推理的

大前提的情况下“被迫”运用推理的方法。郝建设老师认为“实质法

律推理是一种极为复杂高层次的推理，法官在适用法律过程中运用的

主要对法律规定或案件事实本身的实质内容作出评价，它的推理依据

是法律的价值判断，即根据立法者制定的法律规范的价值理由而进行

的推理。”

那么我们来具体探讨一下实质法律推理的作用：

（一）有利于克服形式法律逻辑推理的缺陷，为法律实践提供新

的法律逻辑方法，增强法律逻辑的研究水平和层次，促进法律逻辑的

发展。

任何具体的法律推理都是内容和形式的统一，形式推理只能提供

认定法律推理形式结构上是否逻辑有效的判定规则，而无法提供认定

法律推理前提内容是否法律上有效的判定规则。因此，它只能解决法

律推理“形”的问题,而不能解决“实”的问题。而实质推理则能有

效弥补形式推理的不足。虽然实质推理对“实”的研究只是一种方法

论意义上的研究，但这种研究确可为分析法律推理所涉及的内容提供

具有逻辑意义的思维方法和判定规则,从而有助于在纷繁复杂的法律

现象中理出最基本和最必要的头绪，做到“纲举目张”,从而大大提

高我们的法律逻辑思维水平和办案效率。

法律逻辑是为法律(主要是法律适用)服务的,按照梁慧星先生的

说法,就是“将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下，以获得

特定结论的一种逻辑思维过程”。以事实为根据、以法律为准绳是法

律适用必须遵循的最高法律准则。司法实践证明,制约和影响司法人

员进行有效法律适用的逻辑思维疑难,往往不在于对推理形式结构的

逻辑判定,而在于对推理前提理由是否有效成立的实质判定。前提理

由包括事实理由和法律理由,从逻辑的角度讲,不解决前提理由的合法

有效性问题,仅靠形式推理是不能真正实现以事实为根据、以法律为

准绳的判案原则精神的,也不能保证推理结论的法律有效性。实质推

理是对“法律逻辑万能论”和“法律逻辑怀疑论”两种极端理论的批

判和扬弃的产物，由于它注重了形式和内容的统一，法律理论和法律

实践的统一、逻辑和法律的统一，能使法律推理适应法律实践的要求，

因而将越来越受到法律学者和法律工作者的重视。法律实质推理研究

的重点不是法律形式，而是法律的内容,这就要求研究者既要有坚实

的逻辑理论基础，又要具备扎实的法律知识功底,这种要求将有助于

大大提高法律逻辑研究水平和层次，当前法律逻辑研究中值得高兴的

一个现象是越来越多的复合型人才加入到法律研究队伍中来,这种现

象为促进法律科学向深度和广度发展提供了可靠的人才保证。

实质推理的应用前提是推理的法律理由在适用时遇到了法律疑

难，即一个案件面临着两种以上的但又相互冲突的法律适用原则、规

则或规范的两难或多难的矛盾选择,这种法律疑难在我国的司法实践

中出现的频率一直高居不下。究其主要原因是因为我国的法律体系非

常庞大,层级复杂，交错突出，如在基本法的层面上就有刑法、民法、

行政法诉讼法等，每一部门法下又有众多分支,如民法就包括物权法、

合同法、侵权法等，加之庞杂的各类法律解释以及立法上的不规范和

不完善等等，这就决定了法条之间存在矛盾和冲突是不可避免的。这

种法律现实为实质推理提供了广阔的研究空间和用武之地。

(二）有利于促进和实现实质正义

正义是社会制度的首要价值，一般分为形式正义和实质正义。按

照罗尔斯的观点，形式正义即制度正义，是指对法律和制度的公正一

致的管理，而不管它们的实质原则是什么。形式正义意味着要求法律

和制度方面的管理平等地（即以同样的方式）适用于那些属于由它

们规定的阶层的人们，强调的是对原则的坚持或对体系的服从。实质

正义即社会正义，它依赖于社会基本结构与之相适应的原则，这些

原则为基本的权利和义务提供了一种分配办法，并决定着社会利益的

划分。实质正义和形式正义往往是结为一体的，因为，至少那些很不

正义的法律和制度是不可能被公正一致地管理和实施的。但是，由于

法律和制度是相对静止的，而社会生活是处于不断发展变化之中的，

实质正义和形式正义可能会存在张力，法律或制度本身在被平等地实

施着的同时可能包含着非正义，类似情况类似处理并不足以保证实现

实质正义，任何时代和国家实际存在的法律和制度并不都符合实质正

