从波斯纳_法理学问题_谈法理学的实用主义解析

2009年05期

金卡工程・经济与法

法治视野

从波斯纳《法理学问题》谈法理学的实用主义

□王雪莹

（中南民族大学法学院湖北武汉430074）

摘要：波斯纳《法理学问题》只是从几个简单问题出发，有一股经世致用的味

道。《法理学问题》不仅对美国法理学界而且对世界

法理学界来说都是一本具有重要意义的著作，它使人们真正了解了美国法理学的

实用主义彩。关键词：波斯纳；《法理学问题》

一

波斯纳，曾是耶鲁大学和哈佛大学的优秀毕业生，芝加哥大学教授，联邦第七上

诉法院法官。一生著述颇丰，他的同事写道：他撰写的书要比许多人一生阅读的

书还多。引用苏力的一句话说，"这确实是一个聪明绝顶的学者"。

美国的法理学从一开始就带有实用主义彩，原因是美国一直重视司法实践。对

美国法律影响最大的是一大批美国法院的法官，如霍姆斯、卡多佐，所以美国的

法理学不同于欧洲大陆的法理学，它只是从几个简单问题出发，看似简单，实际

上关乎美国的司法实践，有一股经世致用的味道。《法理学问题》不仅对美国法

理学界而且对世界法理学界来说都是一本具有重要意义的著作，它使人们真正了

解了美国法理学。

二

本书共有五编。

第一编集中讨论法律的认识论问题，中心问题是法律推理以及在何种程度上它能

产生认识，而不仅仅是产生意见和确信。他认为应从工具意义上看待法律规则，

意味着规则是可以改变的。而法律规则被认为是很有限的,当我们更现实的对待规

则时，它与标准相比的优点就开始黯淡了。规则的主要长处是限制官员的裁量

权，在于减少有关法律权利和义务的不确定性。（1）使规则限制官员自由裁量

的长处的发挥都取决于规则的简单、确定以及在表述上的清晰性。但这些都是理

想，规则的清晰就像水中月，镜中花。规则可以变更而且是经常变更。所以在判

决时，法官需要作为推理的实践理性。作者所理解的实践理性是一个"杂货箱"，

是一种获得结论和行为指导的方法。（2）

第二编从本体论角度说明什么是法律探求的客体；在什么意义上，法律甚或事实

是存在的。作者认为，法律的客观性存在在交谈意义上，即在对话协商中形成共

识意义上的客观性，主张法官在特定情况下合乎情理的解决问题。

第三编详细的探讨了解释的问题，作者的最终结论是抛弃解释的术语。（3）首

先比较了制定法和普通法，认为解释是制定法的问题，而普通法不存在法律解释

问题。在制定法问题上认为含义取决于语境和句子的语义及其他形式特点，从而

否定了霍姆斯的"字面含义"理论。他也反对向后看的追求立法者原意的想象性重

构和向前看的寻求立法者目的以求达到的目的性解释。关于想象性重构，他认为

法官和立法者并无深交，甚至了解不深。关于目的性解释，他认为会破坏各派或

各个利益集团之间的妥协。所以，二者显然都是不切实际的。

第四编重点转到道德哲学和政治哲学，将考察各种可能用来引导法律研究的基本

正义概念。作者认为并不存在法律可以直接拿来，用于法律实践的首要的正义概

念。他认为校正正义和财富最大化有用但作用很有限，文学的、女权的、或社

主义的观点还没有展示出来它们对法律事业的作用，而分配正义则完全没有作

用。(4)