义。形式法律推理是以现有法律规范为大前提而进行的法律推理，其

主要特征在于直接援引相关的法律条款并严格按照该法律条款的含

义和形式结构来进行推理。形式法律推理可以做到完全遵照法律的规

定执行，基本保持法律的“原汁原味”，从而实现法的确定性和稳定

性。因此，形式法律推理关注的是现有法律制度的统一严格实施，而

不管所援引和依据的法律规范是“良法”还是“恶法”，其所依循的

大前提有可能是已经过时的、与社会现实、人们的公平价值观念和具

体案件的实际情况不相符的“恶法”。通过形式法律推理实现的正义

可能不是实质正义，而仅仅是形式正义。司法的最高境界并不是发现

法律，而是创造法律，主张透过法律的形式主义追求实质正义。实质

法律推理正好有助于实现这一目标。如前所述，实质法律推理是以法

律的目的和基本理念、普遍接受的公平价值观念、社会公共利益等法

律之外的因素作为大前提而进行的法律推理，法官在进行实质法律推

理的时候考虑和依据的不是现有的法律规范和制度，而是社会正义、

普遍接受的公平价值观念、公共利益和善良风俗等价值取向，考虑的

是案件的具体情况、社会现实的需要，兼顾社会的公正要求和道义准

则，在相互矛盾的规定和推论中作出选择。当面对多种相互冲突的利

益时，法官通过实质法律推理来寻求社会效益的最大化，追求法律、

政治、社会和经济四个方面的利益最大限度的和谐统一。当某一法律

规范适用于具体案件将导致不公正时，法官通过实质法律推理，背离

其认为不公正的法律规范，论证其判决的正当性和正义性。正如有学

者指出的那样，实质法律推理追求的主要是“合理性”价值，即合乎

人们的基本价值观念。因此，实质法律推理追求的不仅仅是形式正义，

而主要追求的是实质正义，实质法律推理有助于促进和实现实质正

义。

（三）有利于促进和实现司法公正

1.实质法律推理是一种论证性思维活动，具有理性特征，有可能

成为实现司法公正的基础。实质法律推理不仅为各法律领域和法律部

门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法,

而且还为审判提供了目的性标准，使诉讼成为一种理性的、辩论的思

维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论，则可以将其视为建

立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是利用直接理由还

是最终理由,实质法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中,

运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由，应用最

终理由的司法推理则创造出新的法律原理或包含新的法律原理的判

例。从评价的角度看，不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的

程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时，需要根据它们的份

量做出取舍。换句话说，法律实质推理的过程就是论证裁判结果，在

多种利益相冲突时，法官要寻求最大权益的合法化，或者说要追求法

律、政治、经济和社会四个效果最大限度的和谐统一，这就必须提供

充分的理由和根据才能使人们接受其裁判结果。而在以上四个效果中,

法律效果体现的是法律的内在价值，政治、经济和社会效果体现的是

法律的外在价值，一个好的裁判应当实现法律的内在价值和外在价值

的和谐统一。法官要实现上述目标，就只有通过实践推理中的论证说

理才能检验案情事实归纳得是否正确，才能说服当事人、代理人、辩

护人和社会公众接受法官的观点。例如，在刑事、行政诉讼案件中,由

于“无罪推定”和行政机关必须证明其具体行政行为合法的特殊性,

除非巨额财产来源不明罪和行政侵权赔偿案件，一般不能采取优势证

据原则;但在民事诉讼案中，如果对方当事人的反驳也构成一种主张

或由于其他原因双方当事人都负有举证责任，则应当根据优势证据原

则做出价值评判。

2.实质法律推理是一种有目的活动，具有实践性的特征，有可

能成为实现司法专横的手段。之所以说实质法律推理是有目的的实质

活动，这是因为:第一，它涉及人的行为，事关案件当事人的权利与

义务。第二，它涉及行为目标，需要推理主体在多种行为决定方案之

中择定达致目标的最佳方案。其直接目标就是依据有实践信息明确争

端双方的权利义务，间接目标则可能是解决纠纷，也可能是维护个人

权利、实现社会发展目标等。第三，它本质上是一种行为选择，而行

为选择的灵魂则是价值与目标判断。无论是法律漏洞的填补、规则歧

义的消除、抽象规则的具体化还是推理的后果评价，都需要推理主体

借助于价值论和目的论评价，在多种可替代性的规则解释方案中做出

选择。以价值判断与利益权衡为核心的行为选择之所以不会成为法官

的个人专断，法官之所以不被认为是纯粹的强力机构，人们之所以对

它还能保持一定程度的合理期待,就是因为法官体大体上受到实践

理论的约束，以具有普遍性的社会规范来作为法律推理的证据，克服

情绪化的因素对法律推理的影响，使实质法律推理过程与结论大体上

具备一定程度的客观性。实质法律推理作为法律职业者实际地处理自

身与世界之间关系的活动，法官个人行为目的的达成,离不开主体间

最低程度的合作，社会评价也对法律实质推理构成了重要限制与约

束，即使是以国家政治权利为依托的法院也不能置当事各方的评价于

不顾而一意孤行。在实质法律推理中，法官总是寻求尽量减少被视为

专断和非理性的意志的干扰。比利时哲学家佩雷尔曼提出:“实质法

律推理不是一种形式的阐释。而是一个旨在劝说和说服那些它所面对

者们的论辩，即这样一个选择、决定或态度是当前合适的选择、决定

和态度。根据决定所据以做出的领域，在实践性论辩所给出的理由,

‘好的’理由,可以是道德的、政治的、经济的和宗教的。对法官来

说,它们实质上法律的因为他的推理必须表明决定符合他有责任适

用的法律。”法官的任务，就是运用法律推理的方法,依照法律制度

努力促进的价值，使法律的精神与文字协调一致。

3.实质法律推理是寻求价值平衡活动，具有正当性的特征，这

是有可能成为司法公正的重要途径。法律推理的核心主要是为行为规

范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由，所以它要回答的问题主

要是:规则的正确含义及其有效性，即是否正当的问题,行为是否合

法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应负法律责任等问

题。法官进行实质法律推理时应当考虑到社会正义、公共福祉、叙良

俗等价值取向，考虑案件的具体情况，考虑社会与稳妥的需要,

兼顾社会的公正要求和道义原则，最终在相互矛盾的规定和推论中做

出选择和决断。而实质法律推理的目的是寻求价值衡平，是为了解决

因法律规定或案件事实的复杂性引起的疑难问题，为法律适用提供正

当一致的理由。因此，在审判实践中，实质法律推理必须对多种因素

进行全面、综合的考察，往往综合运用演绎、归纳和类比等推理方法,

并通过多样化的推理规则获取符合法律和事实辩证发展规律的正当

性结论。通过法律推理，对判决结果给予具有说服力的理由，是法治

型法律制度的一种强制性要求。法治社会的审判合法性或正义判决的

要求，使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来

的过程中，负有为判决结论提供理由(法律理由或正当理由)的法律

义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务，就会导致

草菅人命和司法腐败。从这个意义上说，法律推理就是“说理”，法

治发展史就是用法律推理代替刑讯逼供和擅断的历史。

4.实质法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻

辑方法，具有职业化的特征，这是有可能实现司法公正的重要条件。

“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。人大监督、