第五编作了总结，承认了本书的意蕴是有限的怀疑论。法律作为一种科学是不足

以支撑自己的。最后提出了工具性的实用主义，认为评价实用主义的标准是它的

有用性。

三

波斯纳无疑是一个实用主义者，最后一章他用了"一个实用主义者的宣言"为标

题。在他看来实用主义没有一个精确的定义，他也不想给它提供一个定义。他认

为实用主义是一种追求法理学科学化的态度，是一种面向未来的工具主义。

波斯纳实用主义的表现是：1、他认为法官和律师在回答法律问题时用的是单向

的逻辑以及平常的思考者使用的各种实践推理方法。法律寻求的是一种正当化的

逻辑，而不只是或主要不是寻求一种发现的逻辑。他认为法律推理并不存在。

2、他认为想得到那种正确性可得到证明的判决几乎是不可能的。法官最高且可

行的追求就是作出一个"合乎情理"的决定。

3、他认为法律是一种活动，是我们称之为法官的这样一些有从业执照的业内人

士的活动。法官在运用法律时既不放弃立法机关和先前法院的规则，也使用他们

自己的道德和政策偏好作为信息输入。

4、他认为应该最好抛弃解释的术语，而直接集中关注所提议的具

体纠纷中运用制定法和宪法的后果是什么。

5、他认为不存在我们的法律制度可以简单拿来指导法律事业的首要的正义观

念。校正正义和财富最大化有重要但有限的适用领域，前者反映出法律和社会中

还有残余的复仇思想，而后者则反映了美国社会中一直存在的功利主义的，工具

主义的实用精神。而分配正义则看起来毫无希望。

6、他认为法律是功能性的，无论是它的追求还是事实上，它都不是表征的或符

号的。法律对灵魂和心智都不感兴趣，它已经采纳了一个对于法律的目的已经足

够、对于法律的手段也很容易处理的非常行为主义的人类活动概念。

四

最后，重要的是这本书对我的启发：首先，什么是法理学？法理学就是用思辨形

式对法律进行思考。那么法律又是什么？纵观法律发展史，法律可以是推理，法

律可以是命令，法律可以是"民族精神"，法律可以是立法者制定的法律规范，法

律还可以是一种活动。可以说，法理学研究的法律不是确定的。法学家的思想都

是以他当时所处的社会为背景的。法理学可以是有个性的。每个民族、国家都可

以有适合自己的法理学，有自己认为研究起来有意义的法律问题。法理学的内涵

也是不确定的。法理学作为一种科学有基础吗？我认为，法律是可以作为一门自

主性的学科存在的，但从社会现实来看，法律似乎永远无法摆脱意识形态、经

济、政治、道德、文化等其他因素的影响，所以又可以说，法律的自主性是相对

的。但是这不是阻挡我们对法律自主性的追求的理由。法律意识、理念的发展，

法律规则的制定，法律在生活中的实施，都可以是独立的。法律的权威性要求它

的独立性。

其次，法律解释何以可能？法律解释的标准可以有主观说即探究立法这原意，客

观说即追求立法者目的，或者主客观相结合说。对我们现在来说，探究当时立法

者原意几乎是不可能的。原因很简单，我们不是立法者。而关于追求立法者目

的，我们想的立法者目的，不能不说已经掺杂了我们的"前理解"，所以，从忠于

法律的角度来看，法律解释是几乎不可能。

我们不禁要问，法律解释的目的是什么？有没有必要为了法律的解释而违背原来

的制定法？我们要尊重的是法律还是立法者？也许对于法律至上者来说，问题的

提出本来就是个错误。法律解释的目的是寻求法律的目的，我认为这不同于立法

者的目的，法律的目的包括立法者的目的，最重要的它还包括社会发展中形成

的，已被人们接受的正义观念。立法者的目的可以是主观的、矛盾的甚至是恶

的，但正义观念却是客观的。但不能否认有些正义观念会由于经济、社会的发展

有所改变。这就又出现一个问题，是遵循立法当时的正义观念还是遵循法律适用

时的正义观念？法律适用有一个原则，既解决问题。适用时的正义观念毕竟和现

实社会联系更紧密一些，能使人们更容易接受，以便更好的解决问题。法律解释

的最终目的是让法官更明晰的适用法律，已达到实质公平。那么法律的客观性何

在？对于我们来说，法律至上至少包含了法律的确定性，客观性，及法律文本的

至上性，而法律解释是否违背这些值得我们探讨。这就要看法律解释后的结果与

法律的客观性在解释者心目中孰轻孰重的问题了。

注释：（1）《法理学问题》，理查德・波斯纳著，苏力译，北京：中国政法大

学出版社，2002年版，第61页

（2）《法理学问题》，理查德・波斯纳著，苏力译，北京：中国政法大学出版

社，2002年版，第91页

（3）《法理学问题》，理查德・波斯纳著，苏力译，北京：中国政法大学出版

社，2002年版，第571页

(4)《法理学问题》，理查德・波斯纳著，苏力译，北京：中国政法大学出版社，

2002年版，第574页

作者简介:王雪莹,女,中南民族大学法学院法学理论专业2007级研究生

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