“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是抑制乃

到消除司法腐败的一些有益的方法。但是，怎么样将上述方法与司法

独立协调起来，如何免对法官这种特殊职业体行业的行政化管理,

则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业

者的职业化努力。通过长期的、各种形式的法律教育、法律职业者运

用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性思

维方式，这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业，具有

更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武

器，而通过先例约束法院和法官，使下级法院受上级法院判例的约

束，上级法院受自己判例的约束，就是在司法职业内部建立一种自律

机制，这是在制度上实现司法公正的重要方法。当前，在司法体制改

革进程中，在司法特别是法院、法官没有真正实现独立的状况下，我

们强调法官在审判活动中应用法律推理更具有重要的现实意义。法律

推理作为法律思维方式或方法，具有规范性、确定性、一致性等性质，

它不仅规制了法官的思维路径，即从法律规范和案件事实之间的联系

合乎逻辑地做出判断的结论，而且也制约着法官的审判行为(对于法

官及其他司法主体来说是如此)。在司法过程中，司法主体通过法律

推理活动完成司法任务，达到司法公正的目的。需要指出的是，实质

法律推理是在制定法治社会生活中呈现出其固定的局限性，而常用的

形式推理不能满足公正司法的需要时才应用的辩证方法，其目的是要

在一定框架内寻和确认解决民事争议的法律根据，这无疑是弥补制

定法的漏洞，推动司法公正的一个重要途径，但必须慎重使用。

（四）有利于正确适用法律

1.克服法律规范的模糊性、不确定性

法律规范是借助于法律概念来表达的。而法律概念是确定性和模

糊性的对立统一，人们追求的目标是最大限度地实现法律概念的确定

性，但事实上却总是难以消除法律概念的模糊性。即使是一个内涵看

似十分确定的法律概念，如果仔细探究下去，也可能会存在外延模糊

不确定的情形。法律规范中存在着许多内涵和外延都不确定，具有开

放性的概念，如“公平合理”、“诚实信用”、“情势变迁”等。正

是由于法律概念是确定性与模糊性的统一，特别是因其外延边缘具有

模糊性，所以才使得人们在归类中难免遇到问题。对于法律概念和法

律规范的模糊性问题，拉伦茨指出：“之所以会对法律文字的精确意

义一再产生怀疑，首要的原因是，法律经常利用的日常用语与数理逻

辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹

性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端

视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络、在句中的位置以及用语的

强调而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一

些本身欠缺明确界限的要素。许多最重要的法律概念在法律中并无定

义，其它法律定义则或者并不完全，或者有多义性。同一用语在不同

法律，有时甚至在同一法律都有不同的使用方式。”但是，法律规范

模糊不确定并不是文义上的含糊不明，对于那些文义含混不清的法律

概念和法律规范，只需要按照通常的含义去加以理解即可以阐明其含

义，进而将其适用于具体的案件。在适用这些法律概念和法律规范中，

并不涉及法律适用者的主观价值判断，仍然属于形式法律推理的范

畴。这里所说的法律规范模糊不确定是立法者有意要用的立法技术之

故造成的，在法学上一般称之不确定法律概念和概括条款。不确定法

律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个

案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，

实践其规范功能。不确定概念和概括条款留给司法者造法空间，使法

官更能创造地参与法律适用，实践个案正义。因此，我国著名法理学

家沈宗灵教授亦认为，进行实质法律推理的方法之一就是通过司法

机关对法律的精神进行解释，仅仅文字的解释一般不能列入实质推理

的范畴。

2.有利于克服法律规范相互冲突的矛盾

法律规范本身可能相互冲突。这种冲突可能出现在普通法与特别

法、上位法与下位法以及新法与旧法之间，也可能出现在具有不同效

力等级的新法与旧法之间、效力等级相同的不同法律之间，甚至有可

能出现在同一部法律的不同规范之间。台湾学者黄茂荣指出：“规范

矛盾，是在数个不同的法律规范对抽象之同一法律事实加以规范，并

赋予不同的法律效力的情况下产生的。该大多数矛盾可依竟合理论，

透过法律解释的途径圆满解决。能被依竟合理论圆满解决的矛盾一般

被称为‘可化解的规范矛盾’；反之，则为‘不可化解的规范矛盾’”。

因此，对于单纯的普通法与特别法、上位法与下位法、新法与旧法之

间的冲突，可以按照特别法优于普通法、上位法优于下位法和新法优

于旧法的原则轻松予以解决，不属于此处所说的法律规范冲突。此处

所说的法律规范冲突是指具有不同效力等级的新法与旧法、普通法与

特别法之间的冲突，特别是处于上位的旧法和普通法与处于下位的新

法和特别法之间的冲突，以及效力等级相同且不存在普通法与特别法

或新法与旧法之分的不同法律之间的冲突和同一部法律的不同规范

之间的冲突。黄茂荣认为：“规范矛盾如果不能被化解，那么依据通

说，该矛盾所牵涉到的法条便会互相把对方废止”。笔者认为，法律

规范相互矛盾和冲突并不一定相互把对方废止，因为两个相互矛盾的

判断在逻辑上并非同时为假。就具体案件的法律适用来说，既可以适

用这一法律规范也可以适用那一法律规范。但究竟应当适用哪一法律

规范，法律适用者必须在相互冲突的法律规范之间作出选择，必须根

据案件的具体情况，依据法律规范之外的理由来论证应当适用其中某

一法律规范而不适用另一规范的合理性和正当性，即必须进行实质法

律推理。因此，博登海默说：“在这种性质的情形中，律师在试图劝

说法院得出有利于其当事人的结论时，也不可避免地诉诸于辩证劝说

法”。

3.有利于克服法律运用中的漏洞

法律应该是相对稳定的，而不应该朝令夕改，这是法治的基本要

求。但是，社会生活又是发展变化的。因此，法律的一个显著特点就

是其滞后性，往往滞后于社会现实的发展变化，难以涵盖社会生活的

各个方面。事实上，即使制定得非常完善的法律也不可能涵盖社会生

活的方方面面。这样，法律就有可能存在漏洞。黄茂荣将法律漏洞看

作是法律体系上之违反计划的不圆满状态。他认为，法律的功能在于

伸张法律的正义，使法律上的正义透过其规范机能实现到人类的生活

上来，如果一个生活类型未受法律规范，那么在该生活类型所发生的

法律问题就不到法律上的答案。如果该问题经判断认为不适合归属

于法外空间，则这种情形之存在便是法律对该问题的不圆满性。只要

一个生活事实正义地评定为不属于法外空间的事项，亦即应属于法律

规范的事项，则如果法律有下列情形之一，那么就该生活事实，法律

便有漏洞存在：（1）对之无完全的规范；（2）对之所作的规范相互

矛盾；（3）法律虽然对与之类似的案型已做了规范，但对之还是根

本未作规范；（4）对之作了不妥当的规范。显然，黄先生所谓的“法

律漏洞”的外延是非常宽泛的，几乎涵盖了没有法律规范和已有法

律规范不能适用的一切情形。笔者认为，狭义的法律漏洞仅指法律应

予规范而未予规范之情形。对于应当如何处理法律漏洞，洛克曾经指

出：“由于立法者并不能预见所有可能对社会有益的东西并通过法律

加以规定之，所以按照普通自然法，操握权利的执法者在国内法没有

指出方向的许多情形中有权为社会之利益而运用权力，直至立法机关

能按当时情形之需要召集起来对该情形予以规定之”。在法律存在漏

洞的情况下，法律适用者无法将具体的案件涵摄于某一确定的法律规

范之下，无法通过形式法律推理得出判决结论，但其又不能以此为由

拒绝对争议作出处理。此时，法律适用者就必须进行实质法律推理，

设计一个听起来似乎有道理的论证，证明其判决是合理正当的，以期

能够获得广泛的同意。